法律的经济分析--第二十一章 民事和刑事诉讼程序第二十一章 民事和刑事诉讼程序.2
解决这一清偿手段的方法就是胜诉酬金（contingent fee）契约。律师将权利的一部分作为抵付方式而向当事人出借法律服务。由于专门从事胜诉酬金事务的律师可以积聚许多权利主张并由此使收益的方差最小化，所以风险就减弱了。专门化还使律师能比普通出借人更准确地估价风险；在使同样一个人或企业就风险进行估价并进行保险方面，节约措施是存在的。
人们常常认为，胜诉酬金往往过高。但这在此很容易被误解。胜诉酬金必然高于他们提供同样法律服务所取得的酬金。胜诉酬金所补偿的不仅是律师所提供的法律服务，而且是这些服务的出借。这种贷款的内含利息率是很高的，因为其不履行义务的风险（败诉就使当事人对律师的债务得以解除）比普通贷款的风险高得多，而且由于利息率高加拖延时间长（可能好几年）所造成的利息总额之大——又没有减低普通借贷人风险的那种分期付款方式。
但如果律师所做的恰恰是使其服务成为一种有风险的贷款，那么是否胜诉酬金就不应该是这种服务及利息的机会成本而应该是判决或和解所确定数额的一部分呢？这就存在着三项相关的经济学答复：第一，法律服务的最适度费用是诉讼标的的一个函数。诉讼标的越大，被告越会花大量的费用去阻止使之败诉的判决，从而原告的律师就会用更多的时间和更大的努力去赢得这场诉讼。所以，律师的服务成本与诉讼标的成比例关系，并且可以用它们的一个百分比来表示。第二，为了使律师能积极地做好其工作，我们的方法是使其律师费随其努力的成功变化。这与前面讨论过的一个原理是相同的：按所救援东西价值的一定比例支付救援赔款（参见6.9）。第三，更大比例的风险从原告向律师转移。由于律师干好了原告就胜得多，律师干糟了原告就胜得少，所以原告在扣除律师费之后的诉讼预期收益方差就缩小了。
胜诉酬金的问题是，在任何共有权情况下（胜诉酬金契约使律师在事实上成了原告权利所主张财产的共同承租人），正如我们在第3章中所知，每个所有人都可能缺乏足够的积极性去开发利用这一权利，因为他努力所取得的收益的一部分将会成为另一人收益的自然增长部分。假设原告律师所取得的和解要价为10万美元；如果他将此案诉诸法庭，那么原告取得15万美元的可能性为90％，但以这种方法解决纠纷将花费律师价值2．5万美元的时间；双方当事人都讨厌风险；胜诉酬金为30％。如果原告同意和解，那么他将净得7万美元，而律师也净得3万美元。如果将案件诉诸法庭，那么原告的预期净收益将增至94，500[0.g×（150，000－45，000）]美元，但律师的预期净收益将降至15，500[（45，000×0．9）－25，000]美元。所以，这在原告和律师双方当事人之间就存有一种利益冲突，这一冲突全部归因于这样的事实：律师没有取得审判所得的全部收益［审判的预期净收益是正的：（50，000×0．9）－25，000。
这就成了禁止或管制胜诉酬金的理由了吗？尽管大多数国家这么认为，但事实上这肯定无法构成禁止胜诉酬金的理由。如果稍有区别的话，代理成本的存在会成为更激进方法的理由，这种更为激进的方法即为允许直接出售其法律权利（契约的损害赔偿请求权已是可转让，即可出售的；但侵权损害赔偿请求权原则上不可以转让）。反对胜诉酬金契约和法律权利直接出售这种方法的理由可能是这样会挑起诉讼（是什么样的呢？）。它们肯定使非现实的或厌恶风险的人更容易提起诉讼，但并不一定会使诉讼增加。诉讼的可能性越大，诉讼所要实施的任何法律原则的威慑作用就越大，从而就不太可能使潜在的被告参与可能引起诉权的禁止性行为。
假定法律服务市场的许多消费者信息匮乏（一个人一生中需要聘请多少次侵权律师呢？），那么管制就有理由了。虽然我们有必要注意到这一点，即如果胜诉酬金契约对当事人不公正，法官就可以自行修正其中的有关条款，但法官的真诚程度就没必要在此作出评估了。解决律师极大地倾心于和解而非诉讼这一特定问题的办法就是在案件诉诸法庭时对胜诉酬金百分比作出更高的规定，但胜诉酬金式律师费的协议很少作出如此的规定（这表明了什么呢？）。然而，如果是上诉案件，这种协议确实常常对律师的酬金规定了更高的比例（为什么呢？）。
