医生与法律关系的历史悠久，现今留传下来的人类最早的法典《汉摩拉比法典》就对医生医疗失当处罚有着规定。古罗马的《十二铜表法》也有医疗失当的明确规定。在早期的英美侵权行为法中，未经过病人同意或者真实同意，给病人动手术的医生要承担一种“殴击”的侵权行为责任，也就是主动性、带有攻击性的冒犯。殴击意味着医生侵犯了病人的人身权，也就是病人不可剥夺的身体的完整性。自1958年以来，情况发生了变化，此类案件由原来的故意侵权转为过失的侵权。这个时候，法律不是强调医生对病人身体的伤害，而是强调医生的过失给病人带来的伤害。从法律上讲，这样要更合理一些，因为，医生给病人治病视为一种故意的伤害，似乎不妥。因此，许多法院将此类案件归结为“过失”的侵权行为责任，也就是说，医生因为医疗过失承担法律责任。
医生的过失有各种各样的形式，在本案件中，医生的过失一是手术给病人造成了伤害，二是没有给病人提供完整的信息，误导病人做了整容手术，结果遭受损害。本案的重点在后者。医生向原告病人提供必要的医疗信息，对于病人来说，就是病人的知情权。如果医生没有做到这一点，他就要承担相应的责任。在这个案件中，法官提到了两种过失的具体形式，一是一般意义的过失。医生对病人有注意的义务，但是没有尽到注意的义务，最后病人受损。这类案件我们前面已经提到很多；二是不实陈述。这种侵权诉讼形式是从一般过失中分离出来的一种新的侵权形式。这里的含义是：医生提供了不真实的信息或者隐瞒了某种信息，病人根据被告提供的信息做出了某种决定，采取了某种行为，本案中是病人接受了美容手术，最后导致信息接受者的损害，本案是病人失去舌功能。不实陈述还可以导致经济上的损失，我们后面还有具体的案件。
医生在手术之前应该提供何种程度的信息，一般法院采取“那个社区医疗实践的标准”，也就是一个中等水平医生的标准，按照过失诉讼形式的术语，就是一个理智医生的标准，一个在那种情况下一个“理智人”的标准。到20世纪70年代早期，这种社区实践标准逐渐被“实质性信息”的标准所取代，也就是上述案件提出的病人知情权的范围和程度。通过这些信息，病人可以选择医疗的方式。而在判定因果关系上，法官采取的原则是如果原告有了信息，那么就不会同意那样去做，这是一个假定的标准。在我国，同类问题已经出现，一是人造美女事件，此类的医疗纠纷越来越多，二是病人知情权的呼声也越来越高。这个案件的处理和分析应该对我们有些启示。
第六部分“违反了信赖的义务”
医生不告诉病人其疾病的严重程度，病人在不知道自己健康状况的情况下死掉。死者的妻子觉得死得冤，把医生告上法庭，指控医生不告之病人的真实病情，违反可病人对医生的信赖义务。具体情况如下：在一次手术中，医生发现病人阿拉图患上了胰腺瘤。与其妻交换意见之后，医生切除了所有可视肿瘤。病理学报告显示，该肿瘤为恶性，这种癌症五年的存活率非常低，只达5%。但是阿拉图并不知道这些。次月，阿拉图夫妇去看肿瘤学家艾佛顿，艾氏告诉他们，外科医生不可能解决全部的癌症，癌细胞可能会通过血液或者淋巴系统扩散。艾佛顿让阿拉图填写了一份18页的答问卷。其中有一个问题是：病人是否想知道严重疾病的“真实”情况。阿拉图的回答是“是”。看完阿拉顿的病理报告，艾佛顿认为他活不过5年，但是他没有告诉阿拉图。他给阿拉图进行化疗及他们治疗，8个月后，他认定癌细胞已经扩散。他告诉阿拉图化疗已经不起作用。他的看法是阿拉图只能够活很短的时间，恐怕要就是几个月，这次他告诉了阿拉图。三个月后，阿拉图死亡，阿拉图夫人和子女将肿瘤学家艾佛顿及其他人告上了法庭。
原告认为，被告违反了一种病人对医生的信赖责任，这种责任要求医生将实质性影响病人权利和利益的所有事实全部和公正地揭示出来。原告称，假定阿拉图夫妇早点知道阿拉图真实的状况，他们就会以不同的方式来安排他们事业和个人事务。阿拉图先生也许会放弃耗时又痛苦的化疗，他们会重新写遗嘱来避免不利的税率，他们会卖掉或者找个人来打理阿拉图先生的生意，他们不会签署两份需要阿拉图在健康状态下完成的商业交易合同。
