法官进一步分析道，即使如此，当我们要让卖酒者承担责任的时候，我们也还要求原告证明卖酒给醉酒之人的违法行为是酒后驾车导致损害法律上的原因，卖酒行为与可预见的损害之间存在着因果关系。酒后驾车行为并不中断卖酒行为与损害结果之间的因果关系。这种因果关系的认定，需要陪审团做出事实上的认定，当证据不充分的时候，还需要法官做出判断。为此，法官称要在俄克拉荷马撤消普通法酒店主不承担民事责任的规则，确立酒店主承担责任的新规则。在适用这种新规则的时候，原告还是要证明过失侵权行为诉讼中所有必备要素：被告的注意义务、被告未尽到注意的义务、行为和损害之间的因果关系和损害的结果。
最后的结论是，修改下级法院的判决，发回重审；重审的时候，不得与上述的看法相冲突。
从这个案件中我们可以看到普通法发展的一个模式，也就是规则的不断变迁。在早期普通法中，在马车为主要交通工具的时代，卖酒者不承担责任，因为醉酒人造成他人损害的机会较小；而到了现代社会，汽车改变了人类的生活，在改善人们生活的同时，也增加了损害的危险性和频率，在这样的情况下，就要对原有的法律规则予以发展，于是就有了新的规则，在新的规则下，如果卖酒给未成年人或者酒后驾车者，就有可能承担侵权行为责任。这类导致法律变化的因素有时候称为“公共政策”。
法哲学家德沃金曾经专门论述过这个问题。在他看来，在一个变迁的社会中，法律的发展同时受到法律原则和公共政策的影响。其中，公共政策改变着传统的规则，当公共政策为法官适用后，它可以变成新的法律规则。他提出了三个不同并相关的法律术语：法律原则、法律规则和公共政策。法律原则是指指导法律的基本要求和准则，比如，每个人都要为自己故意或者过失的行为承担赔偿责任，在危险状态下发生严格的责任，民事赔偿使受害人回复到侵权行为发生之前的状态，等等。法律规则是具体权利和义务的规定，比如，负有注意义务的人未尽到注意的义务，导致他人损害，那么他就应该承担过失侵权的责任，在马车时代，卖酒者不承担买酒者醉后发生的人身损害责任等等。公共政策是在特定时期和特定环境下临时性的政治性对策，比如，在汽车时代，为开车的未成年人提供酒的人，要他们承担侵权行为责任，确立不当出生的诉讼形式等等。三个法律术语之间存在着冲突。在这个案件中，原则没有发生变化，仍然坚持“过错责任”原则；法律规则发生了动摇，原有的规则是，卖酒者不承担责任；公共政策是，加大卖酒者的责任。但是，三者之间也存在着联系。当公共政策被法官们所适用后，公共政策就变成法律规则的一部分。这是法律变迁的一种方式，当然，这种变化也是渐进的。确立卖酒人可以承担民事责任，不意味着他必然承担责任，这时，原告还必须在传统的框架内证明被告承担责任的理由，比如在本案件中涉及的注意义务、失于注意、损害结果和因果关系。
当然，我们对于法律的这些公共政策并不陌生，而且还经常引起法律界和法学界的争论。比如刑事法中“严打”政策，婚姻家庭法中的“计划生育”政策，交通事故法中“撞了白撞”政策。也就是说，在现实的法律活动中，我们有太多的公共政策，法学家认为这是对一个国家“法治”的一种威胁和挑战，但是，政治家认为，公共政策是一个灵活政治管理的便利工具。因为我们的传统是以政治替代法律，法治社会没有建立起来，所以，法律界的人对这种公共政策保持着怀疑态度。
第六部分“多拔了我16颗牙！”
你去医院看牙，医生看到你的蛀牙异常兴奋，说是从来没有见过被虫蛀蚀得如此完美的牙。他拿起牙具，点上麻药，就把你的牙拔下。医生有这个权利吗？下面这个案件就是一个关于拔牙的故事。1975年1月6日，原告柏雷去被告的办公室，被告毕林芬达是一个口腔医生。原告到了被告的办公室后，就填写了一份详细表格并签上了名。表格上有这样一段文字：“我同意：只要路易斯•毕林芬达医生觉得有必要，他就可以动手术或者实施治疗。只要他认为对我是最好的，他就可以实施局部或者全身的麻醉。”检查后，医生建议原告拔掉11颗牙，原告也同意拔掉11颗牙。1月21日，原告到医院签署了“同意手术”的表，其中有这样一段文字：“我授权毕林芬达医生在他的指导之下的对我富兰克林•柏雷进行拔牙手术。第二，除了已经确定的手术外，我还同意：当上述医生或者他的副手或者助手在手术的过程中，认为确有必要或者的确合理，无任是否可以预见，他们都可以对我进行手术或者治疗。”手术之前，毕林芬达医生检查了原告的病历记录，认为原告全部27颗牙都应该拔掉。后来，医生在法庭上说：在手术前他告诉过原告他全部的牙都需要拔掉，原告当时的答复是“你是医生”。在这番话之前，原告已经服用过了“手术前的药品”。但是原告在法庭上却说，他并不记得他在手术之前见过医生。结果是医生在这个手术中拔掉了原告所有的牙。原告把医生告上了法庭，理由是在没有征得他同意的情况下，医生多拔了他的16颗牙。具体的诉讼形式是人身伤害和过失侵权行为。医生建议法院作出一个有利于他的直接裁定，初审法院采纳并作出了有利于被告的判决，原告上诉。
