这一分析甚至可以解释为什么法律拒绝否认产品事故引起的人身伤害的责任。如果危险很小，那么消费者弃权并不会使他得到补偿；而且由于同样的原因，制造商在这些有人受损害的（很少）情况下不承认损害也不会遭到有效的恶意报应。如果经常这样，这种方法就是不完善的了。尤其是，如果消费者处理危险的能力不同，那么不承认责任可能是根据其能力划分消费者的一个良好途径。那些最能避免危险的消费者就会流向不承认产品责任、通过减少其法律裁定损害赔偿成本而以低价收费的制造商。但划分消费者的一种更好的途径是使产品危险明显化，这样就能使风险自负原则起作用。
至于受害人错误的责任，产品责任法已倡导了一种有意义的解决该问题的方法，即前面提到的在选择注意情况下比较加害人和受害人之间避免事故的成本。这就是可预见滥用原则（the doctrine of foreseeable misuse），它与刚才提出的明确危险观点有关。一位制造商出售了一台其运动部件没有护罩的机器，一个工人将其手伸入时受到伤害。他这样做是粗心的，因为这种危险性是很明显的，但制造商确实也应该以微小的成本给机器运动部件加设护罩以防止事故发生。在许多州，法律认为他应对工人负责任。这是一个有效率的结果吗？你能否理解它与最后明显机会原则之间的相似之处吗？可预见滥用原则应该允许每一位产品的过失使用者依许多消费者都犯有过失是众所周知的为由而取得损害赔偿吗？
6.7因果律和可预见性
好像很明显的是，如果被告的行为确实没有“引起”对原告的伤害，而只是如果没有被告的行为原告就可能不会受伤害，那么原告就不应该取得损害赔偿。但它在事实上并非是显而易见的，而且有时以经济学观点来看是错误的。于是我们会再次发现法律与这一情况的经济理论是非常一致的。但首先让我们考察一个被告行为在因果关系上与原告伤害无关的案例。假设在布莱思一案中城市并没有采取措施防止正常冰冻，但正像我们知道的那样，引起原告财产损害的冰冻是一种反常现象，从而使预防措施成为无效。所以，如果被告没有（依布莱思案的不同假设）过失，那么就不会有任何影响。因为由反常冰冻引起的损害并非汉德公式中的L部分（公式中的L是加害人没有采取预防措施所能防止的损失），而L这里的是被告在没有采取可以预防事故发生的措施从而使事故发生的情况下必须支付的损害赔偿，责任的效果可能会使被告对过失的预期损害赔偿大于L。惩罚性损害赔偿的效果可能也是这样的。如果对简单过失施加惩罚性损害赔偿是错误的（像我们将在后面看到的情形），那么要求对无因伤害（uncaused harm）承担责任也是错误的。
但现在让我们来改变一下事实。A和B外出打猎，不小心中错将C当成鹿射中了，而且两个人都打在C的要害部位。这就意味着，如果将此分别考虑，那么C的死亡既非由A也非由B引起的。但让他们俩逍遥法外却是一种经济上的错误（为什么？）。A和B的损害赔偿应该算作C的遗产，损害赔偿的数额我们将在后面讨论。对任何认为因果原则应在侵权责任中起着与经济因素无关的独立作用的人而言，这是很奇怪的：假设A、B两人都疏忽大意，那么即使只有一颗子弹打中C，而且我们不知道究竟谁开了那一枪，分析仍与我们上面举的例子一样。对于这种情形，现在司法界越来越对责任持赞成意见，就像很长时间来支持第一种情况下（极不普通）的责任一样。
上面那个例子涉及对加害人个体认定的不确定性。但如果存在受害人个体认定的不确定性又怎么办呢？由于过失，核反应堆发生了辐射爆炸，从而使反应堆附近的10个人因受其严重影响而在未来的20年中死于癌症。但其间不论如何还将有100个人（并非出于上述原因）可能死于癌症。这样总共将有110例癌症病人死去，但我将永远无法知道到底是哪些人因这次事故而产生癌变死去。如果死亡几率的10％增量就被认定为有因果关系，那么110人中的每一位都将能得到损害赔偿，核反应堆所有人因此将被迫支付相当于其实际引起损害11倍的损害赔偿。但如果认为10％的增量还不足以认定有因果关系，那么核反应堆所有者就不会支付任何损害赔偿，也就不会存在对其过失的侵权制裁。这两种情况都是不合适的，还不如利用因果律概念来判定这类情形依此，侵权法能考虑将损害界定为因癌症死亡的风险增长，而非界定为癌症本身。然而当事故发生时，受辐射爆炸影响的所有人可能会用集团诉讼（class action）方法起诉（在第21章中讨论），因为这样可以节约许多小额赔偿诉讼的诉讼成本。（注意它与前面例子的相似之处，因为在那里潜在加害人是作为一个集团出现的。）如果这种方法不起作用，那么就有强有力的理由要求对安全进行直接管制，如在第13章中将要解释的那样。