初审法院庭审延续了三个星期，争论的焦点集中在“公开病人生命期望值”的标准上。陪审团成员认定，被告已经公开了所有必要的信息，这些信息可以帮助阿拉图先生对于治疗方案作出决定。而对其他公开的义务，陪审团并没有得到指令去裁定。而后，陪审团作出了有利于被告的判定，原告上诉。
上诉院助理大法官赫兹先引用了该州一个1990年的先例，这个先例确立的规则是：医生公开的义务不仅仅局限于治疗的危险信息，而是“广泛得足以包括”医生某些与病人健康无关的个人事务，这些事务可能是研究性的也可能是商业性的，因为这些事务可能会影响他的职业判断。如果医生没有得到病人的授权或者违反了这种信赖的义务，那么这就可以成为一种诉讼的理由。在本案中，被告争辩说他们没有义务给阿拉图先生提供生命期望值的统计信息，从而得到他同意的通知。被告也争辩说，有实质的证据来支持陪审团得出这样的结论：“阿拉图先生没有必要得到生命期望值的统计信息来决定是否接受化疗和辐射治疗”。
助理大法官说，但是，没有癌症严重程度和存活率的一般信息，以及没有通常影响病人的方式和过程信息，那么病人就没有办法来明智地评价已经掌握的信息。特别是在治疗具有严重的副作用和最终成功率很低的时候，这个问题更加突出。部分的信息公开可能构成虚假陈述，也可能引起误导。而且，被告还忽视了这样的事实，那就是病人不会生活在真空里，他们可能从其他的来源得到不可靠的信息及错误的信息。当病人要求得到真实情况的时候，医生有责任提供准确的和专家性的信息。
助理大法官认为，就本案而言，原告应该得到的赔偿不仅包括阿拉图先生的治疗费用，而且包括时间的损失和不能够明确推算出来的身体衰弱损失。另外，按照先例，如果医生违反了信赖的义务，那么除了可以判定损害赔偿外，还可以判断惩罚性赔偿。最后的结论是修改下级法院的判决，发回重审。
医生该不该把病人的真实情况告诉给病人，在生活中也是一个头疼的问题。一部分学者认为，不告诉的好，因为当病人知道了自己的严重病情好，不积极配合治疗，心情低落，病人病情会急剧恶化。中医似乎更赞成这种说法，“心态可以改变身体的机能”。这种观点虽然有点早期“巫术神话”的特点，却也有不少的典型例证；另外一部分学者认为，告诉的好，因为病人对自己的身体健康有知情权，而且，还可以根据自己的健康状况采取理性的治疗方法，安排自己的生活，甚至安排自己的“后事”。本案的看法属于后一种情况，原告认为，病人对医生有一种信赖的关系，因此，医生要向病人如实告之病人的真实情况。做不到这一点，医生就违反了信赖的义务。
此类案件的关键之处在于，医生对病人负有一种信赖的责任，这种责任是讲“医生要将实质性影响病人权利和利益的所有事实全部和公正地揭示出来”。如果医生没有尽到这种义务，病人有权利诉之于法律并得到赔偿。病人相信医生，因为医生是专家，他的学识和经验比病人丰富得多，拿时髦的话说，他们所掌握的信息不对称。在这样的情况下，医生对病人就有一种信息通告的义务，这里，医生的信赖义务与上一个案件所讲的病人的知情权联系在一起。上一个案件要求医生告诉病人的真实情况，让病人决定是否和如何接受治疗，在这个案件中，除了上述这些之外，原告还提到了病人应该得到充分的信息来做好生活和工作上的安排，因为本案中的病人是恶性肿瘤病人。