上诉法院主审法官潘尼尔认为，上诉人的异议是拔牙的数量，而不是拔牙工作本身。上诉人也承认医生拔牙的工作是出色的，而且证据也没有显示医生的手术存在任何的过失。因此，控告医生过失不成立。在这点上，初审法官作出了有利于被告的判决，上诉法官认为，这并不存在错误。
对于人身伤害的指控，法官说，上诉人的理由是医生在没有得到他“同意”的情况下拔掉了他的所有牙，而这就是一种对他人身的伤害。法官分别作出了分析。原告说他从来都没有同意拔掉他那另外16颗牙，而医生说，原告签署的两份同意表格显示他已经明确的授权，授权医生进行他认为合适的手术。法官说，对于第一份同意表格，原告是在没有见到医生之前签字的，因此在医生在对他进行手术之前，他都有权利撤消他的授权。陪审团应该认定，医生和病人随后的协议，也就是后来拔11颗牙协议，完全撤消了先前的一般授权。对于第二份同意表格，法官说陪审团应该认定，那句话的含义是：手术已经开始后，病人授权的内容只是允许医生能够进行另外一个手术。
另外，被上诉人争辩说，在拔掉另外16颗牙的时候，他征求过上诉人的意见，得到的答复是“你是医生”。医生认为这个答复实际上是一种口头的授权。而上诉人说他在手术前根本就没有见到过医生，而且他也不记得他与医生有过这样的对话。法官说，这是一个事实的问题，应该由陪审团解决这个问题。陪审团的意见是：对于这16颗牙，上诉人既没有明示也没有暗示同意拔掉。如果他没有同意，那么医生拔掉这16颗牙就是一种“技术性的人身伤害”。法官最后说，因为实质性的事实都存在着冲突的认识，所以初审法官径行判定被告胜诉是不当的。最后的结论是：撤消原判决。
这是一个很有意思的趣案。西方人似乎总是喜欢去看牙医，而且喜欢拿牙医当笑话说。在医生与病人的关系中，“病人同意”经常被医生拿来作为抗辩的理由。一般地说，每个人对自己的身体有绝对的权利，他可以拒绝医生的任何治疗方案，即使是他得了不治之症，他也有权利选择治疗或者不治疗。如果医生没有得到病人的同意，那么医生就是对病人的一种人身伤害。经典的说法是美国法官卡多佐1914年的一个判词。他说：每个成年的、心智健全的人都有权决定如何处理他自己的身体；一个外科医生，未经病人同意就对他动手术，就是在实施一种人身伤害。就英国的情况来看，1993年，贵族院确认了这样一个原则，即使最后结果是死亡，一个成年人也有绝对的权利拒绝治疗。
本案所涉及到的法律问题是：“受害人同意”是否可以成为被告有效的抗辩理由？所谓受害人同意，是指受害人同意被告实施某种行为，结果导致了损害的发生。比如，张三炼“金锺罩”的武功，也就是炼就一身刀枪不入的不坏之身。那天，他觉得自己已经炼成，就让李四拿刀王他头上砍，以此来验证一下他的武功水平。李四手起刀落，张三头破血流。张三状告李四伤害，李四以张三“受害人同意”作为抗辩理由。李四不承担责任。一般而言，受害人同意是较充分的抗辩理由，比前面我们涉及到的自愿承担风险，与有过失，比较过失等都有效，它可以排除被告的责任。
但是，在实际的案件中情况没有那么简单，“受害人同意”是不容易确定的事情。一个美国教授开心的例子是：雅克为新相识朱丽准备了法国晚餐，烛光晚宴加上法国上等葡萄酒。饭后，两人坐在沙发里听着traviata，品尝着本尼狄克烈性酒和白兰地。戏剧中经常发生的一幕于是发生，雅克挪近、张着嘴凝视着朱丽。接着一个吻，雅克搂住了朱丽的脖子。只听得咔嚓一声，朱丽的脊椎骨折断。朱丽把雅克告到了法庭，问题是：雅克的所作所为是在朱丽的同意下进行的吗？在这种案件中，有时不得不区分真实的同意和非真实的同意。特别是在原告和被告关系特殊的场合，这个问题尤其复杂。这些关系包括：医生和病人、雇主和雇员以及教师和学生等。英国有一类这样的案件，经常引起争论。张三在路边想搭便车，李四开车过来，愿意带张三一段路程。张三上车，李四过失驾驶，发生交通事故，张三严重受伤。问题是，在这样的情况下，张三行为的性质如何确定？第一，受害人同意？第二，自愿承担风险？第三，与有过失？争论的结果，多数人认为，张三的行为是与有过失，而不是同意，也不是自愿承担风险。
第六部分“丧失了生存的机会”