现在有这样一种情形，在外行看来因果关系是明确存在的，但法律正当地拒绝给予损害赔偿。火车出了故障（由于铁路的过失），而一名乘客住进了饭店又由饭店火灾而受伤。要不是火车出故障，那么乘客肯定继续行进而早已到达目的地，因而住进一家那天夜里没有遭受火灾的饭店。所以其中存在着过失、因果关系（causation），但不存在责任。其经济理由是，饭店火灾风险不是预期事故成本（PL）的一部分，而PL是铁路应采取预防措施（预防成本为B）予以防止的预期事故成本。实际上，如果正可能是下一地方的饭店着火，那么还是使这一特定的乘客免受其损害，而在这种情况下，倒是铁路的过失给乘客带来了收益，对此铁路是不能收费的。为了使铁路负责，由此就将对其过失（有效地）实施惩罚性损害赔偿，正像在我们本节开始时提及的在表面上与之不同的情况一样。
这些案例的结果看来与准确的因果律观念没有关系，而主要应归因于（经济）政策的考虑，但它们还是由法学家们在事实原因（cause in fact）的成规下进行了传统性讨论。另一组案例是在法律原因（cause in law）的成规下进行讨论的，但它们看起来像第一组一样是基于政策的考虑。在里卡兹诉太阳石油公司（Rickards v．Sun Oil Co．）一案中，被告的过失使一座连结岛屿和本土之间的唯一桥梁处于无法使用状态。岛上将其业务枯竭看作是由公司毁坏桥梁所造成的。那些商人们对被告提起诉讼，结果败诉了，其理论基础是纯粹的经济损失不可能在事故案件中得到赔偿。这一理论并没有道理，但其结果倒可能是有道理的。虽然他们没有损失钱财，但当顾客无法再到岛上来时，他们主要或许全部损失对取得他们业务的大陆商人来说是一种收益。由于被告无法从他使之受益的大陆商人处寻求恢复原状（restitution），所以要他补偿岛上商人的损失是带有惩罚性的。因为社会净成本是其对桥梁的损害。
但这一分析是不完善的。它没有考虑顾客。先不论因他们损失其偏好的选择而造成的效用损失（假设相互竞争，岛上的商人就没有取得消费者剩余）。如果我们假设大陆商人在总量上面临一支向上倾斜的边际成本曲线，桥梁关闭所造成的需求波动将造成对其所有的顾客收取更高的价格，所以对大陆商人生产者剩余的增加将会（在任何程度上）被消费者剩余的减少而抵消。（如果你不理解什么是“消费者剩余”和“生产者剩余”，请看第9章。）所以，岛屿商人损失了，大陆商人得益了，但所有的顾客都损失了。但是，这假设大陆商人没有生产能力过剩（excess capacity）。你能知道为什么吗？参见第12章。
这为从经济角度分析任何法律索赔诉讼提出了一项有益的提示：自始至终要同时考虑由所称错误行为引起的收益（无论谁得到）和损失。这将帮助我们去理解，例如，为什么竞争不是一种侵权。A是小镇上唯一的商人。B开了一家商店与之竞争，其结果是A的利润暴跌。应该允许A对此提起诉讼吗？回答是否定的，其理由是他的损失要比其他人的得益小。假设在B与之一起经营之前，A有些商品的价格为10美元，其利润为5美元，他销售1，000件，共获得总利润5，000美元。而在B销售同一商品后，A被迫将其商品价格降至每件6美元。比如说现在的总产出为2，000件（为什么大于以前？），并且在A与B之间平均分割，B也以单价6美元出售。A的利润要降低4，000美元，但那些以前购买了1，000件商品而现在将继续购买它们的顾客会得到同等数额的改善，无论他们现在从A处还是B处购买商品。如果假设B以6美元单价出售时正好不盈不亏（让我们推测他是一个新手，其成本将比A高），那么唯一必须将其福利考虑进去的其他集团就包括那些首次购买或比以前购买更多商品的消费者。他们全体都必然得到改善，否则他们就不会不购买可替代的其他产品而转向这种商品。所以，虽然A遭受了损失，但产生了来自新竞争的社会净收益。
在有些情况下，被告以那些后果无法预知为理由而逃避其对因他过失所造成的后果的责任。如果这只表明事故是不可能的所以是不可预见的，那么它就专断而又显著地免去了被告的责任，因为大部分事故都是低几率的事件。但事实上它好像表明了另外两种情况：其一，对在过失和伤害之间是否有因果关系存有相当的疑问。一人被告知其金丝雀因兽医过失而死亡，他听到这消息后因心脏病发作而死去。因为这样的结果被看作是不可预见的，所以这就表明了这样的意思：我们不是无法相信这样的震惊足以置他于死地，就是认为如果他处于如此病弱的境地那么他可能也活不了很久了。