接下来的问题就是要对病人公开信息的范围，这也是原、被告双方争论的分歧所在。在这个案件中，原告提出的是要得到生存期限的信息，从而合理地安排有限的时间；而在法官引用的那个先例中，范围更加广泛，其信息甚至包括医生与病人病情有关的研究工作和商业活动。对于病情本身信息的通告，不存在什么争议，“一个中等医生的标准”和“实质性的重要信息”，目的是让病人知道自身的情况；对于病情之延伸信息，比如原告所说的“工作安排”，“投资安排”，“税收安排”，或者上诉院所说的“研究工作”和“商业活动”，法律上会碰到难题。病人未来的商业损失，在侵权法领域，不是一种直接的损失，而是一种间接的损失。而侵权法的目的是“回复侵权行为发生以前的状态”，而不是让受害人因为侵权而获得财富。如果说，病人未来经济损失可以证明医生存在着过失的话，那么，原告提出这些要求是可以理解的。如果原告想让医生赔偿病人可能获得的经济利益，那么估计实现起来则会比较困难。侵权法毕竟不能够走得太远，另外，在这个案件中，上诉院助理法官对医生用词都比较强硬，他甚至提出可以适用惩罚性的赔偿。在医疗案件中，适用惩罚性赔偿的先例并不常见。一般情况下，适用这样的惩罚性赔偿要求有医生的主观恶意。
第六部分“打发病人”的法律责任
1988年7月18日，康妮住进了被告理查蒙德纪念医院，她有近33周的身孕，并出现早熟子宫膜破裂。7月22日下午，康妮子宫收缩并拌有急性医疗问题。情况恶化后，医院叫来了医生，这个医生以前没有诊断过康妮。在没有对她进行检查的的情况下，他命令将她转院到佛吉尼亚医学院。由于找车不便，被告理查蒙德纪念医院同意出钱租车将康妮送到佛吉尼亚医学院，这时是7月23日凌晨2点半。在那里，她签署了一份同意剖腹产的文件，4点20分，她“被紧急地”送进了产房。9点48分，塔嘉剖腹出生。但是母子俩都受到严重的损害。塔嘉大脑受损。康妮对理查蒙德纪念医院提起诉讼，初审法院支持被告，原告最后上诉到佛吉尼亚最高法院，拉什大法官提出了他的法律意见书。
大法官说，医院拒绝对紧急状态下的病人治疗，这个现象有上升的趋势，在实践上称之为“像垃圾填埋那样打发病人”。依照普通法，私立医院没有责任接收病人或者对病人提供诊断，因为这一点，经济穷困的病人一般得不到全部的赔偿，甚至根本就得不到赔偿。随着医院竞争的加剧，将这些成本转移到病人的做法越来越困难。随着医院经济损失的增加，打发病人的事件也在增长。为了遏制这种现象的蔓延，以及防止由此发生的损害，联邦议会于1988年制定了《关于紧急医疗治疗和妇女分娩的联合统一预算协调法令》。这个法律确立了评估、治疗和转移病人的特殊标准。
在本案件中，问题的关键是对于这个成文法的解释，第一，该成文法对治疗和转移的要求是否仅仅限于紧急医疗状态或者不稳定但被同意进入急救室的分娩妇女？第二，这些要求是否也适用于已经稳定后的紧急状态和分娩的妇女。双方当事人对此有着不同的解释。为了解决这个冲突，大法官仔细地分析了该成文法，并得出这样的总结：第一，如果一个人“进入了急诊室”，那么医院必须提供合适的医疗检查。第二，如果一个人“进到了医院”，而医院又认为存在着紧急医疗状况或者正在分娩，那么医院必须稳定状况或者转移病人。第三，如果一个“已经在医院的病人”出现紧急状况或者正在分娩，那么只有在特定的情况下，医院才可以转移该病人。大法官这里的结论是，按照成文法的字面解释，法律的要求不仅仅限于已经进入急诊室的病人和没有稳定的病人，因此医院的说法站不住脚。
接着，大法官分析了该成文法的立法目的。“打发病人”的现象不限于拒绝提供急救室里的治疗。同样地，一旦医院认定病人的状况可能会导致实质性的医疗费用，以及当医院担心病人承担不起医疗费用而将病人转院，也可以称为“打发病人”事件。这种方式的打发病人，既不涉及、也不依赖于病人是否进入了急诊室和是否稳定。大法官还引用了两个先例来说明，他对成文法的这样解释合乎法律的精神。
然后，大法官转到原告权利请求的充分性问题。他说，原告称，她在转院前就开始疼痛并腹部痉挛，阴道溢液，体温下降，子宫频繁收缩并膨胀。在转院的时候，被告也没有按照成文法的要求出据证明。所有这些事实，连同原告在转院的时候正在分娩、处于紧急的医疗状况，都充分证明被告医院没有达到成文法所要求的程度，因此她有充分的理由依照成文法提出权利要求。最后的结论是：对下级法院的判决，部分撤消、部分维持，发回重审。
