在分析上看，过早使用（premature use）是一个与对发现埋藏财产或取得专利（参见3．2）进行过度投资相同的问题。为了取得有价值的权利，人们对此投入的资源可能会超过这些资源所产生的社会净收益。分得土地定居（homesteading）就是一个良好的例证。如果不收任何钱而将土地给定居者，但其先决条件（过去确是如此）是定居者要实际占有并在该土地上工作，那么定居者就会工作到这样的程度：最后相当于1美元的努力将在保护权利方面取得1美元的收益，即使农作物的产量不值1美元。当然，如果政府要求尽快地占有土地为政治和军事之用，定居土地法也可能是达到这一目的的有效率的方法。
正如最后一个观点所显示的那样，对财产权附加使用的条件并不总是有效率的，我们可以回想一下野生动物问题的讨论。商标法为此提供了一个有意义的例证。商标的法律保护有赖于商标持有人实际销售商标所标明的产品和服务。你不能仅仅为你和其他人可能销售的产品梦想一个名字而在商标局注册，从而取得排斥他人使用这些名字的权利。允许这样“储存”商标，可能会导致人们在设计商标方面投入过度的资源。商标注册处也可能会被数百万的商标所阻塞，从而使销售者为避免侵犯注册商标的权利而进行的商标注册检索变得成本很高。
3．6不相容使用（Incompatible Uses）
事实上，（绝对的、无条件的）排他财产权是不可能的。如果铁路享有道路的排他使用权，它就必然被允许无法律限制地抛撒机车火花。否则，它的财产价值就会受到损害。但如果允许它这么做，那么邻近农田的价值将因火花引起火灾的危险而受到减损。抛撒火花是铁路财产权的附属权利（incident，即一束权利中的一部分）还是对农民财产权（或权利束，bundle ofrights）的侵犯呢？
在回答这个问题之前，我们必须先问一下，是否任何事情都取决于这个答案。如果是这样，就需要我们更准确、更周密地考虑第1章中的科斯定理。假设抛撒火花权由于使铁路省却了成本很高的火花阻止设备，从而使铁路的道路权价值提高了100美元。但是，由于妨碍了农民在轨道附近种植庄稼，却使农场价值减损了50美元。如果农民有免受机车火花影响的法律权利，那么铁路将愿意支付——农民也将接受——他放弃权利的补偿。由于防止火花抛撒影响对农民的价值是50美元而铁路却要负担100美元，所以农民以50到100美元之间的任何价格出售其权利都将对双方更为有益。如果不是农民拥有免受机车火花影响的权利，而是铁路拥有抛撒火花权，那么交易就不会发生。农民不会为了铁路的权利而支付50美元以上的价款，铁路也不会接受少于100美元的价格而出售其权利。由此，无论法律权利的初始分配方法如何，其结果是一样的：铁路抛撒火花，而农民将庄稼移离铁路。
这一结果不受数字转换的影响。假定抛撒火花权将使铁路财产增值50美元而使农民财产减损100美元。如果铁路有权抛撒火花，那么农民将愿意支付——铁路也愿意接受——50到100美元以补偿铁路对权利的放弃。如果农民拥有免受火花抛撒影响的权利，那就不存在交易了。因为农民会坚持最低支付100美元，而铁路付款不会超过50美元。所以，像科斯指出的那样：不论各种相互竞争的资源使用的相对价值如何，法律权利的初始分配决定不了何种使用能最终奏效。
科斯的论文提出的另外三个被人们忽视的观点与财产权转让成本过高而使自愿转让不可行的情形有关：
（1）由（在原始意义上）“造成”损害的一方当事人，即主动方当事人（在我们例证中是铁路）承担责任并不能产生有效率的冲突解决方法。通过参照我们的例证和假设农场主有财产权却由于交易成本过高而无法将其转让给铁路，读者可以证实这一点。
（2）公害普通法可以被看作一种通过将财产权分配给对他最有价值的那一方（土地冲突使用）当事人而增进资源的使用价值的一种尝试。
（3）在决定政府对经济制度的干预是否适当时，仅仅证明没有政府干预市场的运行就将有缺陷是不够的；因为政府运行也可能有缺陷。必要的是，应将特定情形下的市场和政府实际运营情况进行比较。科斯认为，当事人可能对财产权分配或责任规则进行交易的事实说明了市场的适应性，而政府将用管制的方法处理有害行为的主动当事人（例如，要求铁路在其机车上安装火花控制装置）的倾向说明了许多政府管制的笨拙性。科斯定理在两个方面得到了改进：