如果没有诉讼成本中的固定部分（在21．5中讨论过），那么很小的权利赔偿就不会产生任何法律制度的问题。如果没有那一部分诉讼成本，那么人们就会在标的很小的情况下投入很少的成本。然而，如果许多案件都有固定成本，那么更多的权利就可能得到保护，其结果是降低了法律制度的错误成本同时又不产生过高的直接成本。长期以来，存在着一种将若干小的权利请求聚合成一个足以使诉讼成本合理化的大的权利请求的方法——换句话说，即以实现诉讼的规模经济。百货商场就起这一作用，依据消费者的权利请求而对其出售商品的制造商提起诉讼。一个购置了瑕疵产品的消费者可能没有足够的利害关系使之对制造商提起诉讼，但他在向百货商场申诉这一问题上决不会迟疑，因为商场会为他换合格的产品或向他退回货款，而且如果有数名消费者申诉，那么商场就会集中这些申诉而代表他们向制造商申诉。如果制造商不愿赔偿商场向消费者申诉承担责任的成本，商场就能对制造商提出进行诉讼的可信性威慑。
现代的集团诉讼使这一方法得以普遍化。假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断。数以百万计的消费者因此而受到利益损害；累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。如果将所有这些权利请求聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的。
但是，在个人权利请求很小而最需要集团诉讼的案件中，集团诉讼方法的效用也是有限的。被告可能会被强制支付相当于其违法成本的损害赔偿——但这笔损害赔偿向谁支付呢？鉴别集团成员和向每个成员支付个人损害赔偿（在我们的例证中，每人只能得到几分钱）的成本就可能会超出损害赔偿总额。实际上，从经济学的角度看，最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了诉讼的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付损害赔偿。我们前面强调向受害人赔偿的重要性会促使他运用法律机制以避免采取过于谨慎的预防措施（6.4），这在此已不适用了；由于这里的标的太小，所以就不足以吸引任何受害人承担任何取得法律救济的成本。问题在于，集团成员取得赔偿的实际成本可能是极高的，而且在某些案件中可能超过诉讼所产生的威慑收益。
而且，缺乏真实当事人会削弱律师为集团利益促成案件胜诉的积极性，律师的诉讼收入是由其收受的法律费用决定的，而不是由案件损害赔偿的数量所决定的。除了被告之外，没有任何人与案件损害赔偿的数额具有直接的利害关系，所以只有他才有兴趣使之最小化。集团的律师将竭力给被告提出较小的损害赔偿数额和较大的法律费用以达成和解，而这样的条件对被告来说是很有吸引力的，因为这两项数目的总和将低于案件诉诸法庭时被告的预期净损失。虽然法官很可能会赞成这种和解，但律师们却主要地控制着法官的信息渠道——这些信息与权利主张的是非曲直、集团律师的工作量、案件诉诸法庭时可能的损害赔偿额等有关——它们对决定和解的合理性具有极其重要的意义。
英国法和大陆法的惯例要求诉讼的败诉方补偿胜诉方的律师费（attorney’s fee，这是一种赔偿indemnity），这可能为作为维护有价值的小权利请求方法之一的集团诉讼提供了一种选择。无论请求索赔的权利多小，只要请求人在其胜诉的情况下能得到诉讼费用的补偿，那么诉讼成本就不会阻止他对法律赔偿的追求。但是，在此还有一些问题：
1．赔偿永远不可能是完全的，因为原告的时间和烦恼（如果是小额赔偿请求，那么其相对于权利的价值而言可能是很大的）是得不到补偿的（它们可能得到补偿吗？）。
2．除非原告必然胜诉，否则，他的预期诉讼成本仍可能超出其预期收益。如果他请求赔偿1美元，其胜诉的几率是90％，诉讼费用为100美元，那么其预期诉讼收益将只有90美分而预期诉讼成本却要20美元（在原告败诉和被告诉讼成本也为100美元的情况下，原告就将承担总额为200美元的律师费）。由此，原告就不会起诉。
3．赔偿不具备集团诉讼的规模经济特征。假设有1，000个完全相同的1美元赔偿请求，每一请求的诉讼成本为100美元，其胜诉几率为100％。如果1，000个权利请求人全部起诉——他们可能会这么做，因为每人的诉讼净收益为1美元——那么维护这些权利将花费10万美元。如果这些权利请求被积聚成一项集团诉讼，那么诉讼费用就可能只有这个数目的一小部分。（为什么这一例证是不真实的？为什么这无关紧要？）
但是，得出以下结论也是不正确的：如果集团诉讼不是一种合适的选择，由于价值1，000美元的权利请求需要花费1万美元的诉讼成本，那么赔偿就会造成在社会角度看来是过量的诉讼成本。这种诉讼的可行性首先已全面地阻止了被告实施不当行为的可能性。这是赔偿的一项重要收益（而且它还表明了比较权利请求诉讼成本和权利请求价值时易犯的错误）。但是，集团诉讼是更具效率的一种诉讼方法。