有三种人同时具备了“美德”和“邪恶”的秉性，一是巫师，二是律师，三是医师。这三种都有着职业的训练，他们的感受和经验使他们具有了某种“神秘”和“神奇”的力量，他们与社会大众相分离，他们都是专家，都有自己标准，概念和方法，反过来影响着社会生活。他们具有“个人魅力”。也由于同样的理由，如果他们利用这些神秘的力量谋取自己的私利，他们也被认为是“邪恶”的化身：装神弄鬼的“神汉巫婆”，“上下其手”、“颠倒黑白”的“讼棍”，坑蒙拐骗、广敛钱财的江湖郎中，又是社会对他们另外的评价。有时候，我们把这些问题归结为“一小撮人”道德品质的败坏，其实，仅仅用道德解释是不够的，里面蕴涵着社会的问题。这里，我们主要涉及到医师的问题。
这个案件给我们的启发很多。第一个方面，本案实际上反映了近年来医疗失当案件的一些新的发展趋势。也就是说，传统上讲，医师和医院是一项福利的事业，不以赢利为目的，代有社会公共利益的性质，他们水平的好坏决定了一个国家的健康程度。但是，医生和医院永远不能够脱离社会而存在。当医院社会福利成分减少，商业目的上升的时候，医德与医院经济利益就出现了冲突。传统医疗失当案件是按照普通法进行处理的，而早期的医院商业性不强，当这类经济利益成为医院目的之一的时候，医疗纠纷案件就可以成为一种广泛社会问题，原有的法律规则不够了，需要有成文法对有关技术性的问题和有关社会问题予以严格的界定。而且，医学法律方面存在大量的技术性成分，成文法替代判例法是一种发展的趋势。
这类案件涉及的第二个问题是穷人得到医疗帮助的问题，富人得到充分的保障，穷人被排斥在医院之外，看来是个世界性的问题。医术和医疗制度应该是整个人类共同的财富，应该造福于全人类。但是，这只是一种理想。当社会出现较大的贫富差距，而医院又分为上下等级的时候，医疗保障的公正性和平等性就丧失掉了。这样的问题，在我国目前的医疗体制和社会状况下，已经出现。如何解决富人医疗水平不下降，同时使穷人健康得到最底限度的保证，成文法的规定起着重要的作用。从逻辑的层面上讲，议会制定的成文法体现了“人民的呼声”。在一定程度上，合理的成文法规定可以保护弱者的利益。当然，从根本上说，经济上匮乏的穷人要得到必要的医疗救助，并不是侵权行为法所能够完全解决的问题。从长远的角度说，它有赖于医疗保险、社会保险、社会保障体系和国家保障体系的完善和发达，而要做到这一点，却也依赖于这个国家的经济实力和社会的福利水平。
第六部分地方标准与国家标准
一个学生上吐下泻，到学校校医院看病。大夫检查后，认为学生吃了不洁之食物，开了几片土霉素让学生回去服用。不见效果，这个学生去北医检查，医生诊断是直肠癌。学生状告学校医院，认为学校医院过失，学校医院辩称：冤枉，我这区区小医院，怎么能够查出癌症？我们医术有限，设备有限。我们已经尽了全力，因此，我们没有过错。校医院的说法有道理吗？我们看看下面这个案件。
杰佛于1979年3月31日在印地安那迪卡特的亚当斯纪念医院出生。他的父母维格拉夫妇声称，其子杰佛在母亲分娩期间，医院的杜安医生存在着过失，结果导致了婴儿严重和永久性的损害。维格拉夫妇对杜安医生提起了侵权行为诉讼。陪审团作出有利被告的判决，原告上诉，上诉院维持原判。原告向印地安那州最高法院提出变更诉讼请求，要求对医疗失当案件中的适当注意标准问题进行审查。印地安那州最高法院允许原告的请求，首席大法官谢帕德对医疗失当的地方标准和国家标准进行了分析。
首席大法官认为，一般的过失标准是一个普通理智和谨慎的人在相同或者相似的情况下的行为标准，以此来衡量被告行为是否存在过失。在医疗失当的案件中，这个标准转化为：一个医生在相同或者相似地区及相同时间里，应该以一个普通注意、技巧和谨慎医生的水平行为，使自己的工作达到相应的注意、技巧和熟练的水平。而在具体过失标准的适用中，这个标准则有一个发展的过程。