医生不积极地给病人检查和治疗，最后导致病人病情恶化或者病人死亡，但是，该病情恶化或者病人死亡又是病人自身疾病的自然结果，医生的不作为是一种过失吗？医生要赔偿病人吗？这是这个案件需要回答的问题。冯馁尔太太半夜头疼，她丈夫把她送进了急诊室。医生们认定是急性神经外科问题，也许是颅内出血。大约上午3点半，她接受了CT检查，4点住进了医院，而后入住强力看护单元。7点40分，病人休克，被认定为脑死亡，但是生命继续维护到次日，直到她再次休克被宣告死亡。从上午4点她被许可进入医院到她脑死亡，没有一个医生来探视过她。而CT检查结果表明，她不是脑出血，而是一种炎症。验尸则表明她患有脑膜炎。
巴奇医生说，3点半种左右所做的CT表明脑肿大，在这以后半小时内应该进行及时的治疗，需要做一个腰椎穿刺。他还说，如果死者得到及时准确地诊断和合乎标准地治疗，她有40%的存活机会。他总结说，没有按照CT的结果进行腰椎穿刺手术，没有及时和积极地对大脑消肿，就违反了注意的义务。因此，患者的病情就不可逆转。按照巴奇医生的说法，脑膜炎的存活率是40%，但是因为医院的过失这个机会丧失掉了。死者丈夫对医院提起了侵权行为诉讼，初审法院作出了不利于原告的判决，原告上诉，后上诉到马里兰州上诉法院，查萨饶法官代表多数写出了判决意见。
法官认为，这个案件涉及到所谓的“松弛”的因果关系问题，这是一种新的诉讼理由。这种侵权行为是讲，在医疗失当的案件中，如果病人存在着存活的实质可能性，而医生的过失导致了病人的死亡，那么可以得到赔偿。这种诉讼可以称之为“生存机会丧失”的损害赔偿。
法官承认，无任是在法律实践上还是在法学理论上，这种诉讼形式是否可以付诸实践，存在着不同的看法。持肯定说的学者和法官认为，不管被告的行为是否导致了死者的死亡，但是只要他使死者丧失了生存的机会，那么这种机会所生之利益的丧失就应该得到相应的补偿。死者生存机会可以是50%，也有可能是40%。对死者方的赔偿依赖于他的年龄、健康和挣钱能力。有的法官则认为，这不是一种新的侵权行为诉讼形式，而是传统形式的发展。按照传统的原则，此类案件要求有注意的义务、违反义务、因果关系以及举证责任，而这种案件则要求进行新的定义，这就是如果生存机会是实质性的，而这机会也丧失掉了，那么就应该给予补偿。
持反对意见的则认为，对生存机会丧失的补偿是基于一种统计学上的可能性，这种统计学上的可能性计算与传统侵权行为法的规则存在着冲突。按照传统的侵权行为法，当每个人的生存机会都低于50%时，他得不到赔偿，因为死亡的原因是事前存在在癌症而不是医生的过失。如果采用生存机会丧失赔偿的方法，那么原告得到的赔偿超过他应该得到的份额。
法官则倾向后一种看法，他说马里兰法律不允许仅仅基于可能性来判定赔偿，不愿意放弃传统侵权行为法因果关系的规则而创造一种新的侵权行为形式。而且这种机会丧失方法在审判中特别是对陪审团存在着困难。在这类案件中，交给陪审团的证据都是些可能性和统计学上的数据，在审判中使用这些证据又是不可信任的、误导的、易受操纵的和令陪审团迷惑的。法官说，传统的侵权行为也依据可能性，比如病人死亡的比率是49%，医院存在过失，那么他可以得到赔偿，反之，病人死亡比率是51%，医院存在过失，那么他就得不到赔偿。这里强调的是疾病导致了死亡，而不是过失导致了死亡。赔偿必须要求有占优势的证据，如果死亡是由疾病所致而非过失所致，那么就不存在着赔偿。而且，如果采用这种新的生存机会丧失的诉讼形式，无疑会增加医疗失当的诉讼和医疗失当保险的成本。
最后的结论是维持原判。
这类案件的难点之处在于：如何确定医院过失与病人死亡之间的因果关系。按照传统的侵权行为法，因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。病人死亡是由于他的疾病？还是由于医院的过失？如果用“如果不是……”尺度衡量，也没有明确的结果。在实践上有时难以确定，在理论上也难以解释，一般而言，这属于事实上因果关系的问题。
按照美国实践的惯例，如果病人生存的可能性占到51%，医院的过失可以成为成为病人死亡的事实上因果关系，病人有可能得到赔偿，这在法律上称为“占优势的尺度”。但是，如果可能性低于49%，病人得到赔偿的可能性很小。也正因为这个缘故，学者和法官提出了“生存机会损失”的侵权行为责任问题。在这个案件中，法官否定了这种理论。但是这个问题仍然存在，将来法院是否采用这个理论，有待于进一步地观察。