对赔偿最有争议的问题是其对诉讼发生率的影响，包括其拥护者也将法院的工作量危机归结为赔偿。由于赔偿这种方法，作为诉讼条件的21．5中的不等式（1）却变成了
Pp（J＋C）-C－（1-Pp）C＋S＞Pd（J＋C）＋C－（1－Pd）C－S （3）
现在，原告在胜诉条件下的收益（和被告在败诉条件下的损失）同时包含了原告的诉讼费用（C）和损害赔偿裁定额（J）；但原告的预期收益必须扣除以原告败诉主观几率（1－Pp）折算的被告诉讼费用（也是C）。为此，被告的预期诉讼损失也有必要作相应的调整。
不等式（3）可以被改写成：
（Pp一Pd）J＞2［（Pd +1-Pp）C-S］（4）
这一程式与不等式（2）（无赔偿情况下诉讼的相同条件）之间的差异在于右边。不论（Pd＋1－Pp）大于或小于1，不等式（4）中的右边数就会大于或小于不等式（2）中的右边数。如果（Pd＋1－Pp）小于1，那么不等式（4）中的右边数就会小于不等式（2）中的右边数，从而更有可能使诉讼在一种赔偿制度下进行。只有在Pd大于Pp的情况下——即只有在被告所估计的原告胜诉可能性高于原告自己所估计的胜诉可能性时，（Pd＋1－Pp）才可能大于1。但在这种（共同悲观的）情况下，案件无论如何是可以通过和解得以解决的。所以，为了估价赔偿对诉讼可能性所产生的影响，我们可以将注意力集中于P。超过Pd的这一类案件之上——在所有这些案件中，赔偿使诉讼比由于不等式（4）右边数小于不等式（2）右边数而没有赔偿更有可能发生。（你能对这一结果作出一个直观的解释吗？）
4．赔偿会产生附属诉讼（satellite litigation），而这种诉讼是成本很高的。最大的成本在于决定原告诉讼努力的合理成本。为什么不给定他一种实际成本呢？问题在于赔偿在一方面看来是外在成本的内在化，但在另一方面看来是产生了外在成本。依据美国的法律规则，每一方当事人都将另一方当事人的诉讼成本外在化。依据英国法和大陆法的规则，每一方当事人都将其自己的诉讼成本外在化。他之所以选择了诉讼而非和解，是因为他预期他会胜诉，这在英国法和大陆法中就意味着他预期将其诉讼成本转移到对方。从社会的角度看，这可能会使他花费太多。为了控制这种外在性，法院在法律费用赔偿案中只判给他合理的律师费。它们努力地去计算出不存在外在性的法律服务市场中对此类案件的最佳法律服务的收费。这提出了一些困难的问题。附属赔偿诉讼的存在和成本使以下问题更为不确定：赔偿在实际上仅仅通过强制每一方当事人将另一方当事人的诉讼成本外在化而降低了诉讼量和诉讼成本总量。
但是，这种分析是不完美的。
1．由于赔偿增加了诉讼可能结果的方差，所以它就减少了风险厌恶者们的诉讼。如果没有赔偿，那么原告胜诉时就取得（J－C）而败诉时就支付C；由此其诉讼结果的范围就是从（J－C）到-C。如果采用了赔偿措施，那么诉讼结果的范围就会更宽，即从（J-C）到-2C。这一分析同样也适用于被告。但是，风险厌恶对诉讼有多大的影响呢？在法人诉讼（例如，大部分的违约诉讼）中，它的影响可能并不大（为什么？）。即使在个人诉讼（例如，大部分的侵权诉讼）中，由于原告的风险可能为胜诉酬金契约所缓解（如何才能被完全缓解呢？），而且被告可能是一公司或已受保险（或两者兼具），所以它的影响也不可能很大。
2．在赔偿制度下，夸大其胜诉几率的当事人将遭受更大的成本（为什么？）。由此，赔偿将使当事人对诉讼可能结果的估计有更大的收敛，从而会减低诉讼的发生率。顺便要提及的是，这表明了赔偿是英国法律制度的规则而从未在基本相似的美国法律制度中流行的原因。英国法官严守服从先例原则；由于英国议会比美国的立法机构具有更高的素质（它是一种有效率的单院制议会，而且为行政部门——内阁所控制）所造成的英国成文法更具明确性；英国对民事陪审团的废除；由于没有州的建制和没有一部可依之审判的宪法所造成的英国法律的简明性；所有这些，都使诉讼结果在英国比在美国更易预见。在更容易避免的意义上，这又使一个关于结果的错误预测在英国更应受到处罚，从而使惩罚这样的错误比类似我们的制度更能减少错误的发生率。在我们的制度下，由于诉讼的不确定性，这样的错误预测是无法避免的。由于司法程序有很大的随意性，所以处罚错误的预测就成了要人们对其不可避免的事故承担责任——这种责任的经济性是有限的。详尽的成文法典、职业性的法官制度和缺乏作为大陆法系标志的陪审团，这些都可以解释赔偿既是大陆法又是英国法的规则的原因。