最早的标准是严格地方标准，即相同地区其他医生的行为标准。这个标准产生于19世纪晚期，理由是当时城市和乡村之间，在医疗机会、设备、人员和培训方面存在巨大的差别。城市和乡村之间交通和通讯有着较大的困难。确立地区标准的目的就是要避免用城市医生的水平来要求乡村医生，从而避免出现不公正的现象。
随着通讯、交通和医疗教育的发展，城乡之间保健的差异开始消失，地区标准的合理性开始受到质疑。此外，较小社区的地区标准还存在两个缺点：第一，本地医生不愿意对本地医生的案件提供专家鉴定书，第二，在实践中，医生小集团可能会为自己确立一个低于法律要求的注意标准。因为这个缘故，许多法院对严格的地方标准作出了修改。这个标准将“相同地区”的标准改变成了“相似地区”的标准，称之为“改进了地方标准”。
到了20世纪70年代，这个新的标准同样受到了质疑，比如这个改进后的标准同样可以采取较低的注意标准，因为其他相似的地区可能同样采取了较低的注意标准。而且，这个标准与现代医疗实践的现实也不一致。随着交通、通讯和教育的发展，城市和乡村的差异继续缩小，广泛的保险使病人有更多的机会去选择医生和医院。在这样的情况下，许多州不再强调“地区实践”，而是强调“在相同或者相似情况下相同级别的”理智、熟练和谨慎实践者的注意标准。不再强调不同地区的不同标准，而只是将地域作为一个参考性的因素，其他还要考虑的因素有医术的进步和设备有利用性，以及该医生是一个专家还是一个一般的实践者。
首席大法官说，印地安那州所采取的是第二种标准，也就是“相似地区的标准”。在本案件中，原告展示了一个匹兹堡地区名字叫吉尔斯的医生专家证词。吉尔斯医生来自相似的地区和相似规模的医院。按照他的说法，被告应该采取剖腹产的方式分娩，这是迪卡特和相似地区的注意标准。而且在麻醉师和麻醉护士方面，被告行为也没有达到国家的标准。但是，陪审团没有同意吉尔斯医生的看法，认定被告在接生方面并不存在着过失。大法官总结说，我们州采取的是一种中等的行为标准，因此下级法院的法律指导不存在着错误，不需要改变下级法院的判决。
如果一个不懂医术的外行人都能够认定医生在治疗和手术中存在着过失，那么让医生承担侵权行为责任不是太难。比如，把精神病当“中邪”去医治，给病人浇上动物的粪便。但是，假如该医生的行为不能够让外行人，比如陪审团成员，看出来他是否存在着过失，比如腹泻和直肠癌，那么同行医生的鉴定和证词就特别重要。因此，在医疗失当的案件中，专家的鉴定就至为重要。如果原告能够使法院确立“事物自道缘由”规则，那么被告就要证明自己的职业行为不存在着过失，如果无法证明或者证明不充分，被告就要承担侵权行为责任。如果不适用这个举证规则，那么原告就要自己提供一份专家的鉴定，来证明被告的行为处于一般谨慎和理智医生的水平之下。
但是，问题仍然存在，医疗专家不愿意为自己的同行作出医疗适当的鉴定，因为他们是同行或者同事，另外一个方面，按照高标准要求他的同行，对专家自己也不利，因为谁也不能够保证自己将来不会出现同样的问题。定的标准越高，专家自己的医疗风险也越高。这里就涉及到了医疗过失标准的问题，抽象地看，这个过失的标准就是“一个谨慎和理智医生的水平”。
本案涉及到了“标准”的法律中的地位和作用。在严格概念法学看来，法律就是一套行为规范。但是这种认识过于狭窄。从社会法学的角度看，法律要广泛得多。美国的庞德把法律归结三大部分，这就是“法律秩序”，“权威性资料”和“司法行政过程”。在“权威性资料”中，他又区分出“律令”，“法律技术”和“法律理想”。在“律令”中，他还区分出“规则”，“原则”，“概念”和“标准”。在他的定义中，标准是最后的一项。在技术性比较强的法律部门中，比如，专利法，计量法，环境污染和资源保护法等，标准的地位更重要，作用更明显。医疗失当的案件，也属于这样的情况。