（1）权利的初始分配（即使由于交易成本为零而效率不受影响）可能会影响当事人的相当财富，并将在两个方面影响资源使用。（a）如果当事人不在相同的方面花费，那么他们间的财富转移将会改变（尽管很小）他们对他们所购买的货品和服务的需求（参见1．1）。（b）如果这项权利的价值是当事人财富的一大部分，那么，权利在何处结束将取决于其初始分配。这一问题的极端性例证是（在1．2中提及）在沙漠中对一桶水的权利。但是，上述两点都没有损害科斯的结论：如果交易成本为零，效率将不会受权利的初始分配的影响。
（2）交易成本永远不可能为零。事实上，即使在两个当事人间的交易中，交易成本也可能是很高的（正如我们多次在本书中看到的那样），尽管交易成本在总体上将随着交易当事人数量的上升而上升——也许是指数级的增长（要求将当事人数（n）全部加入的环比数公式在此种关系中是有启发意义的：n（n－1）／2）。即使交易成本永远不可能为零，只要交易成本小于当事人之间交易的价值，科斯定理仍将接近于现实。
科斯定理有时被认为是一种赘述（即，在定义上是真实的），因为在实际上它所阐述的所有内容是：如果交易可以得益，理性的当事人将会进行交易；如果交易不能得益，理性的当事人将不会进行交易。这样说，实际上就是一种赘述，因为对一个经济学家而言，不从事可以改善其净福利的人是一个非理性的人。但这不必这样说。通过对以下假设的重述可以使我们得到经验性的内容：如果交易被允许而且成本不高，那么财产权的初始分配不会影响财产的最终使用。人们在努力地检验这种假设，结果是复杂的。
科斯定理的运作在图3．1中得到图解性描述。R曲线表示作为每日火车通行数量函数的铁路边际收益（marginal revenue）。由于每辆增加火车对铁路净收益的作用被假设为比前一辆火车小，所以曲线呈下斜趋势。F曲线表示农民庄稼损害的边际成本，也是作为火车数量的函数。它随着火车数量的增加而上升，以下面的假定作为根据：对有些火花损害，农民是能够作出调整的，但每增加一辆火车就具有更大的危害性。（曲线F和R必须分别被假设为下斜和上升吗？）假定火车数量的改变是改变庄稼损害量的唯一途径。如果交易成本为零，每天火车的通行数为n，铁路是否要对庄稼损害负责任呢？n点往左，铁路可以通过增加火车通行数而能使对其收益的增加超过对农民的损害，所以，铁路理所当然会增加其火车通行量。n点往右，火车通行量的减少会使农民净收益的增加超过它可能对铁路收益的减损，农民将向铁路付款以减少火车通行量，直到n点为止。如果农民有免受庄稼损害的法律权利，而非铁路拥有抛撒火花的权利，那么其数量将会是相同的。n点往右，农民会诉铁路要求其减少火车通行量；n点往左，铁路会支付一笔钱以使农民放弃他免受损害权的一部分。
然而，我们不能作出这样的推断：依效率观点，权利的初始分配（the initial assignment of rights）是完全不重要的。由于交易并非是无成本的，所以，如果我们在开始要将权利分配给两方中的一方，那么效率就是通过将法律权利分配给愿意购买他的一方而得到增进的，即应将法律权利分配给我们第1假设情形中的铁路和第2假设情形中的农民。此外，我们还将看到，交易成本有时相对于交易价值是相当高的，以至于使交易行为变得不经济（uneconomical）。在这样的情况下，权利的初始分配也就成了终极分配。
不幸的是，将财产权分配给对其具有更高价值的一方作为一种经济上的解决办法并非是完美无缺的。它忽视了管理财产权制度的成本，这一成本也许比更简单的权利分配准则的成本要低（这一问题将在20．4和21．5中论述）。而且，它在实际中的应用也是很困难的。机车火花的例证被严重简单化了，在那里只存在两种途径的权利分配，即抛撒火花权和免受火花损害权。如果管理（主要是信息）成本（administrative cost）不予考虑，那么，通过一个更为综合的财产权界定，比如允许农民种植这种而非另一种庄稼、在轨道附近200英尺范围内无权种植庄稼、在轨道附近250英尺范围内不应有建筑物，而只允许铁路将火花抛撒到一个特定的程度，这样，农民和铁路的财产权总体价值就有可能被最大化。各种可能的权利组合是无限多的，而期望法院发现最佳组合并不现实，并且使他们过于艰难地去寻求这一最佳组合也是不经济的。但在大多数情况下，只要不存在过度的成本（excessive cost），他们还是可能接近最佳财产权界定（the optimum definition of property rights）的，并且这些近似的最佳界定可能会比财产权的经济性随机分配（economically random assignment of property rights）更有效地引导资源的使用。