不可预见性（unforeseeability）在侵权法中的另一层意思为，昂贵的信息成本阻止了一方当事人采取措施预防所发生的特定事故；换言之，一旦风险信息被看作风险避免的一种成本，那么汉德公式中的预防成本（B）将会过高而对预防具有抑制作用。一非法侵入者在房地产开发公司一所建成后没人居住的房屋中住下过夜，但由于正巧开发人将通往房屋的煤气和自来水管道拼接了，结果造成夜宿者窒息死亡。有经济理由认为，不应允许开发人提出为其对非法侵入者不负义务作抗辩的任何理由。有时，非法侵入者的非法侵入行为价值要大于事故预防成本（加上对房屋所有人造成的任何损害），但交易成本却过于昂贵。在这些情况下，非法侵入就将创造价值。所以，我们要求潜在非法侵入者衡量一下相关的价值和成本。但他们又不可能权衡不可预知的成本。一座新建的住宅楼通常应该被建在一个安全的地方。非法侵入者没有任何理由能预见自己可能在其中因窒息而死亡。他可能已作出了一个完全理性的判断：他非法侵入的价值超过所有预期成本，包括事故成本在内。
注意一下此处侵权和契约的相似性。被窒息的非法侵入者就像哈德利诉巴克森德利案中的违约者（参见4．11）：两人都不能预见（即，以合理的成本使他自己知道）他行为的后果，所以没有一人被认定为对此后果负有责任。土地开发者就像哈德利诉巴克森德利案变体中的商业摄影师：他们都能预见不采取预防措施的后果，要么他们自己应该采取措施，要么在另一方当事人能以更低的成本采取预防措施时将危险转向另一方当事人。
对可预见性进行侵权处理的一个明显异常现象是脆弱原则（eggshell skull principle）。即便被告无法预见受害人伤害的程度，侵权受害人仍将被允许取得其全部损害赔偿，因为受害人是异常地脆弱。不过，在这种情况下加于责任的理由是，为了使全部侵权损害赔偿相当于侵权受害人的全部损害，就有必要在脆弱情况下加于责任以平衡“坚硬（rock skull）”（即，受害人对侵害具有超常的抵抗力）情况下的无责任。在正常受害人遭受损害的任何案件中，这种选择会被采用。但这种方法会扭曲受害人的激励（为什么？），同时也产生了严重的衡量问题。（对加害人的激励效果又是如何？）
6．8共同侵权、分担、补偿；雇主对雇员行为负责和性骚扰
我们已列举了一些共同侵权（joint torts）的例子，此处是另外两个例证：（1）两个土地所有者对其财产过失着火。火势各自蔓延，最后接合扑向原告的房屋，将其烧毁。每家的火都足以造成其全部损害，所以两个土地所有者都对此负有法律责任。（2）一个雇员因过失而伤害了某人。根据雇主责任原则（the doctrine of respondeat superior），雇主应对他们雇员的侵权行为负责。为了促进他们的工作，即使他在雇佣、训练、监督或不解雇等方面都没有过失，雇主仍对此负有责任。
我们已经讨论了第一类型共同责任（猎人案）的经济原理。第二类型共同责任的经济原理基于这样的事实：就大部分雇员而言，如果他们严重伤害了某人，他们就不可能有资源来支付法律裁定的损害赔偿。所以他们就不是很经得起侵权责任激励作用的考验。但其雇主能促使他注意，如对其疏忽采取解雇和其他惩罚措施（在什么情况下解雇会对雇员产生成本呢？），而且正是使雇主对雇员的侵权负有责任才会促使其运用这样的诱导方法。我们要注意的是，他的责任是严格责任，因为雇主活动量变更（如用资本投入替代劳动投入或缩小企业经营规模等）可能是减少雇员侵权的潜在的有效率方法。
但雇主对雇员侵权受害人的严格责任有一个重要的限定：侵权必须发生于雇佣过程中。这表明，例如，如果雇员在上下班途中发生事故，雇主就不应对受害人负责任。这一结论（这一结论附带表明，对雇主责任原则作出钻牛角尖的解释是不恰当的）的经济理由是，雇主采取行动减少雇员的上下班路途事故并不会对他有益。这种事故的可能性是不大的，并且由于它们不是发生在工作时间，雇主也缺乏适当的信息来采取措施而使之最小化。比较一下：一个作为旅行推销员的雇员，在其路途中伤害了某人会是一种什么样的结果。
另一点要注意的是，雇主对其独立承揽人（independentcontractor）的侵权不负责任。独立承揽人具有偿付能力的可能性要比雇员大。而且，雇员依雇主指令工作而取得工资，而独立承揽人完成依契约规定的特定任务而从雇主处获得一笔金额。在此，委托人并不监督独立承揽人的具体工作，所以也就不可能使其像雇员那样安全地工作。但也存在着一种例外，即它发生于独立承揽人的作业具有高度危险性的情况下。这在经济学上也是有道理的。根据以上界定，预防措施的合理成本越高，这将使委托人越有可能在有效率地预防事故方面做些工作；因为独立承揽人的作业危险度越高，其碰到支付能力问题的可能性就越大，由此其预期损害金额也就越高。
