法律的经济分析--第二十八章 搜查、扣押和审讯第二十八章 搜查、扣押和审讯
28．1再论隐私权
美国宪法第四修正案保障人民的身体、住所、文件及财产安全，不受不合理搜查与扣押，并且还严禁颁发普遍适用的搜查、逮捕、扣押令（即，general warrant，不指定具体的被搜查、逮捕、扣押的人或物的令状）。第四修正案的自我归罪条款（theself-incrimination clause）禁止政府强制人们控告自己有罪。这一章将讨论这些宪法保障所提出的经济学问题。
依其最狭隘的含义，这一修正案可能被看作只是为了保护人民免受联邦官员（由于依据宪法第十四修正案的正当程序条款，可以将宪法第一修正案适用于各州，所以还包括州的官员）对其人身或财产的侵害。但在一种虽然有限却仍很重要的意义上而言，这是对人们隐私权（Privacy）的保护。如果警察闯入你的住宅，为了全面搜查而打扰了你正在进行的工作，即使他们没有获取有关你的任何信息，这仍是一种对隐私权的侵犯，正如一次毫无理由的电话请求就是对隐私权的侵犯一样。如果警察窃听你的电话，那么这完全是另一种意义上的侵犯隐私权，这已在第3章中（参见3．2）得到论述。在此不存在打扰——并没有破坏你的隐居和分散你的注意力——但它确实侵犯了你作为秘密的隐私。虽然在第3章中提出了这样一个问题；除非涉及商业机密（trade secret），在这种秘密意义上的个人隐私是否有价值保护？但我们确有理由至少对电话通信的秘密进行有限的保护。如果连这点保护都没有，那么人们就会转而运用更为安全但却效率较低的通信手段，并对此承担成本。如果通信
是非法的，那么这就不是一种损失——而是一种收益；但如果通信是合法的，那么这里就存在着一种损失，而且这为卡茨（Katz）判决提出了一种经济理由。该判决认为，从电话（或电报）线上窃取情报是宪法第四修正案含义内的扣押，所以如果它不合理（我们将了解，这就意味着，成本超过收益）就是非法的。
当然，搜查和扣押（包括逮捕）会产生社会成本这一事实并不构成我们要禁止它们的理由。但它确实是我们要对此加以管制的理由，所以，当搜查的社会成本超过社会收益时，警察就应该停止这种行为。我们可以用汉德公式来构建这一不等式。如果搜查在损害隐私方面所造成的成本（B）低于不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）之间的乘积，那么搜查（或扣押）就是合理的。P有两个组成部分；搜查发现对警察有价值的东西（合理根据）的几率；被发现的有价值东西对认定犯罪所具有的必要性的几率。因此，如果不用搜查就能获取同样的证据（由此推定B会较低），搜查的价值就会小些。搜查越具打扰性，被搜查的证据应越具有必要性（P），或被调查的犯罪应越具有严重性（L），从而以之抵消搜查成本（B）。
法院好像普遍地意识到这些因素，只是在这方面做得不是很好。由于最低打扰性搜查（即，B很低）——拦截搜身（stop－and-frisk）或搭线窃听（pat－down）——的P比搜查住所和逮捕的P低，所以它是可允许的。如果搜查是防止紧急重复犯罪（这是能使L量增加的）所必需的，那么较少地表明合理根据也足够了。搜查的干扰性和P的两个组成部分能得到常规性的考虑，而且有时还存在着替代搜查的选择。但犯罪的严重性却常常得不到考虑，尽管在逻辑上它应得到考虑。尤其是，大部分法院好像没有意识到，较高的L将证明较低的P的合理性；犯罪越严重，警察为了表明一种带有特定干扰性（B）的搜查具有合理性的合理根据就可能越少。
28.2第四修正案的法律救济
对于违反宪法第四修正案的行为，存在着三种普通的法律救济措施。第一种是预防性的（preventive）：要求警察从法官或司法行政长官处取得令状后才能执行。实际上，宪法第四修正案并没有用很多的言辞规定在任何情况下都要求取得令状。它只是禁止普遍适用的令状。当宪法第四修正案通过时，海关和其他政府机关官员取得令状是希望这种令状能使行为人免受财产被搜查或扣押者所提起的非法侵权行为诉讼。直到20世纪40年代，联邦最高法院才作出判决，认为令状是对搜查目标的保护。令状的意义在于，合理根据的决定（更实际地看）是由司法行政长官作出的，他不是警方人员，所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。