有些例证可以帮助我们阐明这一基本观点。基于英国普通法，如果一个土地所有者的邻居取得排他性采光权已有20年之久（为什么要将此作为限定条件？），而土地所有者现在的建筑却挡住了邻居的窗户，从而使他在靠近窗户的半间房也不得不用人工光才能看书，这将被看作侵犯了邻居的财产权。如果这财产权被相反地给予建房一方，结果会怎样呢？通常而言，窗户被挡住的人的成本会超过另一方将其墙稍作后移的成本（假定权利是非常有限的，那么所有这些成本都是不可避免的），所以前者会从后者购买这项权利。像开始时那样将权利分配给邻居，那么就能避免交易成本及其附随成本（attendant cost）。但法院没有提供保护视野的规则。如果A在山上有一所视野良好的房子，而B如建了一所挡住视野破坏景色的房子，那么即使他的财产价值已下降，A也无权控告B侵犯了他的财产权。在此，相对价值的假定被逆转了。具有良好视野的房子需要一大片土地。开发这块土地所创造的价值可能会超过视野受损害的土地所有人的价值损失。之间的比较表明，它的确是悬而未决）于牛群与庄稼之间的比率。如果牛比庄稼多（更准确地说，如果牧牛草地比庄稼种植地多），那么农民将他们的土地围起来要比牧场主将其土地围起来便宜，那法律将把建围栏的义务加于农民。但一旦土地用途比率倒过来了，那么此义务也会发生替换。
你是否关心这一问题：为了保证效率，随着条件变化，财产权的不断被重新界定是否会产生不稳定性从而影响投资呢？X购买农场很久之后才在其土地上有铁路。支付价格并没有因为招致未来火花对庄稼的损害而有所折扣，因为铁路建设在当时并未被预见。但最后铁路线建成了，并且与农场的距离足以使庄稼遭受火花损害。他起诉铁路，但法院认为铁路抛撒火花的程度是合理的，因为铁路防止庄稼损失的成本要比农民高。这样，由于财产价值因邻近土地无法预测的使用变化而面临着无法补偿的贬值，对农业进行投资的激励将被减弱。但是，正像我们前面养猪的例证所表明的一样，对农业投资的减弱，可能会有效地调整到以下情况：有一天，这个农民土地的最高价值可能就是用作铁路火花的垃圾场。
当财产权因价值变化而被重新界定时，一个更为严重的问题是，对讨厌风险的人们而言，不确定性（uncertainty）本身就是负效用（disuttility）的根源。消除产生于不确定性的风险的各种方法是否会对我们讨论的情况有用呢？这可能还是令人怀疑
的。但是，不确定性的大小和严重性却很容易被夸大。如果在购买时能预见邻近土地使用的有害性，那么价格就会因此下跌，而购买人也就不会有令人失望的前景。如果有害使用无法预测，它恰恰在未来是完全可能的，并且可能发生在很远未来的成本（除非极其巨大）不会对现在的决定产生任何影响（参见6.7）。可供选择的方案——总是将财产权分配给两种土地冲突使用的居先者——可能是非常低效率的，因为后一使用者往之间的比较表明，它的确是悬而未决）于牛群与庄稼之间的比率。如果牛比庄稼多（更准确地说，如果牧牛草地比庄稼种植地多），那么农民将他们的土地围起来要比牧场主将其土地围起来便宜，那法律将把建围栏的义务加于农民。但一旦土地用途比率倒过来了，那么此义务也会发生替换。
你是否关心这一问题：为了保证效率，随着条件变化，财产权的不断被重新界定是否会产生不稳定性从而影响投资呢？X购买农场很久之后才在其土地上有铁路。支付价格并没有因为招致未来火花对庄稼的损害而有所折扣，因为铁路建设在当时并未被预见。但最后铁路线建成了，并且与农场的距离足以使庄稼遭受火花损害。他起诉铁路，但法院认为铁路抛撒火花的程度是合理的，因为铁路防止庄稼损失的成本要比农民高。这样，由于财产价值因邻近土地无法预测的使用变化而面临着无法补偿的贬值，对农业进行投资的激励将被减弱。但是，正像我们前面养猪的例证所表明的一样，对农业投资的减弱，可能会有效地调整到以下情况：有一天，这个农民土地的最高价值可能就是用作铁路火花的垃圾场。
当财产权因价值变化而被重新界定时，一个更为严重的问题是，对讨厌风险的人们而言，不确定性（uncertainty）本身就是负效用（disutility）的根源。消除产生于不确定性的风险的各种方法是否会对我们讨论的情况有用呢？这可能还是令人怀疑的。但是，不确定性的大小和严重性却很容易被夸大。如果在购买时能预见邻近土地使用的有害性，那么价格就会因此下跌，而购买人也就不会有令人失望的前景。如果有害使用无法预测，它恰恰在未来是完全可能的，并且可能发生在很远未来的成本（除非极其巨大）不会对现在的决定产生任何影响（参见6.7）。可供选择的方案——总是将财产权分配给两种土地冲突使用的居先者——可能是非常低效率的，因为后一使用者往此，如果法院要鼓励最有成效的土地使用，那么他们就无法回避对各种竞争性使用的价值进行比较。