工作场所的性骚扰现在被广泛地认为是一种侵权；而且人们可以由此假设，如果雇员A骚扰雇员B，那么其雇主C应对B承担责任。但依据这种侵权的流行观点，只有当工人是管理人员（为什么？）或C有理由知道在其工作场所存在性骚扰问题而又不管时，C才应承担责任。事实上，C只要有过失就应承担责任，雇主对雇员行为承担责任的原则不适用于此。为什么呢？一个经济解释是，雇主防止所有有少数雇员造成的性骚扰事故实质上是不可能的，这就意味着通过雇主对雇员行为承担责任的原则而实施严格责任不会有任何利益分配效应。
本节是以两个例证开始的，其中是（1）两名土地所有者对火灾的责任和（2）雇主对雇员侵权的责任，它们说明了共同侵权的两种基本类型。（我们应该从关于受害人过错的讨论中熟悉它们；因为一件加害人和受害人都有过失的事故构成了共同侵权。）例子（1）是一个共同注意案，而例子（2）是一个选择注意案。在普通法中，适用于共同注意共同侵权案中的共同侵权行为人的责任规则是“侵权行为人间无分担（no contributionamong tortfeasors）”，而适用于选择注意共同侵权案的规则则为补偿（indemnity）。这样的范式有其经济学意义吗？
侵权行为人间无分担原则表明，如果原告在一对数名侵权人中的一位进行起诉的诉讼中获胜而取得损害赔偿，那么被告就不能强迫其他侵权人为之分担他们的“合理”份额——或任何份额；但如果原告在一个对侵权行为人集团进行起诉的诉讼中获胜而取得损害赔偿，那么即使其结果有一个或更多的侵权行为人逍遥法外，他仍能以任何比例从他们处取得损害赔偿。这一规则好像可能会导致威慑不足，但事实上并非如此，因为其分析是与比较过失相类似的。假设只有X和Y两位潜在共同侵权行为人。X的预防成本是10美元，Y的预防成本是20美元，而其预期事故成本为80美元。由于这是一种共同注意的情形，所以如果X或Y不采取最佳预防措施，那么都会导致事故的发生。假设X估计他被迫向这一事故受害人支付损害赔偿的可能性只是10％，那么他的预期事故成本就为8美元。虽然这比X的预防成本（Bx，10美元）低，但X肯定知道如果他不得不向原告支付损害赔偿的可能性为10％，那么Y的可能性就是90％，所以Y就面临着72美元的预期事故成本，并由此而积极地花费20美元的预防成本（By）——Y就不会犯有过失了，那么全部事故成本将会重新转向X。所以，X终究会努力采取预防措施，花费预防成本（Bx）。其结果是双方当事人都会采取注意的预防措施。
虽然共同侵权行为人间无分担规则是有效率的，但分担规则（rule of contribution）——它允许向原告支付了超过其“合理”份额的共同侵权行为人对其他共同侵权行为人提出分担的要求——也将为所有共同侵权行为人提供适当的安全激励，而且这与分担份额如何决定（按比例、相对过错等）无关。唯一
的区别是分担的管理成本比无分担要高，因为它要求法院决定另一问题并监督转让性支付。
根据选择注意共同侵权案的规则，即补偿（indemnity），可能遭受更高事故预防成本的一位共同侵权行为人可以让另一位共同侵权行为人补偿其全部损害赔偿金。因此，如果X公司对其雇员Y过失造成的对原告10万美元损害赔偿负有责任，那么X就有权（虽然在实际上很少能够取得）从Y处取得10万美元的全部补偿。同样，如果X因是某产品的最终完成人而被认为对由产品瑕疵引起的消费者损害负有责任，而Y是不合格部
件的供应者，并且X用合理的检查无法发现其缺陷，那么X就可以强制Y对其损害赔偿实施补偿。
由补偿原则引起的、责任从一共同侵权行为人向另一共同侵权行为人全面转移的经济解释是简单的。在选择注意案中，我们并不要求两个共同侵权行为人都采取预防措施，而只是要求能以更低成本避免事故的一方采取预防措施。另一共同侵权行为人的责任就是万一破产阻碍侵权责任对原事故避免者起威胁作用时能起到一种保障作用。所以，有必要在可能的情况下建立一种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制，而补偿规则正是起着这种作用。
6．9救援：责任与赔偿