在本案件中，法官将过失的标准归结成三个标准，也就是所谓“地方标准”，“相似地区标准”和“同级的国家标准”。每个标准的程度不尽相同，优劣也参半。标准太高，对医生不利；标准太低，对病人不公。美国是联邦制的国家，各州的标准也不一样，在本案件中，大法官采取了中间标准。在我国，地区的差别也很大，医疗发达地区重要集中在大城市，在中小城市，医疗水平差强人意，而在广大的农村地区，医疗环境比较恶劣。即使在同一个城市，医院按照起技术水平、设备状况和规模大小，也分为三类九等。在这样的情况下，标准问题不易确定，而这个标准又直接关系到医院在一个案件中是否承担责任。把直肠癌当作炎症来治，高校医院和医生也许不是一种过失，而甲等三级医院如此草率行医可能就是一种过失。
第七部分未履行诺言是否承担责任？
看两种情况：第一，张三请李四为自己做一个木柜，李四答应了，张三买了做木柜的木料，但是李四没有给张三做，张三状告李四；第二，张三请李四为自己做一个木柜。李四答应了，张三给了李四五元钱以示诚意，张三买了木柜木料，但是李四没有给张三做，张三状告李四。在哪一种情况下，张三可以得到法律的救济呢？在第一种情况下，张三没有诉讼的权利，在第二种情况下，张三有诉讼的权利。两种情况的差异在于在第二种情况下，张三给了李四五元钱。这五元钱在法律上很重要，法律上叫做“约因”，只有张三与李四之间存在约因的前提下，两人之间才产生一个契约。我们看下面真实的案件。
原告夫妇与被告共同拥有一艘叫做“海上仙女”的船，双方各占一半的股份。该船要从纽约驶向北卡罗来纳，原告与被告曾经两次谈论过保险的事情。被告向原告夫妇之一保证他会去购买保险，但是他实际上没有去买，最后该船在卡罗来纳海岸失事。原告对被告提起诉讼，诉讼理由是被告没有购买保险。一审法院判定原告胜诉，被告要赔偿原告该船一半的股份利益，被告上诉，其理由是他购买保险的许诺不存在着约因，因为缺少约因，他就不应该补偿原告。首席大法官肯特代表法院作出了判决。
肯特认为，在这个案件中，被告提出要购买保险完全是一个自愿的行为。那么问题是：一方当事人委托另外一方当事人去履行某种商业行为，后者要不收报酬地去做但实际上他根本就没有去做，在这样的情况下，一个诉讼是否能够成立呢？他说，如果该当事人有约定这样去执行该商业行为，由于没有尽到合理注意的义务做错了事，对相对方当事人造成了损害，那么这个当事人要对自己的错误行为承担责任，这种诉讼就可以成立。但是，如果被告根本没有去做，那么这种诉讼就是一个不作为的诉讼。
肯特说，同类著名的先例表明：按照普通法，一个受托人不计报酬地为另外一个人做一件事，如果他没有去做，那么他就不承担不作为的责任；只有当他试图这样去做但出现了错误，他才承担责任。换言之，即使发生了特别的损害，他也只对“错误行为”承担责任，而不对“不作为”承担责任。接着，大法官比较了民法法系与普通法。他说民法法系有一种委任契约的理论，这种理论承认这类契约存在着衡平的利益，它贯彻了一种诚实信用的原则，英国的琼斯勋爵也曾经想把这种理论嫁接到普通法，但是他并没有成功地移植到英国法中。肯特说，我不怀疑罗马规则的完美公正性，但是它本身的确也存在着许多民事法律所不能够实现的道德权利。这些权利决定于个人的道德良知，是一种不完整义务的权利。
肯特表示，琼斯勋爵在这个问题上的立场也并不一致，在一个案件中，他说：如果一个人同意于某一天为我建一所房子，但是他没有建造这个房子，那么我就可以因为他的不作为而提起一个诉讼，法律结果正如同他错误地建造了那所房子一样。这里，勋爵没有提及约因的问题；但在另外一个案件中，他又认为不作为的诉讼要成立，就需要他们之间存在着约因。肯特说，在本案中，更好的参考意见是一个叫佛罗威克首席大法官所举的例子。他说，假定我与一个木匠约定建一所房子，我给了他20磅让他某天给我建房，但是他没有去建，那么我就有一个很好的理由确立一个诉讼，因为我已经支付过金钱；在这样的情况下，如果没有没有金钱的支付，就不会有法律的救济。另外，如果他建房子的方式低劣，也会存在一个诉讼。对不作为来说，如果支付了钱财，就会确立一个诉讼。