如果政府要我的车库，它完全可以基于国家征用权向我支付“公平的赔偿”（等于市场价值）而取得它，根本不需要与我协商。由于这是一个竞争性权利主张（comPeting claims）而非竞争性使用（comPetins uses）的例证，所以这一结果与刚才提及的差异是不一致的。类似的论点是，为了解决人们拒绝以“合理”（即市场）价格进行出售这一棘手的问题，国家征用权是必要的。但这在经济学上是没有理由的。如果我拒绝将我的房子以低于25万美元的价格出售，而也没有任何其他人愿意支付高于l万美元的价格购买此房，这并不意味着我是非理性的，即使没有任何像迁移费用那样的“主观”因素能为我坚持这样的价格提供合理的证据。它仅仅意味着，我比其他人更看重这所房子。我加于财产权的额外价值在经济分析上是与任何其他价值一样的。
国家征用权（eminent domain）的一个适当的经济学理由是，它是防止垄断所必需的，虽然这一理由更适用于铁路和其他有通行权（risht－of－way）的公司，而对政府则不太合适。一旦铁路或输油管道已开始铺设，那么放弃它而代之以其他路线的成本就变得非常高。既然了解了这一点，预定的经过路线的土地所有者就会提出很高的价格，而这一价格会超过其土地的机会成本〔这是一个双边垄断（bila。raf monopoly）问题，参见g 3．8〕。交易成本和土地征用成本都将是很高的，由此，有通行权的公司不得不提高它的服务价格。而较高的价格又会使一些消费者转向其他替代性服务（substitute services）。这样，有通行权的公司就只有较低的产出了。其结果是，与用相当于土地机会成本的价格购买土地相比，公司会减少其需求和购买。更高的土地价格还会向公司提供一种以其他投入替代一些它们本应购买的士此，如果法院要鼓励最有成效的土地使用，那么他们就无法回避对各种竞争性使用的价值进行比较。
如果政府要我的车库，它完全可以基于国家征用权向我支付“公平的赔偿”（等于市场价值）而取得它，根本不需要与我协商。由于这是一个竞争性权利主张（competing claims）而非竞争性使用（competing uses）的例证，所以这一结果与刚才提及的差异是不一致的。类似的论点是，为了解决人们拒绝以“合理”（即市场）价格进行出售这一棘手的问题，国家征用权是必要的。但这在经济学上是没有理由的。如果我拒绝将我的房子以低于2.5万美元的价格出售，而也没有任何其他人愿意支付高于1万美元的价格购买此房，这并不意味着我是非理性的，即使没有任何像迁移费用那样的“主观”因素能为我坚持这样的价格提供合理的证据。它仅仅意味着，我比其他人更看重这所房子。我加于财产权的额外价值在经济分析上是与任何其他价值一样的。
国家征用权（eminent domain）的一个适当的经济学理由是，它是防止垄断所必需的，虽然这一理由更适用于铁路和其他有通行权（right－of－way）的公司，而对政府则不太合适。一旦铁路或输油管道已开始铺设，那么放弃它而代之以其他路线的成本就变得非常高。既然了解了这一点，预定的经过路线的土地所有者就会提出很高的价格，而这一价格会超过其土地的机会成本〔这是一个双边垄断（bilateral monopoly）问题，参见［3．8］。交易成本和土地征用成本都将是很高的，由此，有通行权的公司不得不提高它的服务价格。而较高的价格又会使一些消费者转向其他替代性服务（substitute services）。这样，有通行权的公司就只有较低的产出了。其结果是，与用相当于土地机会成本的价格购买土地相比，公司会减少其需求和购买。更高的土地价格还会向公司提供一种以其他投入替代一些它们本应购买的土的，这也是政府从税收中节约成本的措施入这种差异代表了假设的国家征用“税”的成本，它可在总体上使这种“税”没有效率①。另外，由于一个将其财产的价值看得低于市场价值的人可将其财产出售，所以这里很少存在补偿性意外收益。