在英国，1987年曾经发生过一个类似的案件。原告摔倒去医院看病，医生用X光检查他的膝盖，但是没有检查他的臀部。5天之后，他重返医院，检查出了臀部的伤，发现臀部关节已经变形。原告因为医院五天前没有发现这处伤，由于医院的延迟使他臀部关节变形，对医院提起诉讼。医院则称，臀部变形是由于原告摔伤的结果，而不是医院的过失造成，也就是说，原告的损害与被告行为不存在因果关系。一审法院作出了有利于原告的判决，判定医院的过失导致原告25%康复机会，上诉院支持一审法院的判决，最后上诉到了贵族院。贵族院认为，这是一个因果关系的问题，而不是一个损害的比例问题。这里需要原告证明，是因为被告的延迟才导致了他臀部关节变形。如果原告不能够证明这一点，他就不能够得到医院的赔偿。但是，关于“机会丧失”在法律上的地位，贵族院没有作出明确的回答。这里，贵族院还是倾向于将这个问题停留在过失侵权的范围之内，不承认“机会丧失”是一种独立的侵权形式，不同于美国法的地方是，英国法认为医生的不作为有可能是病人病情恶化的事实上的因果关系，与通常不同的是，在这类案件中，贵族院把举证责任给了原告，让原告来证明被告的过失。
另外，“机会丧失”不仅仅局限于人身伤害，在商业领域中，经济机会的损失同样存在。比如，张三想买李四要出售的房子，张三找职业估价师王五咨询。王五因为过失给出了错误的判断和建议，张三因此没有购买李四的房子。后来，李四房子升值。张三认为，由于王五的过失，使自己丧失掉了一次发财的机会，于是把王五告上了法庭，让王五赔偿他可能获得的利润。这类案件，我们在本书后面的案件中还会碰到，法律上称为“预期经济利益的损失”。
第六部分医生保守秘密的界限
我们设想，在香港《无间道》中，梁朝伟去看他的心理大夫。在催眠状态中，梁告诉心理大夫他想杀死刘德华。心理大夫与梁和刘都是朋友，她犯了难：告诉刘德华吧，她没有尽到医生保守病人秘密的义务；不告诉刘吧，刘警官又有生命危险。如果你是那个漂亮的女心理大夫，你怎么办？我们看这个案件：朴塔是被告医院的一个病人，他在医院看病的时候，曾经向精神病大夫莫尔吐漏他想杀死塔梯安娜。在莫尔大夫的要求下，校园警察关押了朴塔；当病人他趋于正常的时候，警察将他释放。莫尔的上司鲍威尔森也没有采取进一步的行为来限制朴塔的自由，也没有任何人警告过塔梯安娜的父母，让他们知道女儿的危险。二个月后，朴塔杀死了塔梯安娜。死者的父母将医院及相关人员告上了法庭。初审法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，最后上诉到了加州最高法院。托布莱纳大法官代表多数出具了判决书。
大法官首先分析了被告对受害的注意义务。他认为，一般规则是，一个人的行为使另外一个人处于特殊的处境，当他没有尽到合理注意义务的时候就会导致他人人身和财产损害，那么他就有注意的义务来避免危险的发生。在应用这个基本原则的时候，应该考虑到多种因素，比如原告受损的可预见性，原告受伤的肯定程度，被告行为和原告受伤关系的紧密程度，被告行为的道德意义，防止进一步伤害的公共政策等等。在所有这些因素中，最重要的是可预见性。为此，被告要约束自己的行为，要通告这种行为。按照普通法，只有当被告与危险人物或者受害人之间存在特殊关系的时候，被告才具有法律上的义务。就本案而言，被告与病人之间存在着这样的特殊关系，但是不容易判断被告与死者之间存在着这样特殊的关系。原告称，被告与病人的特殊关系使被告有积极的义务来保护无辜第三人的利益；而被告辩称，设立对第三人的保护义务是不现实的，因为治疗师无法准确地判断病人是否会实施暴力，美国精神病学会及其他专业协会的报告也支持这样的说法。大法官认为这个问题的确很难处理，一般的看法是，被告的注意标准是在相似情况下一个专业人员的合理标准。不过，本法院的看法是，当一个治疗师事实上已经确信一个病人有暴力伤害他人危险性的时候，他就有采取合理注意的义务来保护可能受到伤害的受害人。这里最终的问题是一个社会政策的问题，治疗师不仅对病人负有注意的义务，他同样对可能受到损害的受害人负有注意的义务。
大法官其次分析了医生的豁免权的问题。被告称医生与精神病人之间有一种忠诚的保密义务，如果医生将病人的诊断和治疗公开，他就违反了这种秘密交流和保守秘密的义务。大法官承认，这种保密义务至为重要，但是，我们要衡量病人隐私权与社会公共利益的关系。在这个方面，立法机关已经解决了这个麻烦的问题。证据法典第1024节限定了医生-病人特权的范围：“当医生有理由得知病人的精神和心理状况对他自己、对他人或者对他人的财产存在危险性的时候，他就有公开有关信息的义务，由此来防止威胁和危险；这时，他们之间的特权不成立”。同样，美国医疗学会医疗伦理原则第9节规定，在保护医生与病人秘密交流权利的同时，更要保护其他公民和社会的公共幸福。大法官的结论是，在这样的情况下，医生和病人之间交流秘密权要让位于公共利益。因此，被告不具有豁免权。