近年来，联邦最高法院又认为，只要执行令状的警察善意地依据令状的明确合法性，他们就可以被免除由于某些原因使令状无效而对目标造成损害的责任。这种观点的问题在于，合理根据的决定是由司法行政长官在一造诉讼中作出的，而不是由法官或陪审团在损害赔偿诉讼中作出的。在决定合理根据时，还没有令状可言。损害赔偿救济更贴近于市场方法，司法行政长官更贴近于官僚方法，两者都旨在防止非法搜查（参见24.2）。
非法搜查的最重要救济措施仍然是证据排除规则（theexclusionaryrule）它规定，非法搜查所发现的证据和证据线索不得用作对搜查目标所进行的刑事审判中的证据。这一规则具有很大的争议——而且这是正常的。这是一个过度威慑的典型例证。没有证据对社会所造成的成本会大大地超过搜查的社会成本。假设，由于对财产的损害或对合法私人通信的扣押、搜查对被告所造成的成本（B）为1，000美元；在搜查时，如果没有搜查就不能确定其罪行的几率（P）为1％；而不对他定罪所造成的社会成本（L）为5万美元。因此，依据汉德公式，这种搜查就是非法的。但假设，搜查中所获证据是定罪所必需的。这与搜查时的P值很低是相一致的。由于警察没有适当的理由认为搜查是有效的方法——它是无奈状态下的一次尝试——而不是由于存在一些可供选择的、较少侵犯隐私的获取必要证据的方法，所以它（P）可能是一个低值。因此，即使搜查的社会成本只有1，000美元，证据排除规则仍将对社会造成5万美元的处罚成本。这忽略了被告的被处罚成本，但这种忽略是正确的，因为它已被计入不处罚他时的社会成本（5万美元）之中。
在有些情况下，证据排除规则存在着过度的成本。例如，如果警察非法逮捕了一个人，即使他们不能使用那些逮捕他后获取的任何证据，但他们仍可以将他送至法庭审理。一般而言，完全不能对他进行审判所造成的成本会大于不得不放弃使用某些证据所造成的成本——虽然当证据为定罪所必需时，这两种成本就会聚合。
当然，威慑过度的前提假设，对证据排除规则以外的非法搜查也有其他的救济手段。如果证据排除规则是唯一的救济，且被废除，那么就可能存在太多的非法搜查，因为受害人的成本不会进入警察和检察官决定的计算之中。可以替代证据排除规则的选择性方法是对违宪搜查或扣押的侵权诉讼（tort suit foran unconstitutional search or seizure）。1871年的公民权利法案（theCivilRightsActof1871）。第一节为旨在实施联邦宪法权利而对州政府官员提起的侵权诉讼提供了一种极为有效的工具，也可以直接依宪法第四修正案而对联邦政府官员提起同样的侵权诉讼。从经济学的角度看，侵权诉讼比证据排除规则更为可取，因为它允许人们用非法搜查所引起的侵犯隐私的实际社会成本来衡量对非法搜查的制裁。
但有一个非常有理由的关注点是，许多案件中的侵权救济是令人迷惑的。陪审团常常不同情罪犯而可能不愿意赔偿他在非法搜查（尽管表明了其犯罪行为的有罪证据）过程中遭受的损失。而且更为困难的问题是损害赔偿豁免。这一规则通常是，被告（在侵权案中的执法官员）如果他合理但却错误地认为其搜查是合法的，他就可以被豁免。依据普通侵权原则，这不可能成为一种抗辩理由，其理论依据是：责任有一种刺激人们去发现什么是法律的有益作用。但是，也许由于警察不可能取得其积极工作的全部社会收益，所以也就不应该承担过于积极工作所造成的社会成本。然而，这一理由是无力的，即使他们要负全部责任，他们的雇主也会通过对他们的侵权责任进行补偿而恢复他们以前的积极性，正如他们通常所做的那样。现行的法律更偏向于非法搜查的受害人。为了取得豁免，官员的行为必须具有“客观”善意，即必须遵守法律，但与其主观信念是无关的。这一规定基于新的非法性法律理论而免予承担损害赔偿责任，但这在现在的搜查和扣押领域内没有太大的意义。
如果州或地方的警察部门是被告，那么这样的豁免应转嫁于它（雇主）吗？从逻辑上而言，这是不应该的，因为警察部门比官员个人更容易将有力的警察工作收益内在化。但是，现存的法律不允许原告在侵权诉讼中依据雇主为雇员的侵权行为负责的原则而要求雇主承担侵权责任．所以这一问题还没有出现。在经济学上能理解这一点吗？
28.3自我归罪和逼供的迷惑
对自我归罪条款给定一个经济理由是不容易的。霍布斯认为，人们为了其生存（在自然状态下的生活是孤独、贫困、恶劣、野蛮和短暂的）而建立一种构成国家的社会契约，如果国家威胁他们的生命，他们就有权解除这样的契约。所以，他们没有义务自我控告，至少对死刑是这样的。从经济学的角度看，这不是一种强有力的理由。如果一项规则通过更有效率的刑事执法而强制自我归罪，从而降低犯罪率，一个即使在事后因其是一个谋杀者而非潜在的谋杀受害人的人在事前也可能赞成这种规则。