当我在街上行走的时候，看到一只花盆从临街房屋窗户上掉下来，这威胁到另外一个行人，虽然我简单的一声警告就能救他，但我却保持了沉默。尽管预期事故成本很高而我采取措施防止它的成本却很低，但我仍然对此不负有任何责任。这一结论好像与汉德公式不相吻合，因为如果交易成本不是过高的话，遭到危险的行人肯定早已向我支付了足够的补偿以克服我不愿意大声警告他的心理。所以，使我对此负有责任倒好像会使价值增加。这一观点认为，即使警告或救援的努力会使救援人面临危险，还可以作出如下假设：救援人的危险（由此产生预期预防成本）要比遭难人的危险（由此产生预期事故成本）小，而受害人的生命价值至少与救援人是一样的。虽然“引起”事故的并不是旁观者，但因果律概念却只在侵权的经济分析中起着非主要作用。它们在以下意义上却确是中肯的：因果关系界定了潜在被告的范围——即那些在某种意义上造成原告损害的人。由于防止损害的那些人的范围并非是这样限定的，所以对那些真正能以合理成本防止损害的人作出乐善好施责任限定在实际上也是有困难的。
使乐善好施者承担责任的另一个经济学上的异议是，它会使在有人可召集情况下救援努力的成本更高，而增加的成本无疑会减少潜在救援人的数量——健壮的游泳者会设法避免去拥挤的海滩。（这一观点与6．4中普洛夫诉帕特南一案的结论相一致吗？）这看起来好像责任只会将成本加于那些在没有责任情况下不会设法实施救援的人，而不会对利他主义者产生影响。但由于两方面的原因，这是值得怀疑的：第一，即使是一个利他主义者，他也要在关键时刻作出是否要努力实施对他有危险的救援行为的选择，所以他不希望法律去强制他。第二，作为一个利他主义者，他的收益之一是公众的赏识。（这为无名慈善赠与只是很小一部分这一事实所表明。）由于责任使救援者无法证明其行为是出于利他主义动机而不是为了避免他不实施救援将受到的法律制裁，所以它就使这种公众赏识收益化为泡影。
赔偿是责任或利他主义作为促进他人救援的另一选择，即一种（我们在4.14中看到）运用于医生和其他在紧急情况下为他人提供帮助的职业人员、也被广泛地应用于海事法（在那里被叫做救援法）的方法，我们在以前已碰到了这种情况。
普通法在总体上对补偿人们提供外在收益要比对要求人们偿付由他们造成的外在成本吝啬得多。允许带来外在收益的人将其部分成本外在化是一种比给他赔偿权更为普遍的解决外在收益问题的方法。一个为了救一座城镇而推倒火灾道路上一座房屋的人不应该对房屋所有人赔偿，但他们两人也都无权向获益于他们行为的城市居民取得赔偿。其理由可能是，虽然外在收益（external benefits）和外在成本（external cost）在经济学上是对称的，但它们的普通法制度管理成本却是不同的。强加外在成本的法律制裁会阻止诉讼；尤其在法律标准是过失而非严格责任的情况下，更使实际法律诉讼趋于减少。但赔偿权意味着一旦给予利益就可以提出的法律索赔请求权，只是其诉讼成本可能是惊人的。允许施益人将其部分成本外在化是一种更为自然而管理成本又更低的鼓励提供外在收益的方法。
6.10侵权损害赔偿的功能
为了维护其信誉，侵权制度就要求，如果被告负有责任，那他就必须支付至少相当于汉德公式中事故损失额（L）的损害赔偿。但应该将它们付给受害人还是付给国家呢？它们应只限于事故损失额（L）还是要同时施于惩罚性损害赔偿呢？
至于为什么必须在事实上将损害赔偿给予受害人而非国家，这有两方面的理由：第一是给受害人予以诉讼的激励，因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的；第二是防止受害人采取过度的预防措施。回想一下我们的机车火花例子和其预防成本表（表6．1）。就会发现其最佳预防措施是铁路花50美元购置火花制止装置和农民花25美元将其亚麻移离一定距离，但如果铁路不采取任何措施农民还是能够防止事故的，只是他要将亚麻移得更远从而其成本将为110美元。如果农民不能由铁路过失而得到赔偿，那么铁路就可能会决定继续采取过失态度。因为他知道，农民会竭力地以110美元的成本去避免150美元的预期损害，而他这样做会使铁路节约50美元。
在责任规则是严格责任的条件下，将损害赔偿限制在事故损失额（L）范围内的理由是很明显的：预期事故成本（PL）的增长将使潜在加害人对安全措施愿意作出的支付额也增加，所以很重要的是事故损失额（L）反映了损害的实际成本。但如果责任规则为过失，那么潜在加害人总可以通过自己的注意而避免责任，所以原则上它就与制裁的严厉程度无关，因为他仍只对安全支付预防成本（B）。但我们从理性人规则讨论得知，过失具有严格责任的因素。而且法律错误（legal error）的风险总是存在的；所以如果潜在加害人通过采取更为谨慎的态度能减低被错误地认定为犯有过失的可能性，那他会愿意这么做，并且潜在责任越大，他在这方面的支出也会越大。这就是反对将惩罚性损害赔偿作为侵权案一般规则的有力理由；但我们也将在以下章节讨论某些例外。