从为什么会存在国家征用权所引发的一个独立的问题是：为什么会存在合理补偿？健全的保险市场的存在对近来依风险厌恶来解释公平赔偿要求的努力产生了怀疑，并且这种解释公平赔偿的努力还依照了以下略显陈旧的观点：不予补偿将会使征用人“道德败坏（demoralize）”，并导致他们在未来更低效率地使用资源，例如总是租用而不是购买可能被征用的财产②。只要不支付补偿的规则广为人知了，那么没有任何人将为此感到惊奇或会为此而情绪低落③。实际上，在规则公布后购置财产的人全然不会受到损害，因为政府占用（government taking）的风险（一种为防止这种占用的保险成本决定的风险）将以较低的财产价格反映出来，购买者会由此而全面得到补偿。如果问题的本质在于由于政府占用的风险具有更少可预见性而使它比自然灾害的风险更难以得到保险，那么人们有权对这一观点表示怀疑。政府的国家征用权的所得在各年度之间可能并不会发生比（比如说）地震损失更大的变化。并且，购买保险还能防止外国政府对财产的征用（expropriation）。如果问题的关键在于政府可能用国家征用权的权力压制其政敌或脆弱的少数派团体，那么一个不全面的答复至少是；这样的行为会侵犯像言论自由和法律平等保护这样的宪法保障。
公平赔偿规定的一个最简单的经济学解释是，它能预防政府过度使用占用权。如果不存在公平赔偿规定，政府早已积极地去用土地替代对社会更便宜但对政府成本较高的其他投入了。假设政府有权作出以下选择：在一块小面积地基上建一座高而窄的大楼，或者在一块大面积地基上建一座低而宽的大楼。的，这也是政府从税收中节约成本的措施）。这种差异代表了假设的国家征用“税”的成本，它可在总体上使这种“税”没有效率。另外，由于一个将其财产的价值看得低于市场价值的人可将其财产出售，所以这里很少存在补偿性意外收益。
从为什么会存在国家征用权所引发的一个独立的问题是：为什么会存在合理补偿？健全的保险市场的存在对近来依风险厌恶来解释公平赔偿要求的努力产生了怀疑，并且这种解释公平赔偿的努力还依照了以下略显陈旧的观点：不予补偿将会使征用人“道德败坏（demoralize）”，并导致他们在未来更低效率地使用资源，例如总是租用而不是购买可能被征用的财产。只要不支付补偿的规则广为人知了，那么没有任何人将为此感到惊奇或会为此而情绪低落。实际上，在规则公布后购置财产的人全然不会受到损害，因为政府占用（government taking）的风险（一种为防止这种占用的保险成本决定的风险）将以较低的财产价格反映出来，购买者会由此而全面得到补偿。如果问题的本质在于由于政府占用的风险具有更少可预见性而使它比自然灾害的风险更难以得到保险，那么人们有权对这一观点表示怀疑。政府的国家征用权的所得在各年度之间可能并不会发生比（比如说）地震损失更大的变化。并且，购买保险还能防止外国政府对财产的征用（expropriation）。如果问题的关键在于政府可能用国家征用权的权力压制其政敌或脆弱的少数派团体，那么一个不全面的答复至少是；这样的行为会侵犯像言论自由和法律平等保护这样的宪法保障。
公平赔偿规定的一个最简单的经济学解释是，它能预防政府过度使用占用权。如果不存在公平赔偿规定，政府早已积极地去用土地替代对社会更便宜但对政府成本较高的其他投入了。假设政府有权作出以下选择：在一块小面积地基上建一座高而窄的大楼，或者在一块大面积地基上建一座低而宽的大楼。小面积土地的市场价值是100万美元，而大面积土地的市场价值是300万美元。高窄大楼建筑成本为1000万美元，而低宽大楼建筑成本为900万美元。很明显，从全社会角度看，较为便宜的选择是在小面积土地上建高窄大楼（总成本是1100万美元）而不是在大面积土地上建低宽大楼（总成本是1200万美元）。但是，如果土地对政府是免费的，那么它就会建一座低宽的大楼，因为这样它的净成本还低了100万美元。当然，这是以政府近似于私人企业一样依照私人成本而非社会成本（除非强迫考虑社会成本）作出它的占用决策为假设的。虽然政府采购决定不可能像私人采购决定那样在利润最大化原则上作出（其理由在本书的稍后作探究），但如果假设政府不考虑财政预算而总是可信地购买社会成本最低的投入（不论其价格）也是不可取的。合理补偿的要求反映了这一原则的设计者对政府官员的不信任。他们知道，政府的任务是三重性的：防止无政府的暴力，防止政府内的暴力和防止保护者（政府）的暴力。
公平赔偿的计算提出了许多有意义的问题。我们已经注意到了对主观价值的排斥，尽管在纯理论上这是不合逻辑的，但它可能为衡量这些价值的困难所证明为合理。虽然所有者在最近以高于市场价格的价格拒绝进行真诚发价（a bona fideoffer），但还是存在着一种对这些价值进行低限适当衡量的方法。而且，很难弄懂为什么不将重新布局的实付成本（out－of-pocket cost）看作是宪法规定的合理补偿的组成部分。