肯特假定，如果本案中的被告是一个专职的经纪人，他的工作就是为他人购买保险，那么本案的情况就会不一样。因此，最后的结论是：作出有利于被告的判决。
本案的这个大法官肯特先生，也是美国法律史上一个响亮的名字。美国法律判例法的形成，他功不可没。此案发生于1809年，是一个近200年前的老案。这个案件所涉及的问题是：在英美法系中，“约因”在合同中的地位和效力是什么？在英美合同法中，约因是最重要的概念之一，也是引起法律最激烈争论的问题之一。在一定程度上讲，约因的发展史构成了英美契约法史。大陆法系没有约因这个概念，有的学者将它与法国法“契约的原因”相类比。“约因”就是契约的原因，没有这个原因，契约就没有存在的依据。有时候，约因也被翻译成“对价”，指的是契约双方当事人之间必须现在一种互惠的利益关系。比如在我们设想的例子中，张三给了五元钱，他与李四之间的相互利益就得以产生；没有给这五元钱，他们之间的相互利益就没有建立起来。
约因是一个古老的制度，在这个案件中，肯特首席大法官的看法主要揭示出了普通法的基本规则，这就是，一个合同要具有法律效力，双方当事人之间就必须有一种利益关系的存在，也就是说他们之间有一个约因。在早期的英美法律中，要约、承诺和约因构成一份合同的必要要件。但是，随着社会和法律的发展，这个要素的重要性越来越减弱。约因的含义不断发生变化，一般认为经过了三个时期。第一个时期为“获利—受损”模式。合同双方要成立一个合同诉讼，就要求双方在合同的交易活动中，一方获得利益，而另外一方受到损害。这个时期，约因存在的要求比较严格和狭窄。第二个时期为“互惠利益”模式。合同双方要存在一个合同，必须要求双方当事人之间存在着相互的利益。第三个时期为“不容否认”或者称为“禁反言”模式。按照美国合同法重述第90节，在某些案件中，“被告的许诺”加上“原告的合理信赖”就可能成为“约因”的替代物。第三个时期的变化很显著，对此，霍姆斯大法官与卡多佐大法官曾经有过观点上的冲突和较量。约因含义的每一次发展，都扩展了它的含义，带来的实际效果是，合同成立要件的宽松，这有利于经济的发展。当约因的要件越来越淡化的时候，曾经引起过传统学者们的忧虑。吉尔莫教授曾经以论文标题的形式，发出了这样的哀叹：《契约的死亡》。
本书以侵权行为法案件为主，因此还是回到侵权行为上来。这个案件是以一个合同责任的诉讼形式出现的，如果我们假定原告提起的不是合同的诉讼，而是一个侵权行为的诉讼，那么结果会怎样？从理论上讲，合同的“约因”问题就会转化为“不作为的侵权行为责任”的问题，这就是说，这个领域发生了合同法和侵权行为法的竞合。具体的情况，我们下面的案件会适当涉及。
第七部分法律上的相互关系
在前面的“姜啤酒”案件中，我们曾经碰到这样的法律问题：原告喝了被告生产的啤酒，但是，啤酒不是原告自己买的。原告与被告之间不存在着“法律上的相互关系”，在那个案件中，贵族院判定被告对原告承担赔偿的责任。我们说，姜啤酒案件的结果之一，是摧毁了合同法上的“相互关系”说，那么那个案件以前的情况如何？我们看看这个案件。
被告与英国邮政总局签有合同，他为邮局提供送邮件的马车，合同还约定被告有义务维修马车。原告是一个马车夫，他在一辆被告提供的马车上工作。那一天，马车在行驶中发生故障，原告从座位上摔了下来，造成腿的终生残疾。他把被告告上了法庭，理由是被告没有履行合同维修的义务而导致马车的失事。此案最后上诉到了最高审级，贵族院。
法院判定被告胜诉，阿宾格勋爵认为，原告提起诉讼的惟一理由是：被告是合同的一方当事人，因此只要有人在使用该马车时候受伤，他就要承担责任。勋爵说，如果这样的诉讼可以成立的话，那么肯定会有先例的存在；但是除了小客栈老板之类例外规则之外，实践上从来没有发生过相似的案件，有足够的证据和权威不支持这样的诉讼。