即使不绝对禁止人们自我归罪——由此（例如）检察官可以对被告未坚持的立场不向陪审团作任何评说，或被告可被认为蔑视性地拒绝证明和回答向他提出的所有问题——我们仍在经济学上有理由（在原则上）不允许使用酷刑而取得招供。我们可以比较一下招供在减少认定一个人有罪成本方面的收益与取得招供的成本、增加认定无罪人有罪可能性的成本、经受酷刑的人的痛苦、羞辱的成本。我们在分析搜查、扣押时认识到，高成本的警察手段是调查中的犯罪严重性的正函数，但这种关系在招供情况下被以下事实弄得模糊不清：菲刑越重，错误地认定一个人有罪的成本就越高。在这种情况下，关键的变量是对犯罪嫌疑人所使用的暴行的程度，因为它在同一方面影响了所有的三种成本。罪行越严重，无罪的人就越可能屈供、被讯问的人遭受的痛苦就越严重、审问对审问者造成的成本就越高（除非他们是虐待狂）。
这一分析表明，法院对虚假陈述和其他取得招供的诡计比对暴行更为宽厚。虽然虚假的承诺（“如果你招供，就不会受处罚”）会诱导虚假的招供，但这不会对审讯者和被审讯者产生成本，从而可能比肉体暴行更具成本合理性。或者考虑到普通的情况，为了引诱招供，警察会夸大其拥有的嫌疑人有罪的证据。通过这种夸张，警察竭力说服他招供的成本低于其实际或本。但是，这一策略不可能引诱虚假招供，在警察没有取得其他有罪证据的情况下，招供的收益会最大化——如果警察有大量其他证据时他们就没有必要夸大它。所以，成本-收益分析强有力地支持允许警察和检察官运用这一策略，而且法院允许这样做。但在总体而言，它们限制审讯不仅仅出于成本合理的考虑。所以，法律经济学最终并不是完全适合于此的。
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法律的经济分析--附录 法律经济学运动
附录 法律经济学运动
在过去的30年中，经济学的范围已明显地超出了其传统的显性市场交易（explicit market transaction）的领域。当今，已出现了各种各样的经济理论，它们有产权理论、公司或其他组织理论、政府和政治理论、教育、家庭、犯罪和处罚、人类学、历史、信息、种族和性别歧视甚至动物行为的经济理论——而且还有几乎与以上所有理论都交叠的法律经济学理论。
有些经济学家全面地或更普遍的是部分地反对经济学的这种扩展。在此存在着三种不当的理由，我认为它们都是密切相关的。在这类反对意见中，只有一种略微中肯一些。
1）第一种不当理由是这样一种思想：经济学意即对市场的研究，所以非市场行为就完全在其研究范围之外。这种论点实际上一点也不能归罪于经济学，而只是反映了一种普遍的语言误解——更具体地说是没有将三类不同的词或概念区别开来。第一类词是纯概念性的，这可用“边际成本”这一术语来说明。这类术语（正如数字一样）在现实世界中又不存在它所命名的可见对象（试在企业的簿记中发现其边际成本！）。第二类词所指的是现实世界中的一类对象，这可用“兔子”一词说明。有少量这类词是纯参照性的；即使人们不再用它来描述客观存在的事物，人们仍能在不滥用这个词的情况下谈及一只粉红兔子和一只像人一样大的兔子。然而，其参照性功能还是占了主导地位。最后，还有一些词，如“法律”、“宗教”、“文学”和“经济学”，它们即不是慨念性的，又不是参照性的。我们对这些词进行定义的任何努力都无济于事。事实上，它们没有固定的含义，而且其词典定义也不是直截了当的。它们可以被运用，但无法被定义。
人们不能说经济学就只能由经济学家研究。因为许多非经济学家也研究经济学。人们也不能把经济学称作一种理性选择的科学。人们对“理性”缺乏清晰的定义；即使不提这一困难，也还存在着理性选择的非经济理论，普通经济学的预言很少能在这里站得住脚——其原因在于（例如）这种理论假设人们的偏好是不稳定的。
同时，还存在着非理性的经济理论：一种是产业组织中的生存论，即企业会随机地采取降低成本的方式来打击对手的理论；另一种是马克思主义。人们之所以不能将经济学称作研究市场的唯一科学和只研究市场的科学，不仅是因为这一描述是用武断的概念性语气在解决经济领域的问题，而且其他学科——尤其是社会学、人类学、心理学——也研究市场。人们也许最好只能说：这里存在着一套无尽的概念（如：完全竞争、效用最大化、均衡、边际成本、消费者剩余、需求弹性、机会成本），它们大多数都来自于一套关于个人行为的共同假定，并且能用以预言社会行为；当人们大量应用这些概念时，人们就在从事一项与其学科和作者学位无关的“经济学”学术工作。如果以这种方式来“定义”经济学，就没有任何理由先验地认为经济学在研究婚姻和离婚时没有像在研究汽车行业和通货膨胀率时那样适合。