最后的结论是，撤消下级法院的判决，支持原告的诉讼请求。
这个案件的第一个问题是：医生对病人所攻击的对象有没有一种注意的义务？在这个案件中，医院对死者有没有告之的义务。在《无间道》中，女大夫有没有义务关心刘德华的安全。用法律术语来表达就是，这个问题实际上涉及被告对第三人的法律责任问题。按照普通法，要使被告对第三人承担法律上注意的义务，有要求他们之间有特殊关系的存在，依此标准，医生对病人所伤害的对象不负有注意的义务。因为，如果要求大夫对普通人负有安全保护的义务，那么法律就对大夫加上了太重的责任，医生成为被告的频率就会增加。但是，有规则经济有例外，如果碰到特殊的情况，法官为认定被告存在着这种义务。在一般的情况下，要求被告与原告之间的“特殊”关系，而在这个案件中，法官提出了社会公共利益的概念，在法官看来，病人对某个特定人有着攻击倾向，涉及到他人的生命权，也涉及到公共的安全，因此，法官最后认定医院和大夫有义务来保护受害者，受害人利益包含着社会利益的因素。应该说，这是对传统普通法的一种发展。
第二个问题是如何判定医生与病人的秘密交流的特权范围，这个问题涉及到了保护病人隐私权与保护人们免受暴力伤害之公共利益的冲突，现代法律发展的趋势是公共利益优先。大法官在这个案件中判决的最终因素似乎是“社会公共政策”，而这个政策又是社会的公共利益。由此得出的法理学结论是：第一，社会利益取代个人利益是当代法律发展的趋势。在法律的历史中，法律所体现的价值是不断发生变化的。古代社会的法律，更多地保护社会和谐和整体的利益，在这样的情况下，法律更注重社会成员对社会的义务和责任。拿亚里士多德的话来说，人天生是个社会的动物，他注定要过社会的生活，他天生属于一个城邦；否则的话，他要么是个神祗，要么就是一个畜生。到了近代，法律更多地保障个人的利益和个人的权利，这一点我们前面已经谈过。而到了20世纪之后，情况又发生了变化，法律既要保护个人的权利又要强调个人对社会的义务。这个特点，法律界称为法律的社会化，也就是说，法律要保护社会的利益。第二，侵权行为法中，公共政策对法官判案的影响力越来越大。公共政策问题，我们在上个案件已经涉及。这里不多说，要说的话，那就是：在医院—病人关系中，法官似乎总在偏袒医院，原因也许是医院不是盈利的机构，医院影响着整个人类的健康。医院是个神圣的地方，医生是“天使”。当然，这里是指制度健全的医院和医疗制度，在一个医疗制度不健全的社会里，医院和医生不具有这种“神圣性”。
第六部分“合理信赖义务”
警察的工作是维护公共安全，其日常工作的对象是大众，而不是一个特定的个人。我的手机被盗，我可以抱怨警察局工作无力，但是，我不能够因为我特定的事件抱怨警察没有为我提供特殊的保护。但是，如果我与警察建立起了某种特殊的关系，我合理地信赖警察会来保护我，而警察没有能够保护我，那么警察有可能对我的损失承担责任。在什么样的情况下警察有责任对我提供特殊的保护呢？下面这个案件就是涉及这个方面的问题。
一位母亲每天护送她6岁的孩子上学，如此护送历时2周。学校附近有一个交通岔道口，母亲每次送孩子上学的时候，都发现有一名城市警察在那维持交通秩序。当母亲知道有警察保护之后，她就不再护送孩子去上学。那一天，当班的警察生病，路口无人看管。按照部门规章，在可能的情况下，警察部门应该另行安排一个警察替班。如果没有替班的，就应该封锁最危险地段的路口。但实际上，在发生事故的时候，路口没有替班的人，学校校长也没有得到无警察护卫的通知。在没有警察护卫的路口，那6岁的孩子被撞，大脑严重受损。母亲和孩子对市政府和肇事车主提起了诉讼，初审法院判定原告胜诉。市政府上诉，后上诉到纽约上诉法院，简森法官作出了判决。