6.11对丧失谋生能力的损害赔偿
当某一事故使受害人在未来某段时间内无法从事工作时，法院就不会要求被告在受害人伤残期间支付定期赔偿（相当于生活费赔偿），而是要求他赔偿受害人一笔等于已损失的预期未来收入流量现值的总额。这不同于简单地将收入依伤残时期的周期数（如周、月）成倍计算。应该作出的赔偿是在以上基础上对受害人的过度赔偿（假设伤残期间无通货膨胀，那么事情会简单些），因为在伤残结束时受害人取得的不仅是各阶段支付的总和，而且还包括其总额的利息。如果赔偿总额是按期给付而不是在开始时就全部给付，那么他就得不到那笔利息。一次性支付的总额应相当于受害人为购买年金保险以在预期伤残期内取得定期收入而应该支付的价格，并且也不会比它高。这就是未来损失的现值。
现值总额的一次性支付要比一直拖延到未来的阶段性支付更可取。它既能节约管理费用，又能避免为不断取得支付而继续保持无工作能力状态的消极效果。如果取得一次性总额赔偿后，受害者就会尽一切努力在其估计的时间内恢复健康。相反，阶段性伤残赔偿支付制度的作用就相当于对已获所得征收100％税率的效果。
法院在裁决有关伤残家庭主妇案的损害赔偿时遇到了困难。通过合计雇佣各种服务组合（清洗、照看孩子、做饭等）的提供者所需的总额来评估家庭主妇工作的价值已使法院陷入困境，而且的确如此；但这会违背机会成本概念。家庭主妇服务的最小值，也即如果没有这些服务时对家庭造成的成本，是她的时间用于次佳使用时的价格。假设她已被训练成为一名律师且能在律师事务所工作时的收入为10万美元，但她却选择了做一名家庭主妇，而她作为一名家庭主妇履行的各种责职在市场上只要用2万美元就能雇人完成。由于她选择呆在家里，所以我们可以推测她在家里的服务被其家庭看作至少价值10万美元；因为如果不是这样，那么这家庭为了增加实际收入，就可能早已让她做律师工作而雇佣其他人来履行其家庭职能。所以，如果她已致残，那其损失至少是10万美元。虽然它还可能更高，正像一名歌剧演员的价值（不包括其终年收入）可能超过其从事其他职业的价值一样，但对家庭主妇服务的评价的确是很困难的，因为在家庭主妇这一领域缺乏一个显性市场。
虽然机会成本方法的运用并非总是很容易的，但这方法的确可能是更为可行的。试考虑一下由于以下情况而产生的估算问题：由于一妇女成为（和仍为）家庭主妇，她的市场收益能力赶不上她如果不作为家庭主妇时可能已达到的水平。如果恰当地运用，机会成本概念就会要求估计在她不成为家庭主妇而进入市场情况下的可能市场收入（market earnings）到底是多少（扣除与其市场工作有关的任何投资成本——如教育——后的纯利）。法院虽然在这种案件中仍不会使用机会成本概念来决定损害赔偿，但它们正通过考虑家庭主妇的家庭服务质量证明而向它逼近。这是一种避免错误地用家庭佣人成本估价这些家庭主妇服务的间接方法。
当作为伤残损害结果的收益损失在很长时间内才能被认识到时，刚才作出的两种关于受害人收入的未来变化和选用利息将这些收入折合成现值的假设都将严重影响赔偿数额（award）。（贴现的作用表现在表6.2中。）让我们先考察一下未来收入的估算问题，然后再讨论适当贴现（利息）率选择问题。
表6．2
时间
贴现率
2％
5％
10％
12％
10年
224，565美元
193，043
153，615
141，255
20年
408，785
311，555
212，840
186，735
30年
501，603
384，313
235，673
201，138
不同时期和不同贴现率情况下，每年2．5万美元收入损失的现值
为了回避决定受害人是否可能在某段时间改变职业的问题，我们就必须决定从事故到退休这些年中每年可能得到的薪金是多少。这一研究的起点是衡量该职业的年薪。例如，如果受害人是一位25岁的卡车司机，那我们有必要知道的就不仅是25岁卡车司机的薪金，而且还包括26至64岁那些卡车司机的薪金（假设他永久残废而退休年龄为65岁）。下一步就是决定这一职业的薪金可能会发生什么变化。要预测改变某一特定职业薪金水平的许多因素是很难的——如该工人受雇的行业产出需求的变化，或行业工会组织状态的变化。这些影响未来薪金变化的因素在损害赔偿中往往一般被忽略不计。可预见的薪金变化原因有三个方面：（1）依过去该行业的雇佣经历来决定解雇的可能性；（2）劳动生产率的提高；（3）通货膨胀。