2）在显性市场研究中的主要问题得到解决之前，将经济学的研究从市场行为“拓展到”非市场行为还不成熟。在经济学家们还不能解释垄断行为的情况下，我们怎么能寄希望于他们去解释离婚率呢？但这种反诘性的问题只是第一种观点－－即经济学有一个固定的论题和预定的领域一的变异。在理解显性市场时、经济学的工具可能还不足以用以解决其中的一些重要问题，所以我们就没有任何理由试图去干不可能的事。经济学并没有一个要消除所有市场困惑的当然使命，但也许经济学在研究某些非市场行为时会比研究某些市场行为做得更好。
3）另外一种观点是，在自身有自己独特的学术传统的领域——如历史学和法学——进行经济学研究的经济学家必须掌握大量的非经济学学识，从而将造成其教育总投入与其“交叉学科”研究的可能成果之间的不匹配；所以，经济学家们会避开这些领域。这种论点除了无视经济学家与其他学科研究人员合作的可能性外，还假设经济学是具有经济学博士学位的人们所从事的学科。一位人类学家学习经济学可能比一位经济学家学习人类学更为容易些。一个人所受的经济学训练对于他们对人类学现象的经济分析来讲，可能比其人类学方面的训练对于这些分析更不相干；或者也许经济学理论比我们所称的人类学的知识体系更为严密（将经济学学好可能会比将汉语学好容易些）；或者仅仅是因为（这在法律经济学中就是如此），一个特定的人类学家（对经济学）比一个特定的经济学家（对人类学）具有更多的窍门。只是由于有人以为中世纪的方式将经济学界定为由特定行会（经济学博士行会）所从事的工作，人们才得出这样的结论：由法学家所研究的法律经济学和由历史学家所研究的历史经济学都不可能是“真正”的经济学。非市场经济学的产生可能会造成这么一种结果，即大量的但不被承认的经济学家数量的增加！
非市场经济学只是经济学的边缘学科这一思想是与以下事实有关的－－即对显性市场的分析除了经济学之外其他领域对此的分析成果很少，虽然马克斯·韦伯理论－－新教伦理在资本主义兴起中的作用的分析－－的崇尚者们会对这种主张提出挑战。几乎是由于误解，显性市场被认为是经济学的一个固有主题。但社会行为的其他领域——如法律－－并没有从经济学以外的其他视角得到广泛的研究这一事实，并不能成为我们得出以下结论的理由：这些领域不能用现代经济理论的工具得到适当的研究。
4）还有一项敌视非市场经济学的不当理由是，害怕由于它将经济学家与在政治或道德上令人厌恶的、古怪的或有争议的行为（如死刑、多配偶制或美国内战之前的奴隶制）和建议——无论一项特定的政策建议是否提出如教育保证人或（作为非市场经济学基础的）人类是其社会交往全范围（或至少是很广的范围内）的理性最大化者这样的思想——联系起来而将经济学引入纷争。如果经济学与非常敏感的问题联系起来，那么它就可能会失去一些科学客观性的外表，而经济学家们面临许多明显的困难——包括，传统微观经济学和宏观经济学的政治和伦理争议，现时代对自由贸易、解除管制、政府赤字开支的争论——所刻意追求的正是这种科学客观性。但是，这种抱怨也是经济学具有一个固定的领域这种谬论的组成部分。如果经济学存在一个固定的领域，那么立即从边缘的或有争议的经济学研究中退回来就是很自然的。但如果我是正确的，即经济学没有一个固定的、预定的或固有的领域——那么，政治、刑罚和宣传也就如小麦市场的运作一样也是经济学的适当论题，这至少在推理上是如此。那么由于政治或伦理（两者不同吗？）在现时成为有争议的特定论题而又回避它们就是一种卑怯的表现。
5）对经济学超出其传统边界提出异议的一项略为适当的理由是，怀疑经济学工具能在新的领域中起到很好的作用，或怀疑这些领域是否能得到恰当的数据以检验经济假设。也许在这些行为领域中情感支配着理性，而已也许经济学家不可能对情感方面有很多的发言权。而且，在显性市场中有大量的数据（价格、成本、产出、雇员等），这在很大程度上便于进行经验研究－－虽然实际上只有小部分的经济学家从事这种研究。这些观点对经济学的适当边界问题提出了一个有别于定义性答案的功能性答案：即，经济学是对经济理论的一系列富有成效的应用。但具体的非市场经济学研究并非为了表明这样的立论：经济研究方法已表现出其在处理各种非市场问题时的成效性——如教育、经济史、管制性立法的起因、非营利机构的行为、离婚、种族和性别的薪金歧视、犯罪率及其控制，和（我将要论述的）管理财产的普遍法规、侵权和契约——这些分析的成功都成为经济学的一个合理分支，从而至少可以消除怀疑者们暂时的不信任。实际上，人们已很清楚地认识到，近年来，许多年轻的经济学家已不再将非市场经济学的这些领域（例如，通过人力资本理论来认识教育）划归在经济学的传统范围之外。“市场”经济学与“非市场”经济学之间的区别正变得更难确定。