3．相关的观点是，即使依据美国法律，如果另一方当事人的权利主张（或抗辩）明显没有理由（无意义），那么胜诉方照样可以取得其法律费用的赔偿。也许在我们的制度中，大量并非没有意义但却败诉了的权利主张和抗辨是在经济意义上不可避免的错误结果。也许，即使在一个无意义的案件中，由于拒绝和解条件及随后败诉的成本是由作出错误预测的人承担的，所以处罚依然是不必要的。另一方当事人也承担了诉讼成本，而且据我们所知纳税人也承担了一些诉讼成本；这些成本对败诉方来说都是外在性的。
4．走向英国法和大陆法规则的另外半步是联邦民事诉讼规则第11规则，它要求律师对其向法庭提交的任何文据进行基于事实和法律的调查。这一标准与过失案中的标准也相像。对违反第11规则的处罚通常是，要求律师或其当事人向另一方支付为使其基于不当调查的申请和损害赔偿请求败诉而产生的费用。经济分析认为，第11规则的作用是复杂的。一方面，它通过提高粗心律师业务的成本而降低了这种事件的发生率。但在另一方面，由于细心的律师业务是成本很高的，第11规则可能会提高法律服务的价格。由此，当诉讼成本由于阻止了对方当事人的粗心律师业务所产生的一方当事人法律开支降低而下降时，这种诉讼成本下降可能会被更高的法律服务价格所抵消。而且，如果诉讼成本确实下降了，诉讼就会增加。
虽然我们还不清楚赔偿是否是在总体上提高、降低或并没有改变诉讼发生率，但在进行任何总体评价时，一些其他的作用是必须考虑到的。如果正如我们假设的那样，法律错误率实际上真是当事人诉讼开支的负函数，那么赔偿就会因导致诉讼开支增加而减低法律错误率。这是因为，由于乐观的诉讼当事人预计其诉讼成本最终将由其对方当事人承担，所以赔偿就鼓励他花费大量的诉讼成本，虽然法院拒绝判给他超过合理费用的赔偿将限制这一倾向。
赔偿会由于鼓励有价值的小权利索赔请求和相反地阻碍了公害索赔请求——这种意义不大的权利请求只是在希望被告能被劝使进行支付微小数目的赔偿以求和解的情况下才能提出——而进一步减少法律错误。如果没有赔偿，那么一项双方当事人都认为全然无意义的权利请求的预期诉讼净成本就是C，对原告和被告而言都是一样的。但在有赔偿的条件下，这种权利请求的预期诉讼净成本对原告而言将升至2C，而对被告而言将降至零（你能明白其原因吗？）。如果责任规则是严格责任，那么赔偿就会对增加有价值的权利请求的数量具有非常大的影响，它并不通过为未来的被告付费而降低其活动水平从而减少其责任暴露，而且许多潜在的权利赔偿请求都只是要求取得很小的一笔钱。有了赔偿，权利赔偿请求就会有很大的增加，因为依据假定，未来的被告不会因为想着要支付诉讼成本赔偿而不从事权利请求的行为。
21．10第68规则和单方面赔偿
联邦民事诉讼规则第68规则规定，如果被告在审理前提出和解条件，而原告拒绝接受并且在随后的审判中所得到的结果还不如和解条件，那么原告就必须自行支付其诉讼成本，尽管它作为胜诉方在一般情况下有权坚持要求被告支付双方的诉讼成本。第68规则提高了案件中的和解率吗？答案可能是否定的。这一规则使原告为诉讼付出更高的成本，因为即使他能胜诉他仍可能要支付其自己的成本（有时包括其律师费），所以他在案件和解中的要求会低些。但由于同样的原因，被告能在诉讼中经受的损失也会减少，他的要价也会低些。这样，和解的范围并没有扩大。但是，这一规则有一种可能促进和解的间接作用。它促使被告提出一个现实的和解要价——即一项与原告的预期审判收益很相近的要价，因为如果要价不现实而被拒绝，从而使案件诉诸法庭并且原告胜诉，那么被告只有在以下情况下才能得益于他的和解要价：原告的审判得益还不如其接受要价的得益。
在有些情况下，被告不可能提出一项超过案件诉诸法庭和原告胜诉情况下判决结果的要价。例如，假设原告认为他对10万美元有50％的胜诉可能，从而他就不会接受低于5万美元的和解要价（我们在这一例子中诉讼和和解费用可忽略不计）。如果案件诉诸法庭，那么就不存在任何中间的可能性，原告要么胜诉而取得10万美元，要么败诉而一无所获。被告认为原告只有40％的胜诉可能，所以他的要价就不会高于4万美元。由于被告对原告胜诉可能性的估计要比原告自己的估计更恰当，所以这可能是一项适当的要价，但被告仍无法从要价取得第68规则的收益。如果原告败诉，那么，第68规则就不起作用了（因为那时他作为败诉方无论如何要支付其自己的诉讼成本）；如果他胜诉，那么他将取得10万美元，这将超过被告的要价。