让我们考虑一下（2）和（3）。生产率（Productivity）是投入和产出之间的比率。劳动生产率（Productivity of labour）的增长就是每小时劳动的产出量的增长。如果除去雇主的生产成本，劳动生产率的增长就会使他——对工人需求的竞争也将迫使他——向雇员支付更高的薪金。劳动生产率的提高看来是与工人平均每年大约3％的实际（即对通货膨胀作调整后）收入增长有着重大关系。
由于我们已获取了卡车司机在其工作年限中每年可能得到的实际薪金（通过其生命周期、失业和生产率增长作用而调整其当期薪金）的估计数，下一步就有必要将其每年估计薪金相加，直到依保险统计计算出来的他可能生存到的那一年末为止。我们还可以——虽然我们不久会明白没有这种必要——调整我们对其实际薪金的估计数，以反映估计发生在他工作期限内的通货膨胀对名义工资（nominal wages）的影响。如果我们这样做，我们会用投资者预期（investor expectation）——如反映在像美国政府债券（government bonds）这样的长期无风险证券利息中的——来估计未来的长期通货膨胀率。
利率由三个主要因素构成。第一是扣除所有损失风险和通货膨胀（或通货紧缩）预期后资本净收益的实际机会成本。第二是补偿投资者可能无法取回资本而必需的风险报酬，这种酬金将为投资者对风险的态度所影响。但在美国政府的债券中不存在风险因素。第三是贷款未偿清期限内的预期通货膨胀率。如果贷款期为一年而在这一年中美元的购买力预期下降4％，那么即使没有违约的风险，放款人也将要求偿付没有使其资本在一年中增值4％的机会成本，以赔偿其在这一年中的资本购买力损失。
资本的实际无风险成本的合理估计数为2％，而长期政府债券的现行利率约为10％，这样长期预期通货膨胀率就为8％，这是在事故受害人伤残预计会持续多年的情况下用以估算通货膨胀的一个相关数。由此，我们应在工人损失收入每年估计数上再加上8％。
所有这些完成以后，我们还应将每年的估计数折算成现值——一笔用作投资时将会产出收益（本金加利息）以弥补每年损失的金额。现值数由用于贴现计算的利率所决定。利率越高，现值数就越小（参见表6.2），因为更高的利率将使增值速度更快。我们可以利用长期债券的名义利率（nominal interest rate），即包括了通货膨胀因素的利率。这可能是一种很高的利率，它会导致比使用较低利率时更低的现值，但原告不会受损害。名义利率高是因为它包括了已用作使原告未来收入损失升高的通货膨胀因素。在对现值作出正确计算的情况下，通货膨胀是一种假象。如果我们要估计真实（不计通货膨胀）的原告未来收入损失，那么每个估计数都会低8％，但我们可以用比真实情况低8％的利率来将这些估计数折算成现值。
但是否在两种情况下都应该使用无风险利率（联邦政府发行和担保的证券利率）吗？不是。其损害赔偿相当于现值的收入损失流量并不是一种无风险的流量——死亡、失业、其他原因引起的伤残都可能将之中断。所以，如果原告是厌恶风险的，那他就将认为其收入损失有风险流量的无风险等值对他更有价值。风险因素必须加入贴现率以使现值下降到这样一个水平——而现值的这一水平起到了它想替代的有风险收入流量的同样效用。
这里还有一个复杂情况。第5章中讨论的家庭生产理论表明，个人实际收入并不限于他一周168个小时中40小时所赚的市场收入。使一人无力从事市场工作的严重事故可能也损害其非市场时间的生产能力，而他可以用之创造娱乐、爱或其他基本的家庭日用品。第二职业（即兼职）的薪金额可能被用作估算无能力将不用于赚取市场收入的时间用作其他生产的机会成本。但如果这么做，那么就应该减去薪金中代表工作成本补偿的那一部分（包括无金钱收益的闲暇放弃和任何工作中的危险和不舒服），以决定工人因伤残造成的净损失。
6.12对痛苦的损害赔偿及人的生命价值的评估问题和过度赔偿的风险
在本书第1章中涉及的、外行人困惑不解的金钱损失和经济损失之间的关系，实质上是关于对痛苦、容貌毁损、行动能力丧失和其他由事故引起的苦难（即使收入不受影响）实行损害赔偿（往往是非常实质性的）的评判。这样的损失也产生机会成本。人们将付出代价避免它们，并要求对他们遭受的风险索取赔偿。
对痛苦的损害赔偿，即使是明显慷慨的话，也可能存在对受事故伤害的受害人补偿不足（undercompensation）。因为视力和肢体的丧失减损了可以用金钱购买的愉快，所以为了使受害人取得其事故前的相对同等满足，通常就需要一大笔钱。这个问题在死亡案件中显得最为严重。在交易立即发生的前提下，大部分人不会用其生命去交换金钱，因为他几乎没有时间去享受其生命变卖的收益。如果说死亡案中的适当损害赔偿是无限大的，这种说法是不正确的。这表明，致命事故的最佳几率为零，或几乎趋近于零（为什么这样限定？），而且很明显地人们不愿意单独或集体地负担竭力减少致命事故发生率所必需的成本。