一
A
我想关注的是非市场经济学中的一个特殊领域法律经济学（Economics of Law），它常被人们称作“law and Economics”。由于大量的行为是受法律所调节的，对法律经济学的定义也可以同经济学一样宽泛。这可能不是一种有用的定义，但是，如果将调节显性市场的法律——如契约法、财产法、劳动法、反托拉斯法、公司法和公用事业及公共运输业管制法、税收法——排除在外，这可能会使法律经济学过于狭隘而残缺不全。但如果将这些法律包括在内，法律经济学在怎样的意义上才是非市场经济学的一个分支呢？（我并不认为这是一个重要的问题，但它实际上可能成为放弃日益令人厌烦的区分的一个论据。）
正如任何非参照性和非概念性术语一样，定义法律经济学的唯一可能准则是它的实用性——而不是准确性。分出一个独立的学科并称之为法律经济学（用“economics jf law”比用“lawand economics”更清楚、明确，故更合适）的目的就是为了开辟一个其大量的法律知识在其学说和制度方面是相关的经济研究领域。这些法律领域（如税收法、劳动法）中的许多经济问题不需要很多法律知识就能得到解决。虽然只有通过法律才能征税，但税法的具体内容往往或者与分析者不相干——因为它在此只是要知道边际所得税率的降低对慈善赠与可能产生的影响；或者它们本身就是明确的和无疑的。
同样，在劳动法领域中，如果你不知道大量联邦和州的管理失业保险的法律——虽然你必定知道一些，照样可以研究失业保险对失业所产生的影响。但假设，你想研究在就业歧视案中允许被告从补偿给原告的损失薪金中作出扣除（如果原告能成功地证明他被解雇是由于种族、性别或其他被禁止的理由）所造成的后果，以及原告在被解雇后可能获得的任何失业救济，那么，你如果对不明显的就业歧视没有相当的了解，就无法对此进行深入的研究：对这种救济的扣除或不扣除存在着一个统一的司法规则吗？能将这种救济扣除后缴纳给州或联邦政府而非留于雇主吗？法律主张想取得就业歧视损害赔偿的雇员去寻找工作吗？如何计算这些损害赔偿呢？法律经济学就是建立在某些法律领域具体知识基础上的一系列经济研究。这一研究是由“法学家”、“经济学家”或兼有这两种学位的学者，还是由法学家和经济学家协作进行，这些都无关紧要。
法律经济学研究已在显性市场法律管制的许多领域取得了进展。这些领域包括：反托拉斯法；公用事业及公共运输业管制；诈欺和不正当竞争；公司破产、有担保的交易和商法的其他领域；公司法和证券管制；税收，包括由法院依宪法商务条款管制的州际商务的州税。虽然有些保守的法学家仍继续抵制经济学对法学的蚕食，当然经济学家中对许多特殊的问题也有不同的看法，但以上这些领域已没有一个是经济学家或具有经济学思想的法学家积极参与的领域；（如果我们仍坚持行会区别）不参与热烈争论的一个最显著的例子就是反托拉斯法。对经济学运用而言，对显性市场管制研究开始走向成熟的一个领域就是知识产权，尤其是其中的商标和版权。专利权在很久前就成了经济学研究的对象。
在法律经济学的各领域中，法学家和经济学家很不安的是非市场领域（有时这种划分是武断的）——如犯罪、侵权与契约；环境；家庭；立法和行政程序；宪法；法理学和法律程序；法律史；初民法及其他。我在最初提出的关于有些经济学家反对经济学拓展其传统的显性市场行为范围的理由就与这些领域有关。而且它们也更贴近于法学家认为的法律独特性的核心方面——法学家不仅仅将法律看作为经济管制的一种方式，法律的经济分析这一分支也使许多法学家感到沮丧。而且，法学家关于经济学范围的观点比经济学家更刻板、墨守陈规，其部分的原因在于，大多数法学家都没有意识到经济学向非市场行为领域的拓展（这种拓展虽然可以追溯至亚当·斯密和杰里米·边沁，但真正的开始却在最近几十年）。实际上，将担保筹资与契约法分为两端完全是人为的。市场经济学与非市场经济学之间的划分可能是武断而且无聊的。
B
在此，我想竭力传播“非市场”法律之经济分析的一些观念。其基本的前提为：
1）人们在作非市场行为决策时，如结婚或离婚，犯罪或抑制犯罪，进行逮捕，案件的诉讼或和解，驾驶汽车时的注意或大意，污染（由于污染并不在市场中进行交易，所以它是一种非市场活动），拒绝与不同种族人交往，规定雇员的强制退休年龄等，他们是以其满足最大化的理性人行事。