第68规则的主要作用就是将财富从被告向原告转移——但即使在这一规则适用于律师费的情况下，这种财富转移量也不会很大。除非原告预期案件诉诸法庭会对他更有利，否则他就不会拒绝第68规则的和解要价，而且如果审判结果并不比和解要价对他更有利，这就意味着他拒绝和解要价是一种错误。由此，这一规则只在原告犯有错误时才惩罚他。但这一点却忽视了风险厌恶。如果第68规则起作用，尤其是在这一规则既适用于律师费又适用于其他常规诉讼成本时，接受或拒绝和解要价的决定就具有更大的风险。在一方面第68规则使被告有更高的积极性提出现实的和解要价，从而和解要价就会显得更加慷慨。如果原告拒绝接受这种要价然后判决结果又不如这一和解要价，那么第68规则就会使被告获得更大的利益。由此，这一规则也许只是稍微不利于原告。
第68规则是偏向被告的；成文法（更常见）只使胜诉原告才有权取得诉讼成本赔偿，这是偏向原告的。在这样的制度下，不等式（3）会变成
Pp（J＋C）－C＋S＞Pd（J＋C）＋C-S （5）
它也可被改写成
（Pp -Pd）J＞2[（Pd／2＋1－Pp ／2）C－S]（6）
在所有Pd ＞Pd的案件中，诉讼所必需的共同乐观情况的发生、与不等式（4）相比较、与英国法和大陆法规则相类似的条件，所有这些都表明，诉讼不太可能发生。其原因是不等式右边的负数——（Pd-Pp）——已被一分为二。但与不等式（2）的比较表明：与在美国规则下相比，诉讼更有可能发生。你能考虑到这一结论的直观理由吗？（暗示：依利害关系排列这三种规则。）这一结论与以下的传统观点是相矛盾的：单方面赔偿比任何其他规则都更能激起诉讼。然后，应该指出的是，当英国规则阻止公害权利请求时，赔偿却由于只有利于原告而鼓励了这种诉讼。
21．11已决案件不得再诉原则和间接的禁止翻供
法院不允许（已决案件）的相同当事人之间再就相同的权利主张提起诉讼（res indicata），这可能是令人惊讶的。由于当事人败诉，他可能会愿意再次进行诉讼；败诉仍是其第二次诉讼可能结果的证据。但为什么要禁止他再诉讼呢？就像禁止登广告的人再进行数月前第一次时失败的广告竞争一样。其答案是，再诉是需要成本的，但由于我们无法决定前后矛盾的一系列结果（A诉B，结果败诉；A再诉B，结果胜诉；为此B又再诉A以补偿其对A的赔偿，结果B又胜诉；依此无穷）何者为正确，所以减少错误成本的收益在总体上为零。无论这一诉讼链在哪一环断裂，我们都没有任何理由认为最新的判决会比以前与之相矛盾的判决更为正确——假设不同诉讼中的利害关系相同或相似，并且（一个相关的观点）第一个法庭和以后的法庭（例如，不是交通法庭）在审判水平上是差不多的。为了使人们明白第二次诉讼中的错误成本并不可能比第一次诉讼中的低，这两项假设都是必要的。
已决案件不得再诉原则还禁止原告对其赔偿请求进行“分诉（Split）”。假设原告对被告提起的诉讼有侵权和契约两方面的诉因（cause of action），但却都出于同一事故。他就不能先就诉讼的一个诉因提起诉讼，然后再依另一诉因提起诉讼。虽然它们是同一诉讼的不同诉因，但它们仍将被看作是一项单独的权利请求，而且从经济上考虑将这两种责任理论置入同一诉讼之中是合理可取的。
顺便要问的是，如果要求赔偿律师费的英国规则得以实施，那么已决案件不得再诉原则还有必要吗？如果全部诉讼成本都得以内在化，那么这一原则还有必要吗？
一个有意义的问题是，在什么情况下，判决才能用以禁止在以后不一定对原来同一当事人的诉讼中就相同的问题进行再诉（间接的禁止翻供，collateral estoppel）？假设，A诉B，A胜诉，然而A又诉C，而且有些已在A诉B的案件中得到有利于A的解决的问题（也许是由B销售的产品是否是C在设计上有瑕疵）又在A对C的诉讼中成为争议。我们如果为了禁止这些问题的再诉而允许A援用前面的判决，那么就会产生严重的法律错误风险。能用以前的判决预先解决以后诉讼中争议的预期会使A用过量的资源以在其诉B的问题上胜诉。例如，他可能选择那些在争议的正确裁定中利害关系不足以使之投入大量资源，以使法庭作出有利他的裁定的人作为其第一个被告人（B），而他（A）会对此投入大量的资源，以期在以后的诉讼中得益。
现在我们可以改变一下事实：B在A对他的诉讼中胜诉，并试图用这一判决来预先解决E对其提出的类似诉讼中的关键争议。由于B大概无法选择谁先诉他，所以以上讨论的问题要略显轻微。但这种危险仍然是存在的，即他可能对这一争议的审判投入不相称的资源，以期得益于能用之解决以后的诉讼。