简森法官说，按照先例，如果一个市政府仅仅没有提供充分的警察保护，那么法院就不能够判定它要承担责任。这种义务如同防火义务一样，其义务的对象只是抽象的一般大众。但是在本案中，毫无疑问的是警察部门自愿承担了一个特定的义务，也就是在学校的路口维持秩序。这意味着，警察所承担的义务现在是一个特定的义务：一个旨在保护特定群体利益的特定义务，这个特定的群体就是在既定时间段和在特定的交叉路口出入学校的儿童。这样，警察的义务不再仅仅是警察对大众的一般保护义务。本案的事实是，在连续2周的时间里，原告母亲亲眼看见了警察在履行这项特定的义务，她也合理地相信该义务会持续地得到履行。简森法官借用首席法官卡多佐的话来说，“如果一个行为超出了界限，它不是仅仅消极地否定一项利益，而是肯定地或者积极地导致了一个损害，那么这个行为就产生一个需要履行的义务”。将这个原则适用到本案，就会得到这样准确无误的结论：警察已经承担了对特定人群的义务，已经履行了这项特定的义务，因此他有义务继续履行该项义务。假如警察部门没有承担义务去监管学校的路口，那么原告母亲就不会让她的孩子独自一人出入学校。假如警察没有这个特定的义务，那么原告母亲就不会合理地期望她孩子能够得到和必须得到的保护，她就会自己或者安排其他人陪同她的孩子出入学校。在这样的情况下，警察部门失于履行该义务就将该儿童置于危险的境地。有证据表明市政府失于提供这样的保护，法院因此判定：维持下级法院的判决，并由上诉人承担诉讼的费用。
警察机关是政府的一个部门，它不能够独立承担法律上的权利义务关系。因此，当原告要指控警察和警察局的时候，警察局的上级市政府就成了被告，因为警察的经费是由市政府提供的。这点与我们国家的情况不完全相同，在我国，警察机关至少可以成为行政诉讼的主体。从理论上讲，政府机关只对一般公众承担一般的保障义务，而不是对城市里的每个个人承担特殊的保护义务。比如有这样的一个判例，一个女士受到一个男子的威胁，他说如果她不嫁给他他就会杀掉她或者致残她。女士多次要求得到市警察的保护，但是警察部门不予理睬。后来那男子将该女子毁容，女子状告市政府，认为警察没有为她提供保护。法院判定原告败诉，理由是市政机关不对城市里的个人承担特殊的保护义务。
但是，如果政府机关与某个特定的人发生一种特殊的关系，那么政府机关就与该特定的个人之间产生特定的权利义务关系，于是就有了特殊的保护义务。具体地讲，在这个案件中，警察部门既然已经开始在学校路口维持秩序，那么他就对路经该路口的儿童承担积极的安全保障义务，警察部门与该校学生之间产生了一种“特殊的关系”，因为这个特殊的关系，它就要承担相应的法律责任。从这个角度看来，这类案件仍然是警察局对第三人的行为，即为交通肇事者行为承担过失的责任。也就是说，司机撞了儿童，司机承担侵权行为责任，这是本案第一层法律关系；母亲对警察局发生合理信赖关系，但是由于警察没有提供维护交通秩序积极行为，导致儿童被撞，警察的不作为就成为一种过失，由此对儿童的损害承担赔偿责任，这是本案第二层法律关系。在第一层法律关系中，司机赔偿儿童不存在大的争议，而在第二层法律关系中，警察局赔偿儿童会出现争议。后一种案件也就是前面曾经提到的“助人为乐”而惹上祸或者“见死不救”逃脱责任的同类型案件。
本案法官引用了卡多佐的理论来说明问题。特殊关系的存在一般与被告机关的某个特定行为联系在一起，这个行为是被告肯定性的行为，而不是被告的不作为。也就是说，被告的某个特定的行为，使得原告合理地相信被告会继续履行某种义务，由此被告承担相应的责任。积极的行为产生一种责任，有时候我们经常举出这样的例子：你在大海里游泳，看见一个小孩被水淹死而你无动于衷，你没有责任；但是，如果是你带着这个孩子下水去游泳，你就有责任保障他的安全。通俗地讲，做好事就要做到底。在实践中，要认定原被告之间的“特殊关系”并非易事，从这个案件看来，它既要求被告与原告之间有着“直接的接触”，也要求原告合理地信赖被告，并要求被告采取积极的措施。如果没有这种直接的交流，原告与被告也不产生这种特殊的关系，被告也不承担合理信赖的义务。
第六部分病人殴打护士
精神病人在大街上攻击他人，他要承担侵权行为责任；精神病人在精神病院攻击医生和护士，他不承担侵权行为责任。其中差别的原因是：精神病院就是为了防止精神病人攻击他人而设计的，精神病大夫和护士的工作就是为精神病人服务，这种工作性质就决定了他们工作的风险。当他们受到精神病人攻击的时候，医生和护士只能够求助于职业保障机制，而不能够向精神病人求偿。这里的案件就是说的这种情况。被告是一个精神病人，他住在州医院里。由于精神疾病，他总是朝周围的人扔石块、椅子和其他物品。原告是医院的看护人员，他的工作之一就是控制像被告那样的病人。那天，原告看见被告朝另外一个同屋病人扔椅子，原告走进房间并试图让被告镇定下来，同时警告被告：如果被告不冷静下来的话，原告就会将被告单独限制在一个“禁闭室”里。当原告离开房间的时候，被告拿起一个重烟灰缸朝原告头上扔去，原告弯腰躲闪，结果严重受伤。原告起诉了被告，初审法院支持原告。被告上诉，上诉到佛罗里达上诉法院。