2）法律规则的作用在于对这些非市场活动施加不同的价格（或有时是对之进行补贴），从而会改变这种活动的数量与性质。
第三个基本前提将指导非市场法律经济学的某些研究，这将在后面得到更深入、全面的讨论。
3）普通法（即，法官制定法）规则通常最好被解释为能导致帕累托或卡尔多-希克斯有效结果的努力（不论它是否意识到这一点）。
前两个基本前提能导出这样一些预言：即，法院待审案件量的增长会导致被审案件量的减少（在其他情况相同时，这一限定可适用于我们所有的例证）；给予胜诉原告武断的利益会降低案件的和解率；双方不追究责任的离婚会将妇女的财富重新分配给男子；不追究责任的汽车事故赔偿法会增加严重事故的数量，即使这种法律不适用于这样的严重事故；用相对过失替代连带过失将提高责任和事故保险费率，但不会改变事故率（除非责任保险价格的增加足以导致汽车司机和车辆驾驶的减少）；刑事制裁严厉性和确定性的增加会降低犯罪率；要求诉讼的败诉方当事人为胜诉方当事人支付律师费并不会降低诉讼的数量；废除棒球运动中的保留条款（reserve clause）并不影响棒球运动员的流动性（科斯定理将之重述为一种假设）；1978年对破产法的修正造成了更多的个人破产申请和更高的利息率；废除禁止为收养而买卖婴儿的法律会降低而不是提高婴儿的全部价格。
从基本前提中，我已经给出了一系列明显和不明显的假设。需要注意的是，我并没有说这些是直觉和非直觉的假设。因为对那些如许多经济学家和大多数法学家一样相信，人们除了在显性市场中从事的交易外都是非理性最大化者，以及认为法律规则因为传播不够或对违法者施加的制裁不够频繁而不会产生巨大激励效应的人而言，所有这些假设都是非直觉性的。
C
到目前为止，在对非市场行为之管制进行经济分析的讨论中，我主要集中于法律变迁对行为所产生的影响。人们也可以颠倒这种次序来探讨行为变迁会对法律产生什么影响。虽然进行这种次序颠倒需要一种法律理论，但同样也需要一个行为的理
性最大化理论。普通法——广义地界定为法官制定法而不是由立法机关、制宪会议或其他非司法机关制定的法律——的经济理论最好被理解为，它不仅是一种定价机制，而且是一种能造成有效率（卡尔多-希克斯意义上的效率）资源配置的定价机制。这一理论表明，当行为发生变迁时，法律也将发生变迁。假设开始时人们互相居住得很近。在这种环境下，自然光将是一种稀缺商品，所以其交换价值就可能超过实施其产权的成本。后来，人们分散居住了，自然光的价值（经济意义上的价值——交换价值而不是使用价值）就会下降；那么产权的社会净价值（即，权利价值减除权利实施成本）就可能是负的。这两种情形均反映了18世纪英国和美国的情况。英国确认了对自然光的有限权利，人们将这种权利称为“老窗户的采光权”（ancient light）。当独立后的美国法院决定采用哪些英国普通法时，它们否定了这种老窗户采光权原则——它们这样做的依据就是普通法的经济理论。
另一个例证是，美国西部干旱地区所采用的用水权占用制度。在湿润的英国和美国东部，河岸权制度占主要地位。这是一种公共所有权制度，它是一种介于个人权利和无权利之间的中间状态，不利于稀缺物品的有效率配置。而占用制度是一种个人权利制度，对那些干旱地区而言（即水资源在那里并不充裕而是稀缺的地区）——我们在那里可以发现用水权占用制度——正如普通法经济理论所断言的那样，它是一种更为有效率的制度。我们可以再考虑一下东西部各州对牲畜禁入与禁出（fencingout vs．fencing in）问题的不同反应。禁入是指这样一种产权制度，即只有受牲畜损害的农作物或其他物品的所有人已作出合理努力以阻挡牲畜进入时，由闯入牲畜所引起的损害才可以在法律上起诉。而禁出是指一种不存在以上义务的制度，所以牲畜的所有人为了避免责任就必须将它们关住。在农作物比例低于牲畜比例的情况下，由于农场主设栏的成本比牧场主设栏的成本低，所以前一种制度更有效率。如果农作物与牲畜的比例相反，那么后一种制度就更为有效。事实上也是这样，牧业各州趋于采用前一种制度，而英国和美国的东部各州就采用了后一种制度。除此，我们还可以给出许多相似的例证。
我们必须考虑到对法律的经济分析分支的两种反对意见：