法院将令人困惑的生命价值适当评估问题置之不理从而已使之得到了解决。死亡案中的损害赔偿普遍限于给生存继承者赔偿的金钱损失（在有些州，算作已故受害人的遗产）加上医疗费用和受害人死前所遭受的任何痛苦的成本。给生存继承者的金钱损失为受害人收入损失减去其生活费用。除了死亡案中要减去受害人的个人费用（食品等）而伤残案中不减去外，其损害赔偿计算是一样的。其隐含的假设是，已死去了的人不可能因生存而取得任何效用！
当一个人死亡和致残时，除了他的现存继承者外，常常遭受损失的还有其雇主。雇主对他们的雇员进行培训投资是希望培训会产生更高的生产率以作为补偿。由此产生的人力资本与机器一样是雇主的有形财产，而对其破坏就是一种实在的成本，正如有些外国法院已（默示地）承认在雇员受损害的情况下给予雇主损害赔偿所表明的一样。普通法法院过去曾裁定给予这样的损害赔偿，但现在不再这样做了——因为它们错误地认为这样的赔偿表明了雇主“拥有”雇员。
一个特别困难的问题是对儿童生命价值的评估。虽然我们常常无法找到收益损失的估算基础，但可用父母将其孩子抚养到死亡之日的金钱和时间（时间可依市场机会成本而货币化）投入作为父母损失的最低估算以确定损害赔偿的基础。如果孩子的预期价值对父母来说低于投入成本，那么他们就不会投资。当然，儿童的价值可能要大得多，但要进行全值估算将会碰到严重的困难。
这种评价的方法随着孩子变大而变得越发不可靠，因为到那时父母将通过从孩子处取得无形服务（如，快乐、漂亮、拥抱）而更多地收回其投资。在另一方面，孩子越大，就越容易预测其市场收入。
对死亡案件的估价问题可以通过区分由危险活动引起的事前（ex ante）和事后（ex Post）效用变化来解决。如果我开车上街不小心，这就会有伤害许多人的危险。通过研究危险职业工人所要求取得的薪金和更为深入地研究人们在安全和购买火烟报警器、使用汽车安全带之间的自愿抉择（voluntary trade－off），我们对冒伤害和死亡风险所默示承担的成本有了一些了解。这些研究可被用作估算我危险驾驶的成本，而我对危险驾驶成本负有责任，无论我的车是否真正撞了人。如果我的车确实撞死了某人，那么对我征收的损害赔偿也不会更高了，因为假定如果受害人已取得了我危险驾驶的事前成本（ex ante cost），那么他就该承担风险。由此，他的遗产继承人和其他任何我驾车危及的人就有权取得那成本以作为损害赔偿，而不会比之更多。
要注意的是，这样计算的事前损害赔偿总量不会与某实际受害人的普通法损害赔偿总量相等。以下事实并不表明100人中的每一个人都可能只要求从我处取得5000美元就会忍受风险：我的行为使100人中的每一个都遭受1％的丧失生命风险，而其生命在一个利用传统损害估算方法的侵权案中的价值可能为50万美元。即使暂且不谈风险厌恶问题，由于大多数人从生命取得的收益中既有金钱方面的也有非金钱方面的，所以他们承担死亡风险的要价要比因死亡引起的纯粹金钱损失高，而普通法制度试图予以补偿的却只是纯粹金钱损失。
而且，要使上面提及的损害评价方法适合于寻求那种使法律补救动议取决于受害人的制度，这好像具有难以克服的实际困难。许多危险行为的“受害人”依事前方法甚至不会意识到对他们会有危险，并且偶然遇险死亡的某人的遗产继承人也不会有特殊的激励去进行诉讼；所以能收到的也只能是他的事前风险酬金，而这通常只是一笔很小的数额。
最后的可能性是从事前成本来推断事后成本（ex postCost）。假设我们知道为了承担万分之一的死亡风险而平均每人需要100美元。我们能推断他将其生命价值视作100万美元吗？我们可以作这种推断——至少是为了使侵权损害赔偿在正确水平上符合低几率损害（即事故），而这正是我们这里的目的。如果潜在受害人以100美元来估价其万分之一风险的消除，那么任何可以消除风险而成本又低于100美元的预防措施就是有效率的。换言之，预期事故成本（PL）为100美元。由于几率（P）为万分之一，而事故损失（L）即可用100美元除以万分之一，其计算结果为100万美元。如果我们认为死亡是由加害人在没有采取预防措施情况下造成的，那么，那些没有以低于100美元成本采取能消除风险的预防措施的加害人就必须支付。我们据此就会得出一个正确的具有威慑力的赔偿数额——100万美元，从侵权角度看，其生命的恰当估价也即为该数额。