舒瓦茨首席大法官认为，已经确立的规则是：一个精神病人要像一个正常人那样承担侵权行为责任，这个责任既包括故意的侵权行为，也包括过失的侵权行为。这个规则蕴涵的理由是，第一，在无辜的受害人和无行为能力的加害者之间，后者应该负担损失，第二，给精神病人设置责任，可以最大限度地限制病人的行为，使他不去伤害无辜的人。大法官引用先例说，但对精神病人而言，一般原则中的“故意”、“过失”和“过错”只有大体上相似的含义，因为精神病人无法控制他们的行为，无法合理地进行推理，我们本来就不能够拿“理智人”的标准来要求他们。大法官说，就本案的具体情况而言，上述规则存在的两个理由都不成立，因此也就没有必要适用这些规则。为此，大法官分别分析了，原、被告所涉及到的法律问题。
就原告而言，他是一个医护人员。通常的说法是，一个精神病人，虽然他不能够形成一个故意去实施一个侵权行为，也不能够在道德上认定他有“过错”，他也要为自己故意的侵权行为承担责任。这个观点的基本点在于一种正义的要求，按照这个要求，在两个道德责任相同且同样有能力保护自己的人之间，导致伤害的侵权行为人应该承担责任。但是在这个案件中，原告是一个医护人员，他的工作就包含了要面对护理工作中的危险，更重要的是，他们所受到的损害及经济损失是通过劳动保障机制得到补偿的。在这样的情况下，上述的正义原则并不能适用于本案，也就是说，原告不能够通过侵权行为法体系得到救济。大法官说，这里，护理人员与病人的关系，类似于消防人员与房主的关系。护理人员与消防人员都是受雇从事危险工作的人员，他们得到的酬金和可以得到的劳动保障，使他们在受到伤害的时候，不能够通过侵权行为法体系得到补偿。
就被告而言，他是一个病人。给病人设定责任的目的是防止他们暴力攻击他人，但是大法官说这个原则也不适用于本案。因为，对病人自己，对病人家属，乃至于对于社会而言，最大限度控制病人的办法莫过于把病人限制在医院里。因此，让他们承担额外的侵权行为责任，并不是一个有益的办法。
大法官接着说，就所谓“公平”来说，给病人设定侵权行为责任的做法，对病人却又是不公平的。精神病人不能够控制他的行为，从最基本的意义上讲，虽然他做出了不当的事情，但他也是一个无辜者。这里，护理人员的法律地位与消防队员及独立承包人的法律地位是一样的。这里基本的观念是：作为社会的一员或者作为一个雇员，他得到了一份酬金去应付一个特定的危险，他就不能够因为该危险所发生的人身伤害再次得到补偿。或者说，一个人已经花钱雇佣一个人从事危险的工作，就不能够要求他再拿出钱来赔偿危险带来的损害。因此，最后的结论是：修改初审法院的判决。
在前面的案件中，我们已经涉及到了精神病人的侵权行为责任问题，这里的问题更加具体和细节。这个案件实际上涉及到了精神病人侵权行为责任的两个规则，第一个规则是：精神病人对他人造成的损害，应该承担侵权行为责任，其目的是最大限度地阻止他的暴力行为，也是为了防止正常人冒充精神病人来逃脱责任。在这一点上，英美法不同于我国的法律制度。但是在这个案件中，大法官认为这个规则不适用，因为病人攻击的不是一般的人，而是负责看管病人的医护人员。由于攻击的地点和对象的特殊性，精神病人不再承担赔偿责任，当精神病人进院的时候就是交了费用的，如果再让他们承担侵权行为赔偿费用，就是对他们一种双重责任。
第二个规则是：精神病人在医院里对负责管理他们的医护人员造成了人身伤害，那么这些职业医护人员只能够从劳动保障体系中获得补偿，而不能够从侵权行为法体系中获得赔偿，理由是职业人员的工作本身就包含了应付危险，不能够让病人和家属双倍地予以补偿。大法官在这个案件中适用了这个规则。从法理的角度说，医护人员、警察和消防队员的地位是一样的，其理论基础是：他们都是“自愿承担风险的人”，也就是，如果你选择了危险而且选择了遭遇该危险，那么你就不能够视该危险为侵权行为发生的原因，也就不能够从侵权行为法体系得到经济上的补偿。
另外，法官在法律分析中，解释了两条重要的法律原则。第一，精神病人承担侵权行为责任的理论困难。我国侵权行为法，明确取消精神病人的被告资格，这里面也存在着问题，但是却使法律得到了一致性。英美法确立了精神病人的主体资格，也有其实践的成功之处，但是在法律理论上遇到了难题。侵权法的主导的规则是过错责任，也就是要求被告的实施侵权行为的时候，主观上必须具备有故意或者过失，或者说必须主观上必定有过错。以此来看精神病人的话，这个理论不能够直接适用，因为精神病人与常人的区别就在于他神志不清，既不存在故意也不存在过失。套用侵权法的理论不能够解决精神病人的问题，让精神病人承担责任，其实是让他们承担了严格的责任。而严格责任的侵权法中的地位，法官与法学家们充满了争论。