具有一定实际意义的对主观价值的一种否定是，在商业房屋被占用时拒绝对商誉（goodwill）赔偿。这里的问题就不是衡量问题了（虽然在法院看来是），就像房屋是否与商誉有关的不确定性的一样。如果它能完整无损地转让给其他房屋，那它就不会随土地而被占用了。
当财产的市场价值在某种意义上取决于政府本身时，一些难以解决的问题就产生了。这个问题是，它的缴款是否应该相当于其应支付给所有者的价值。假设政府在战时征用了该国的一大部分私有船只，而船只供应在私人市场上的严重减少导致了市场价格的上涨。政府是否必须对任何进一步的征用按照新的市场价格支付征用费呢？如果回答是肯定的，那其结果就是非常任性地从纳税人那里将财富分配给船只所有人。但是，否定的回答也是成问题的，它会使政府占用过多的船只，因为政府决不会考虑其余私人顾客对船只的竞争性需求。
政府是从市场价值上涨前拥有船只的所有者那儿征用还是从以现时高价从以前所有者处购得船只的人那儿征用呢？这会有很大的区别吗？这个问题显示了试图将公平赔偿法建立在对意外收益反感基础上时执行的复杂性。许多（或许大部分）政府占用的财产都已使政府开支受益。一个明显的例证是由工程师联合会从湖泊和河流开垦出的土地；但有一定道理的是，在维持法律秩序、地契登记制度（title－recording system）等方面，所有私人拥有的土地都受益于公共开支。然而，收益可能很久之前就已被计入土地价格了，所以全面赔偿（full compensation）付款不会使任何人获得意外收益。所以，最适当的规则可能是不考虑政府依正要占用的土地的现时市价所可能支付的款项。
它已表明，如果公平赔偿原则真正是建立在对效率考虑基础上的，那么如果我的住房的市场价值由于某些政府管制（government regulation）而下降了1万美元，我就有权取得同量的赔偿，正如政府占用了我价值1万美元的一部分财产一样。但在这些例证之间还是有经济学上的差别的。当影响财产价值的政府管制被普遍适用时，如果情况正常，赔偿实施的成本可能是非常高的，特别是当他们依经济逻辑应该做（为什么？）的那样努力去注意受益于管制。取得负赔偿（negtive compensation）（即用征税来剥夺意外收益）时的人们更是如此。试想一下识别每个财产价值的上涨和下跌都受政府天然气或供热用油管制影响的人而后与之进行交易是多么困难。而且，一种管制由于其比单一的占用要影响更多的人而更可能引起有效的政治反对意见。即使是一系列的占用（与单一的、孤立的占用相区别）也不太可能受政治制约，因为受害者不太可能构成一个同类团体而采取有效的政治行动。
当管制影响相互作用的土地使用（interactive land uses）时，另一种考虑就开始出现了。例证之一是，一项城市区划法令禁止将土地开发用于非住宅区建设。假设这一法令的实施是为了阻止土地所有者在其土地上建筑猪舍，因为其邻居的土地是全部用于住宅建设目的的。我们在首先肯定其财产权包括了他营造猪舍以给邻居带来审美上损害的权利之前，就不能将这一法令看作是对土地所有者财产权的一种侵犯。并且，如果不对受法令影响的其他竞争性使用进行估价，就无法决定这一更为重要的问题。一旦作出了这样的评估，并且财产权也可依此分配，那么强迫因法令而得益者对损失者进行补偿就不再具有经济作用了。
赔偿在实际上的作用如何呢？芝加哥城市复兴计划的实证研究发现，在国家征用权问题上，高价值土地取得比公平市场价值高的价格，而低价值土地则取得比公平市场价值低的价格，而且这绝非偶然。这种格局的出现有以下三方面的原因：第一，政府依被占用土地价格而变更其在一个案件中的法律服务投入的能力严重地受限于控制征用案起诉的规章。结果是，政府趋于在涉及低价土地的案件审理中花费过多，而在涉及高价土地的案件审理中花费过少。第二，由于案件审理的固定成本或最低成本对双方来说都是很大的（当标的为低价值土地时，成本更大），它们在鼓励原告低成本地和解此类案件方面的作用并没有与其鼓励政府为避免诉讼固定成本而提出更优惠的和解报价的作用完全抵消，因为政府可能将这些成本分散到同时计划征收的一些土地上。第三，如果计划同时征收的土地是同质的，政府就有附加的规模经济（additional economies of scale），因为这保证了政府法律努力的有效加强。而且，在实证上而言，低价值土地比高价值土地更趋于同质（homogenous）。