这样的案件并没有给法院带来多少困难。但我们可以作出这样的假设，A诉B并已胜诉，E对B提起类似于A提起的诉讼，并试图用法院对A的诉讼所作出的判决来禁止B对任何共同的问题提起再诉。这就是进攻性间接禁止翻供（offensivecollateral estoppel）。除非A与E之间有共谋，否则我们就没有必要害怕A会由于希望用这一判决对其他被告提起诉讼而在其对B的诉讼上投入过量的资源，他决不会这样做。在这种案件上应用间接禁止翻供的危险相反地是，B可能会投入过量的资源对A提出的诉讼进行抗辩，因为这一案件的败诉可能会对其以后的诉讼造成更大的责任。当然，如果B在对第一次诉讼进行过量投入后仍然败诉，那么就更足以证明A的权利主张是合理的；由此，为什么还有必要对其诉讼要素进行全面的重新证明呢？但如果允许E如此应用A的诉讼判决，那么B就会如我们说的那样进行竭力的不相称投资以对A的起诉抗辩，而这就会使该案增加有利于B的错误判决的危险。
我们现在可以讨论一下防卫性间接禁止翻供（defensive col-lateral estoppel）。假设，A对F、G、H有相类似的权利请求，但他先诉G，并且结果是败诉。F和H有权依法院对G的判决而禁止A对他们的权利主张吗？据推测，A会选择最有说服力的案件首先起诉（为什么）；如果他对此败诉了，那么这就意味着其余的案件也是没有法律依据的。但现在的问题只是刚才讨论的有关进攻性间接禁止翻供问题的另一面。由于A知道第一次诉讼的败诉会是一种灾难，所以他就可能对此倾注大量资源。而B的利害关系却要小得多。这种不对称现象可能会使A在一些不该胜诉的案件上胜诉。如果我们允许以后的被告用有利于B的判决（如果有这种判决的话）对付A，那么这种结果的可能性就会得以增加。
由于这两种间接禁止翻供似呈对称性，所以法院更易接受防卫性间接禁止翻供而不是进攻性间接禁止翻供这一点就尤为令人惊讶，至少从经济学的角度来看是这样的。
21．12法院延迟和案件数量危机
自从莎士比亚时代以来，法律延迟（law’s delay）一直是大众文学中谈论的一种悲哀，但对法律延迟的许多传统批评却是肤浅的。成本和时间之间的反关系（参见10．8）表明，消除一件诉讼开始和判决间的全部时间间隙会是无效率的。而且，法院延迟是一种有别于“实际性”排队的“象征性”排队。在餐馆排队等待餐桌是一种实际性排队，顾客要对此承担价值相当于其等待时间的机会成本。而法院延迟却不会产生这种成本，因为诉讼人在等待法院审判时尽可以去做自己的事。但是，不正当的法院延迟会产生一些其他成本（它们是些什么成本呢？）。
正如我们时常指出的那样，过度的法院延迟是以下事实的必然结果，即诉讼的需求是大量的而法官的时间却是有限的。人们对于龙虾的需求也是很大的，但扩大生产以满足其新的需求增长的能力却是有限的。由于龙虾是依价格供应的，而司法时间并非如此配给，所以人们就排队购买诉讼，而不会排队购买龙虾。如果对龙虾的需求大于其供应，那么价格就会上扬，直到供求相称为止。对希望将其案件进行尽快审理的人适用的附加费适当累进的制度就对诉讼具有以上相同的作用。如果市场供求平衡（消除排队）所必需的价格很高，那它就标志着投入资源雇佣更多的法官可能是成本合理的。价格可能会很高，所以只有一小部分诉讼人才可能有足够的兴趣对其案件的尽早审理支付附加费用。这就表明我们不一定要增加法官。
虽然大约自1960年以来人们对法院服务（包括州法院和联邦法院）的需求已有了很大的增长，但我们却仍没有努力用价格制度来缓和需求和引导供给反应。对需求增长的主要反应就是增加法官和司法助理人员。这样的反应不可能只在很短时期内才会对法院延迟产生很大的作用。由于提高了法律救济的质量，所以法官数量的增加就会诱使那些原先已因法院延迟而不再诉讼的人用法院解决问题，这至少对那些重视即时司法审判的人是这样的。这可与为缓解交通拥挤状况而修建新的高速公路相类比。新的高速公路可能会吸引那些原来由于交通拥挤成本而以其他交通方法替代驾车的人，直到新的高速公路的拥挤状况与其替代的其他道路的拥挤状况相同为止。在这两种例证中，由于增加供应所采用的方法降低了与质量相应的价格，所以政府也就增加了需求。
图21．3描述了私人市场中非预期性需求增长所产生的影响。在短期内，如果供应不变，那么需求的增长（从D1至D2）就会引起价格的明显上涨（从Po至P1）。但就长期而言，一旦生产者能扩大其生产能力而满足新的需求（这就是长期供应曲线S2低于短期供应曲线S1的原因），价格就会从P1降至P2。但由于生产者从其他产业竞相购买他们所需的投入会引起这些投入的价格上扬，所以产品价格绝不可能直降至Po。换句话说，供应的长期弹性并不是无限的（Po和qo交点之后的一支水平线），因为用于生产上述产品的有些投入相对其需求而言是天然稀缺的。