第二，为了解决上述矛盾，法官又提出另外一个原则。这就是，在两个道德责任相同且同样有能力保护自己的人之间，导致伤害的侵权行为人应该承担责任。法官称为这是一种“正义”的要求。法官说得比较抽象，通俗地讲，侵害者与被侵害者都没有道德上的过错，但是，侵权行为已经发生，损害已经出现，在这样的情况下，由谁来消化这个损失才合乎正义呢？法官认为，合理的做法就是让造成侵权行为事实的人来承担，在这个案件中，造成损害的人就是精神病人。这个道理同样出现在紧急避险的案件中，紧急避险造成的损害应该由避险人来承担。
第六部分“病人的知情权”
女人爱美，这是天性，为美就要付出代价。对此，每各个女人的承受力不一样。但是，如果为了美丽而失去健康，应该是多数人不愿意做的事。从这个意义上说，一次美容的手术就是一次风险。为了最大限度的避免风险，整容者应该与整容医生应该有较好的沟通，在沟通的过程中，医生应该将手术的危险相关信息提供给整容者，让整容者了解手术的后果，否则就会发生纠纷，下面这个案件就是这样的一个纠纷。
原告在被告的医院里动手术，切除颈部肿块。在手术过程中，她的舌下神经被切除，她声称手术的结果会导致她舌头功能永久性损坏或者全部的丧失。原告将医院和三个医生告上了法庭，认为他们在手术前没有告知她失去舌头功能的危险性，因此被告的行为是不实陈述和过失。原告称她手术的目的是美容，而失去舌功能就手术而言是一种实质性和可预料性的危险。她还称，如果原告事先知道手术危险的话，她就不会同意做这个手术。对医生所做的手术本身，原告没有提出异议。医疗失当法庭认为原告所提供的证据不充分，因此初审法官否定了原告的诉讼请求。原告上诉，最后上诉到马萨诸塞最高法院，奥康诺大法官提出了他的法律意见。
大法官首先表述了法律对人身权的保护。他说，任何人都有权利保护自己身体的完整性，非经他的同意不应该受到他人的侵犯，这称之为人身的不可侵犯性。这种权利应该由病人决定行使，而不是由医生来决定。即使在医生看来危险、不理智的行为和结果，病人也有权利来决定是“放弃治疗，或者是接受公平的治疗”。因此，如果医生不能够以理智的方式向病人提供充分的信息，使病人能够作出判断去接受或者去放弃治疗，那么医生就构成一种职业的渎职行为。
大法官说，在承认个人判断权的同时，也要认识到对医生期望值的限度。医疗事件经常是复杂的。医生受到过严格的训练，也要有丰富的经验，要使受过训练的医生与没有受过训练的病人进行科学信息的交流，往往存在着困难。因为这个缘故，病人的知情权与医生的责任之间应该和谐一致。大法官说，如今的规则是，医生有责任以理智的方式提供重要的医疗信息，使病人作出理智的决定去接受或者放弃治疗，这些信息对病人来说具有实质性的意义。医生应该提供的信息是一个中等有资格的医生能够或者应该掌握的信息，或者说是从事那个职业的中等有资格的医生能够或者应该掌握的信息。医生所知道信息的内容一般由专家鉴定来证明。所谓对病人具有“实质性”的信息，包括病人状况性质、所涉危险的性质和可能性、可合理预期的利益、医生预测的能力限制、手术的不可逆转性以及可供选择的其他方式等。当然给出充分的信息并不意味着揭示出医生知道的所有的信息，也不包括病人通常已经知道的比如手术中内在危险。
大法官说，尽管我们确认病人的知情权，但也要承认医生不通告行为的合理性。比如，许多医疗事件表明，通告病人情况可能会使病人的病情复杂化，或者使病人不适合治疗。在这样的情况下，我们通常说医生有权利对病人保守秘密。但是这项权利要受到仔细的限制，否则它会破坏揭示规则本身。在因果关系方面，大法官说，一个应该知道但没有被揭示出的危险必须是实质性的，否则该不作为在法律上就没有任何结果。这个未揭示的危险是否具有实质性，是一个由审判机关要调查的医学问题。在法庭上，原告必须表明：如果他得到了适当的信息，那么他或者在相似情况下的任何理智之人就不会接受治疗。
大法官认为，有一个被告医生是手术中的助手，他没有义务给原告提供信息，而医院本身也不承担责任。但是，另外两个医生被告因为没有提供必要的信息而要承担责任。最后结论是，医院和助理医生不承担侵权行为责任，而被告医生要承担不实陈述和过失的责任。