3．8污染：公害和地役权处理方法
工厂烟囱冒出的黑烟弄黑了附近居民区的洗涤物和窗帘，而且增加了呼吸系统疾病的发生率。以分析而言，这一问题类似于机车火花例证：以黑烟损害和避免黑烟损害的成本总量（Sum of Cost）最小化为目的来配置权利和义务。各种可能的调整方法是这样的：工厂可以安装制止冒烟的设备；或是工厂停产；再则受污染的住家可以安装空气净化设备或迁离工厂附近地区。在解决这一土地使用冲突中，上述办法中哪一种办法或是否有其他办法成本最低呢？这一问题比机车火花的例子更难以回答。主要是因为污染对人体健康的影响至今还未被清醒地认识到，同时污染的审美成本也难以衡量。这样，正确的权利初始分配选择就显得非常关键，因为很高的交易成本可能将使通过随后市场交易来纠正错误的初始权利分配成为泡影。
现在，该是我们更细致地研究高交易成本原因的时候了。在本章中已提及的、通常为经济学家们所强调的一个因素是，交易当事人数量众多。还有一些其他因素，诸如，会在特定法律背景下显得很重要的精神无能（mentalincapacity，参见4．7）。而且，当事人数量少并非是低交易成本的充分条件。如果双边垄断是一项两人交易中的重要因素，即当事人双方都没有更佳的交易对象可供选择，那么交易成本可能是相当高的。诉讼案件和解中的谈判便是一个例子。原告只能与被告和解，被告也只能与原告和解，在双方都愿选择的和解与成本更高的诉讼之间存在着一个价格差。但是，由于确认这一价格差的成本可能是很高的，所以双方当事人可能会在此价格差幅度中进行讨价还价时花费大量的时间和资源。事实上，每一方都可能决心要独占他们永远不可能达成协议的交易带来的更大部分潜在利润。
虽然潜在性价值最大化交换的受挫是双边垄断最惹人注目的结果，但它并非是通常的结果。一般情况下，双方当事人会以相互满意的价格进行协商。由于因双方当事人都想独占尽可能多的交易利润而引起的交易成本是一种社会浪费，所以双边垄断仍然是一个严重的社会问题。它们改变了当事人的相对财富，但并没有使社会总财富增长。我们将要看到，普通法的主要推动作用正在于缓解双边垄断问题。
如果交易成本高到一定程度时（如高于简单双边垄断交易的常规成本），特别是如果它们高于交易价值时，交易就不会发生了；因为双方当事人都可由放弃交易而受益。在这种情况下，社会损失就不是等同于交易成本，而是等同于被放弃的交易的价值了。
交易成本在双边垄断和众多参与交易当事人这两个因素同时发生时达到最高，而且这种事件同时发生的可能性是很大的。例如，如果住宅所有者有免受污染的权利，那么工厂想要享有污染权就必须从每一住宅所有者那里取得。如果1000个住宅所有者中有1个拒绝对此达成协议，那么工厂从其他999个住宅所有者处购置的权利是没有任何价值的（为什么？）。由于坚持不合作者（holdout）可能提出很高的价格，正如我们在上节提到的通行权例证一样，而且每个住宅所有者都有延迟与厂商达成协议的激励，所以谈判过程可能会被无限制地拖延）。
如果不是住宅所有者享有免受污染的权利，而是工厂享有污染权，那么如果住宅所有者想免受污染就必须联合起来购买工厂的污染权。交易成本仍可能是很高的。为了“坚持不合作”或“搭便车（free ride）”，每一住宅所有者还是都有迟缓与工厂商议步伐的激励。他将会这样想：“如果我拒绝支付购买价格中我的公平份额，其他比我更深切地关注污染的人就会补足这一差额。这样，工厂就停止排污，而我也就随其他人一起受益，但我的成本却为零。”如果这种人很多，在住宅所有者中克服商议拖延的成本将是很高的，所以这一交易也可能实行不了。
在高交易成本和绝对（即，不受限制的）权利面前，无论是工厂有权污染还是住宅所有者有权免受污染，都可能会造成低效率。如果工厂有绝对污染权并由于交易成本的阻止作用，它就不会有缴励去停止（或减少）排污，即使停止排污的成本可能比住宅所有者受污染的成本低得多。相反，如果住宅所有者享有免受污染的绝对权，那么他就不会有自己采取行动来减少污染影响的激励，即使他们这样做（也许是迁离）的成本比工厂不排污或少排污的成本要低。
普通法对污染实施的最重要的救济手段是公害法——一种关于妨碍使用和享受土地的侵权法。用于决定公害的最常用