如果将这一模型置换成司法问题，我们就会由于提高起诉费所造成的司法服务价格上涨而要在短期内满足无法预料的需求。但我们并没有这么做。例如，自1960年以来，联邦法院的起诉费（filing fee）依实际价格（即依通货膨胀率作出调整）算已有所下降。
就长期而言，如果法院服务供应的长期弹性是无限的，那么只增加法官和其他法院人员而不提高司法服务的价格以对需求增长作出反应是有道理的，而且这可能是一种适当的方式。如果一个产业是由许多规模相当的企业所组成的，因而成本也大概是相当的（为什么？），那么创设类似的新企业就能满足人们对该产业产品需求的新增长。从长期来看，产业的平均成本不会有多少提高。这是接近无限弹性长期供给的现实世界。看起来好像是这样的，司法系统中每一名法官像是一个小企业，所以对司法系统服务需求的新的增加可通过在不增加平均成本的条件下增加法官而得以满足。但这忽视了这样的事实，即当法官数量增加时，特别是在由全体陪审员参加而非由法官自己单独决定的上诉法院中，作出司法判决的交易成本也会增加。我们可以通过使司法制度更加等级化而在某种程度上抑制这种交易成本的增长。等级制度是工商企业和其他机构克服在许多地位相同的人之间进行谈判而作出决策情况下所产生的交易成本的方法。大多数州（和联邦法院制度）中介于初审法院和最高法院之间的中间上诉法院的产生是先辈们为了解决案件数量增加问题所采用的方法。但增加司法等级会由于产生案件上诉的新阶段而造成延迟。
何者为解决案件数量问题的更佳需求反应：是提高争讼最低限额还是提高起诉费？经济学赞成后一种方法。限制最低争讼额的办法就等于对限额以下的案件收取无限的起诉费，而对限额以上的案件免收起诉费。这并不是在不同司法制度间对各种案件进行拣选的最佳机制。相反，固定的起诉费会对诉讼起到一种比例递减税的作用。例如，对一个标的为1，000美元的案件而言，1，000美元的起诉费就构成了100％的税收；而对一个标的为10万美元的案件而言，1，000美元的起诉费只构成了1％的税收。如果依诉讼的法律制度成本（不仅包括直接成本，而且包括引起其他案件的成本）来确定起诉费，那么诉讼人（大概是原告，但原告在胜诉的情况下可要求被告赔偿其诉讼成本）就会面临应用司法制度的全部社会成本。限制最低争讼额的规定并没有这样做。
以上两种规定都可能由于其有利于富人而遭到谴责。但是，即使标的和财富呈强烈的正相关，这种指责和批评仍是片面的。由于案件中的标的越大，当事人在诉讼上的花费就越多，而且由于诉讼的花费越高就越能降低错误成本，所以不论富人还是穷人，全社会（以什么假设为前提？）都会尽力将最高质量的司法资源配置于最大的案件，而让较低质量的法庭去审理较小的案件。
另一方面的批评是，一种全面补偿起诉费的制度会由于向诉讼人收取司法制度本身的成本而消除诉讼补助（这在上一章中已简单提及），而这种补助可能因诉讼为社会创立行为规则所产生的外在收益而被证明为合理。限制最低争讼额的规定保留了这种补助，因为如果案件符合这种规定，诉讼人就没必要支付司法制度成本了。但补助方法只有通过从意在归还司法制度全部诉讼成本的收费中减去最佳补助才得以在起诉费制度中保留下来。而且，对法院拥挤和延迟担心本身就说明，现存的诉讼补助过大了。事实上，现在的最佳补助可能应是负的，在这种情况下，政府可能应该支付一些和解成本，而不是诉讼成本（实际上，近来我们已在朝这一方向发展）。
起诉费对贫困的诉讼当事人（许多诉讼当事人，尤其是刑事被告和囚犯都是贫困的）似乎是无用的。但这是错误的。即使起诉费不是由诉讼当事人自己支付，任何支付这一费用的人都会积极（现在的制度还不具有这种激励作用）比较诉讼的全部社会成本和其对诉讼当事人的收益。
由于对起诉费实行全面补偿，我们就可以考虑废除关于法律地位的规定——这就基本意味着，原告为了资助诉讼必然会遭受实际损害，而如果他胜诉，那么这种损害将会得到改善或赔偿。如果诉讼人必须支付包括所有拥挤成本在内的所有应用司法制度的成本，那么法官们就不再需要为诉讼人在案件中的标的担心了。诉讼人会比较其诉讼的收益和诉讼的全部社会成本，如果前者超过后者，他就会像我们在那种情况下所希望的那样提起诉讼。所以，从经济学的角度看，法律地位规则和最低争讼额规定作为配给应用法院以进行诉讼的机会的方法都不如收取实际的起诉费这一方法。