1）第一种意见认为，法律理论是不能检验的，因为当人们检验行为对法律的影响而非法律对行为的影响时，因变量是无法量化的：它不是价格或产出量，而是一种规则模式。然而，对社会规则的科学研究也不是不可能的；剩下的是语言学上的问题吗？牲畜禁出与禁入（老窗户采光权与无权，或河岸权与占用性用水权）是一个两分的因变量，现代统计分析方法可以将它处理。而如果想要有一个连续变量，我们可以用具体法律通过的年份（通过越早，说明它越受支持）、制裁的严厉性或法律实施的开支在各州或各国间的连续分布而取得。
2）詹姆斯·布坎南（1974年）和一些新奥地利学派经济学家认为，法律不应该是一种旨在使财富最大化的工具性变量。法官不应该接受经济决策的任务——他们缺乏作出贤明决策所需要的经济学训练和信息。他们应该用习惯和先例为市场和非市场行为构筑一个稳定但却明显是背景性的框架。但这只是对法律的规范经济分析的一种异议——例如，它极力主张普通法（而且也许包括其他法律）的变迁就是为了使它成为一种接近于更有效率的法律经济模型——而法律之经济分析更有意义和更有发展前途的领域却在于其实证分析。我所以这么说，并不是因为（与规范研究相比）人们普遍更偏好于实证研究，而是人们对法律的系统性所知甚少。法律并没有为人们所真正理解，所以我们无法确信：改善法律的正确途径是否是要使法官具有更丰富的经济学知识，还是要使法官更服从于先例和传统。
二
至少对那些熟悉法律经济学动向的人而言，我在此之前所叙述的许多东西都过时了。现在，我想来论述经济分析在法律中的一些崭新运用：即将之分别运用于言论自由与宗教自由。
A
人们长期以来认为，从竞争思想的混乱中产生真理的过程相当于一个市场中普通物品和服务的竞争：从而就产生了一种富有影响的隐喻——“思想市场”。另外一个广为人知的是，由于专利法和版权法不能胜任作为一种思想的产权制度，所以思想的生产往往产生外来收益。阿伦·迪雷克托（Aaron Director，1964）和罗纳德·H·科斯（1974）已强调了当代“自由主义者，偏好于思想市场中的自由而非普通物品和服务市场中的自由［这两种自由（Freedom），都是19世纪自由（Liberty）概念的组成部分〕这一特性，而且将这种偏好归因于知识分子的自利。
但是，经济学家们却没有对这一领域管制的细节予以足够的重视。在过去大约70年间，法院已通过对宪法第一修正案言论自由保障的解释而发展了一套精细的原则。无疑是这一套原则对思想市场的影响还是它们的经济逻辑（如果存在的话）都为经济分析提出了有意义的问题。
就其影响而言，我怀疑它们是很小的。尽管法院在讨论言论自由权利时语言十分夸张，但它们也赞成对此予以许多限制——这些方面包括警戒、诲淫、雇主在集体谈判代表选举中的言论、商业广告、威胁、诽谤、电台和电视台中广播的内容。虽然美国人看起来要比西欧各国、日本和其他与美国处于相同发展水平的民主国家的公民享有更大的言论自由，但由于美国联邦最高法院在20世纪40年代开始对言论自由的保护采取一种侵犯性的立场，所以它们之间的这种差距是缩小而不是扩大了。情况也许会是这样：当国家变得更为富裕而其人民能得到更好的教育和更多的闲暇时，限制言论自由的收益——这种收益主要与保护社会和政治稳定有关——与阻碍进一步发展和降低思想生产者和消费者福利所造成的成本相比会呈下降趋势。我猜想，这些趋势足以使（可能除极权国家外）言论自由程度极大增加，而不管言论自由法律是如何具体规定的。
美国的法律具有几个富有意义的经济特征：
1）在言论自由法律的发展进程中，第一种管制模式就是对书籍和其他读物的审查制度：尤其为人反感的是，法律对表达在言论“事前限制”规则中的审查制度所采取的对抗态度往往大于对刑罚或其他事后管制（例如，对诽谤的诉讼）所采取的对抗态度。审查制度像车速限制一样，是一种事前管制。其实质性危害（在车速限制情况下由疏忽大意的意外事故所引起的成本；在审查制度情况下由谋反或诽谤性报纸文章所引起的成本）越不普遍，潜在加害人越具有赔偿能力，那么就越没有理由进行事前管制。随着教育水平的提高和政治更加稳定，言论自由的社会危害就会下降；而且可以想象现在书刊文章中所包含的严重有害内容也是很少的。那么，出版商因每出版一本书必须从政府新闻出版审查官处取得一纸许可证所造成的成本可能会高于清除偶尔可禁止的思想所产生的收益，而且事实上，出版商拥有足够的资源对其所引起的任何损害支付罚金和损害赔偿。因此，在这种情况下，对那些应该得到惩罚的思想进行事后管制（通过刑罚或侵权诉讼）在经济学上更有意义。但在有些领域仍应保留审查制度，如政府机密文件的出版，这些领域内危害的几率很高，而且一旦危害发生，其程度就会很大（例如，由泄露绝密军事情报所引起的危害），以至于由于违法者缺乏足够的资源而使制裁的威慑力不足以阻止他的违法行为。