的标准是不合理的妨碍，这种标准允许对以下因素进行比较：（1）污染者减低污染所承受的成本；和（2）受害人忍受污染或自行消除污染的成本下降。这是一种有效率的标准，但至今没有人认为公害法已对污染产生了很大的影响。这里存在三方面的理由：第一（纯理论性的），免受污染可能是一种优质货品——对它的需求将成比例地受收入增加的影响，所以这种需求在近来才有所增加，但其在贫困国家这种需求依然很小。第二，污染者和受害者往往由于小而多以至于无法认定，污染的医学、审美和其他损害又难以衡量，汽车对空气的污染就是一个极好的例证。难以处理的大规模集团诉讼（诉讼原被告双方人数众多，面临困难的衡量和救济问题）就成为必要但却是不可行的。这提出了第三方面理由：对污染实施广泛的成文法管制（在第13章中讨论）已经替代了污染争议这一大领域中的公害法救济。
假设妨碍邻居对其土地行使使用权和享受权的土地使用是在邻居到来前发生的。也许一个工厂发现他附近的地方正在逐渐变成居住区，来自工厂的污染降低了居民区财产的价值，而且其降幅高于工厂停止运营的成本。依据应被贴切地称为“来接受公害（coming to nuisance）”的原则，新来者无权起诉要求关闭工厂。但大多数州都拒绝接受这一原则，而且在经济学理由上他们这样做是对的，因为交易成本可能会阻止市场对工业和居住用途的相对价值的变化进行调整。这应被看作是对工厂主“不公”吗？不必要，因为他起先为这块土地支付的价格就可能为反映工厂有一天会因公害而关闭的可能性而有折扣（参见3．12）。
当然，为了申明本书中经常提及的观点，我们需要提出：让法院来决定市场价值，总是存在错误的风险。在一个公害案中，法院会努力使这种风险最小化。被告的饲料场所散发出的臭味使附近（在饲料场运营后建设的）居民区发展价值得以下降。依据开发商的起诉，法院以公害为由要求关闭该饲料场，但其条件是原告支付饲料场关闭或迁移的成本。如果开发商知道这一规则，那么他就会预见性地以低于饲料场迁移或关闭的成本在其他地方从事开发。这样，土地的冲突使用的成本就会被最小化。但是，由于取得关闭成本或迁移成本的权利将降低饲料场所有人在考虑周围环境发展计划的情况下对其新饲料场的选址作出最佳安排的激励，这也不是一种完美的解决方法。
另一种可能解决污染问题的普通法方法可以从飞机噪音的法律处理中得到启发。以极低高度飞行的飞机所有者对直接在下面的财产的所有者因飞机噪音造成的财产市场价值减损负有法律责任，无论财产所有者的成本是否超过飞行的收益。但是，财产所有者也不能将这种侵害看作是非法侵入。由此他也不能强迫航空公司与之进行谈判，但他能强迫航空公司征用地役权（easement）而继续在其上空飞行。如果噪音消除办法的成本高于直接在下面的财产所有者所受之噪音损害，那么航空公司大概就会征用地役权了。如果噪音损害高于噪音消除办法的成本，那么航空公司就会采用噪音消除的办法解决问题。可以想象的是，如果最便宜的噪音消除方法恰巧是给直接在下面的房屋隔音，由于其前提是这种支付要比航空公司的责任负担成本低，所以航空公司就乐意为房屋进行隔音支付费用。但是，高昂的交易成本可能会妨碍这一结果的产生。如果真是这样，那么永久土地征用权方法可能不会比公害方法产生更高效率的结果（为什么？）。但这总比非法侵入这种解决方法好。如果直接在下面的财产所有者有权免受飞机噪音侵害且此种权利不能被强迫出售，即如果他们可以禁止飞机飞越其上空，那么，高效率的解决办法就是航空公司继续进行噪音污染和直接在下面的所有者忍受噪音或对其房屋进行隔音，在这种情况下，市场就不起作用了。飞行航线下的每一个房屋所有人都有不合作的激励，而航空公司由于没法以合理的价格从每个免受噪音污染的房屋所有者处购买全部权利，而不得不中断飞行或采用噪音消除办法。从假设可以看出，这两种解决问题的措施都是低效率的。
然而，永久土地征用权方法的一个问题是，一旦航空公司断定噪音消除方法的成本高于这种方法因减除它对直接在下面的所有者的法律责任所得的收益，他就会通过取得地役权而有权在很高程度上实施其噪音排污，它决不会去考虑能促使其成本下降和效率上升的方法。因为未来更低程度噪音的收益可能会完全对直接在下面的所有者有益。这一问题可能通过创设限时噪音地役权（time－limited noise easement）而得以解决。但这种解决方法却产生了一个新的问题。转让了永久噪音地役权的财产所有者从此以后会尽一切努力采用任何成本低于其财产增值的噪音消除措施，而目前的地役权制度下的财产所有者就没有这种激励了，因为财产所有者所采用的任何降低噪音损害的措施都会以同样的数量降低其在下一阶段可能收到的噪音地役权的价格。
3．9土地不相容使用的其他解决方法；财产权与契约权、禁令救济与损害赔偿救济之间的区别