但是，这里还有一项法律地位规则存在的理由：这是一种配置法律主张财产权（propertyrightstolegalclaims）的方法。假设A在纽约骚扰B，其原因是B在种族和性别问题上持“不当的政治立场”。在加利福利亚的C知道这一情况后感到很气愤并起诉了A，要求法院发放禁令。但B认为C不具备提起诉讼以达到使B满意的结果的能力。也许C是一个保守主义的“公共利益”律师事务所，它感兴趣的是使人们对这一问题的政治性矫正引起重视而不是取得使B省事的法院禁令。法律地位规则不允许C起诉，而且通过这样做而将起诉的排他权赋予最重视这一权利的人。
21．13陪审员和仲裁员
对试图寻求民事陪审团审判（civil jury trial）的当事人而言，法院排队几乎总是最长的。这在经济学上是有道理的。由于陪审团费用（我们应该明白，这还不是陪审团的实际社会成本）及陪审团审理案件要比法官审理案件需要更长的时间（为什么？），所以这些案件的审理成本要比非陪审团案件的高。由此，要求陪审团审理的当事人就不得不在更长的队列中等待，从而“交付”更多的费用。
很明显，陪审团的出现是有其政治原因的。但其对刑事案件和政府作为一方当事人的其他案件的政治作用（将在23．1中作简要论述）是非常有限的。现在，美国是唯一的一个在私人案件中经常使用陪审团的国家。可能有疑问的是，陪审团审理成本的增加是否能为事实调查错误的减少（如果可能有的话）所抵消。陪审团问题还为经济分析提供了广泛的领域。
一旦我们决定将查明事实的任务交给外行，那么，为了这一目的我们就必然要用几个外行人而不是一个。由不同经历和不同观点的人们来一起评议案件就会抵消职业法官更大的专
长，陪审团在查明事实和适用法律上替代了职业法官；将审判任务交予单个的外行人所造成的错误成本可能是巨大的。这表明，我们有必要进行权衡以设计一种经济上最佳的陪审团制度。扩大陪审团就会由于增加经历的多样性和与查明事实过程有关的能力的多样性而降低错误成本——例如，我们可以使以下情况发生的可能性更大些：陪审团中将至少会有一个能集中大家评议而又富有洞察力和擅长发言的陪审员。但同时，由于这种方法增加了需要支付薪金的人员、他们花在评议上的时间和悬而不决及再审的几率，所以它就增加了陪审团的直接成本。而且，像其他形式的多样化一样，扩大陪审团的规模（假设选择是随意或几乎随意的）会降低极端结果的风险。（如果你是一个侵权案的被告，你是赞成有一个6人陪审团还是一个12人陪审团呢？）但在同时，增加应向其付费的人员数量就会增加陪审团的直接成本、增加陪审团考虑问题的时间量、增加陪审团意见不一致而无法作出评述的几率，从而增加重新审判的几率。（后两种成本是交易成本。）
陪审员数量之外的另一个成本-收益分析的变项是，陪审团裁决所要求的多数原则。一致同意规则所花的成本要比简单多数规则高。通过商议而得出一项一致同意的陪审团裁决需要较长的时间——有必要在更多的人之间达成协议，从而会增加产生悬而不决陪审团的可能性。但由于要求每个陪审员都信服为某些人所赞成的结论的正确性，所以评议的质量就可能得到提高，从而也就降低了错误成本。事实上，与多数同意规则相比，一致同意规则提高了陪审团的实际声望。
初看起来，用征募的方法任用陪审员是效率非常低的。它会使人们对陪审团的社会成本估计不足，从而造成对陪审团的使用过度。但如果不使用强制手段，我们就很难得到具有不同经历的陪审团成员——大概将陪审员用于查明事实会更为有效。如果我们规定的酬金仅仅能满足陪审团职位的数额，那么就会产生一个主要由低收入人员组成的陪审团。如果我们规定的酬金足以吸引高收入的人们，那么就会造成人们对陪审团职位的过度需求（为什么？）。如果法院用一些合理的标准——教育程度、职业及任何其他——来配给这种过度的需求，那么陪审团就会失却其样本随机性，而正是这种样本随机性因素才是其作出正确事实判断能力中的积极因子。
陪审员不是唯一用于决断法律争端的外行人。许多商事仲裁员（arbitrator）都不是律师（但许多劳资关系仲裁人都是律师），而且，依规定没有一个是政府雇佣的法官。仲裁员和陪审员的区别在于，前者因在法律争端的某一领域有专长而得到选任，而后者恰恰在于其没有专长！尽管如此，这种差异还是可以理解的。我们需要在专长和公正之间进行抉择。一个人对某些生活领域知道得越多，两方争讼人的辩论和证据对其解决争端的决定所产生的影响就越小，从而对其知识的增加就越少。然而，专家是具有更大影响和权威性的。如果双方争讼人愿意（通常是在争端发生之前所作出的选择）接受专家对争端的裁决，我们就没有任何理由不尊重他们的选择。但法官和陪审团却执行着政府的强制力。由于人们坚持主张法官和陪审团对争端知之不多而不可能倾听争讼人的意见，所以这种权力就得到了缓冲；又由于陪审团的成员不只1人，所以这种权力就分化了。