当然，这里的许多观点可能用于对安全的事前管制——如由食品与药品管理局及职业安全与卫生管理局所进行的公共管制。其差异是，当宪法第一修正案禁止对思想市场（以及我们后面将看到的宗教市场）进行过度管制时，好像没有任何宪法条款能直接禁止政府对普通的物品和服务市场进行过度管制。
2）现在可以考虑一下联邦最高法院对因诽谤而对新闻媒介提起诉讼所进行的种种限制。如果我们假设新闻会造成外在收益，那么，由于报纸和电视台不可能取得有效的新闻财产权，所以就有理由对新闻生产进行帮助。但是，直接的帮助——如建立公共广播公司——会涉及政治风险，尽管我们遇到这种风险的机会不多。一种间接的帮助就是使诽谤的受害人承担一些在侵权制度下本该由诽谤者承担的诽谤成本。然而值得注意的是，这种帮助方法理应为人理解的效果，可能使这种方法终究归诸无效。因为它不可能保证人们的声誉，所以诽谤的受害人也就无法将其受诽谤的成本分散给其他社会成员。这样，诽谤成本会集中于一小部分人身上，如果假定他们是厌恶风险的，那么就将导致无谓损失（a deadweight loss）。这样，政府机构会由此而更不受人欢迎，从而降低政府的质量。而且通过提高政府职员薪金来防止政府质量下降也很困难。薪金的增加不仅要足以弥补无赔偿诽谤的预期损失，而且要弥补由于厌恶风险的人们因无力购买保险所需要的风险酬金。即使薪金提高了，公共服务的内容将转而有利于爱好风险的人和声誉资本较少的人。最后，对政府产出的监督困难会导致更加强调对看得见的投入的节约。如向政府官员支付低薪；而如果褫夺政府官员通过诽谤诉讼来保护其声誉的权利，那错误的经济问题就会进一步恶化。
3）美国联邦最高法院已对社会知名人士和平民进行了区别对待，平民所享有的诽谤诉讼权利比社会知名人士所享有的更为广泛。这种区别对待也许在经济学上是有道理的。因为社会知名人士的信息外在收益比平民信息的外在收益高，因此就更有理由使其某些成本外在化。而且，一个具有新闻价值的社会知名人士拥有一些替代法律诉讼的手段：他可以讲述有利于他的事实真相，而且新闻媒介也会加以采用。
4）一个相关的观点是，如果限制政府管制思想市场的努力的主要原因是为了促进外在收益的供给，那么我们预计——而且在某种程度上会发现——这种外在收益的可能性越大，对管制的限制就会越严厉。请细想一下，给科学和政治思想提供最高的言论自由保护，因为这些思想的财产权是难以取得的；给艺术提供稍低的言论自由保护，因为它们依版权法能享有有限的财产权；给色情文学与商业广告提供更少的宪法保护；甚至不给明显只能造成净外在成本的威胁和其他言论提供任何保护的道理。
色情文学看来好像不产生任何外在收益（除了色情文学的阅读者——他付费——自身之外，任何人都不可能从中得益），而且它还可能产生外在成本。商业广告是一种特别有意义的例证，它也很少产生外在收益－－因为大多数这样的广告是为特定商标所做的，而其收益就以广告所宣传的商标产品销量上升的形式而取得——而它又会产生一些外在成本：竞争者A的广告可能会在很大程度上抵消竞争者B的广告，反之亦然。这种分析表示，如果言论自由法律的逻辑基本上是一种经济逻辑，那么非特定商标的商业广告－－如赞许梅子具有轻泻剂效用的广告－－就应该比特定商标广告取得更多的法律保护。
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美国宪法第一修正案还禁止政府制定任何（1）确立一种宗教或（2）禁止信教自由的法律。近年来，美国联邦最高法院已冒失地实施了这两个条款。联邦最高法院的原则的经济影响及其可能的经济逻辑是经济学家们（亚当·斯密除外）没有提出的很有意义的论题。
实际上，一种尚未成熟的对宗教的经济分析是存在的。科里·阿齐和罗纳德·埃伦伯格（1975）已建构了一个简单的宗教信仰的经济模型，它假设人们想从来世的幸福来增加其预期效用。这一模型给定存在各种各样的宗教信仰，这可能过于简单了。这一经济模型所导致的论断是，妇女会比男子在教堂花更多的时间，因为妇女放弃薪金所致的成本较小；男子年老后会将更多的时间用于教堂，因为当他们即将结束其工作生命时，最好是将对收入能力的进一步投入转向对来世效用生产的投入。作者们从统计资料中发现了佐证其论断的依据。而我的兴趣点却不在这里。我要问的是，美国联邦最高法院实施宪法第一修正案对宗教信仰和宗教礼仪产生了什么影响呢？为了避免可能的误解，我要强调的是，我不想对宗教信仰的合法性或联邦最高法院任何判决的法律合理性进行任何评述。