原告声称这份合同是以邮政总长的名义签定的，而这样身份的人具有法律的豁免权，因此原告只能够从被告那里获得法律的赔偿。勋爵则认为这绝对不是一个必然的结果，原告得不到任何的法律救济。他说，“这些当事人之间不存在着合同上的法律关系；假定原告可以起诉的话，那么对任何一个乘客或者任何一个路过的人而言，只要他被损坏的马车所伤，他都会提起类似的诉讼。如果我们不把合同的责任限定在合同的当事人之内，就会发生无限度的最可笑和最粗暴的结果”。
勋爵说，也还存在这样的情况，一个当事人对公众承担一种责任，履行一项公共义务，那么，即使是他的雇员或者代理人的过失导致了伤害，他也承担责任。只要发生了公共的侵扰，他就要对受害人承担责任。但勋爵说，这种案件的真实理由是一种公共义务的责任，或者是实施了一种公共侵扰的行为。法律有时候也允许一类案件从合同的责任转化为侵权行为责任；但是，如果不存在公共义务或者没有实施一种公共的侵扰，那么所有这样的诉讼将都是一种合同的诉讼。这样，一个马车夫可以被提起赔偿诉讼，但是，一个无利害关系人，或者说一个没有建立起合同法律关系的人，却也不能够维持这种诉讼。勋爵说，本案中的原告不能够提起合同的诉讼，假定邮政总长免除了被告的合同责任，而原告提起合同的诉讼，那么原告的情况会是怎样呢？无任如何，他的诉讼请求都会失败。如果允许这种诉讼的存在，那么我们就是在做一项不公正的事情，因为，被告已经满足了其雇主的要求，他们之间所有的事情都调整完好，他们之间的合同问题都妥善解决，在这样的情况下，我们不应该在他们之间确立一个侵权行为诉讼来而挑拨他们的关系。
另外一个叫阿德森的法官则对这个案件有个的精彩评论：“惟一稳妥的规则是：将获得补偿的权利限定于合同的当事人；如果我们走出了这一步，那么我们就没有理由不走出50步”。最后的结论是：判定被告胜诉。
这是发生于1842年的一个英国著名的案件，这个案件确立了“法律上相互关系”的规则，这个案件所确立的这个规则，经常被后来的英美国家法官所援引。这个规则是讲，即使被告在履行合同的过程中存在着过失，他只对合同的相对方承担合同违约的责任，他也不对非合同当事人的第三人承担侵权行为责任。这个原则蕴涵的道理是，法律不能够走得太远，如果确立合同对非合同当事人承担责任，那么诉讼将是无限的，赔偿也是无限的。
在侵权法的早期，不存在过失中的“注意义务”概念，只是在医生/病人、渡船主/旅客和铁匠/顾客关系中，法律才确认他们之间的注意义务。随着社会的发展，这个案件所确立的规则越来越受到批评，因为这个规则也存在着不公正，这个规则应该严格地限定于“合同履行的失职案件”；而且，随着危险财产的责任、危险物的责任以及产品责任这些近似于严格责任出现之后，这种基于法律上相互关系理论的适用范围越来越小。社会学家认为，这个规则的变化，实际上归功于工业革命之后社会、经济和技术的变化。这个时期的经济学和哲学主导的观念是，在法律责任问题上，合同法在法律中扮演着主要的角色。“自由放任”的经济政策意味着，除非自己同意，一个人不能够被强加上一个责任。侵权法的责任是一种法律外加的责任，不是当事人按照自己意愿承担的责任，因此，在这个时期，侵权法扮演着次要的角色。应该说，本案就是在这样的历史背景下，法官支持了被告，否定了原告。在英国，这个规则一直沿袭到1932年，也就是“姜啤酒”案件。
一个隐含且更为麻烦的问题是合同责任与侵权行为责任的竞合的问题。从外表上看，合同法与侵权行为法的界限是明确的，前者是双方当事人为了一定的权利义务关系达成的协议，后者是一方当事人侵犯另外一方当事人而产生的法律的责任。但是，在一个具体的案件中，有时难以确定他们之间到底是合同责任还是侵权责任，或者说，很难确定被告应该承担合同的责任还是侵权行为的责任。美国的普洛塞教授曾经列举了七个方面的差别，其中重要的有：第一，法律所设立的义务是侵权行为的义务；第二，履行诺言的错误行为或者过失行为导致了身体伤害和有形物的损坏，行为人同时承担合同的责任和侵权行为责任；第三，无形经济损失的补偿一般由合同法确定；第四，如果行为人许诺去做、但他没有去做、且他也没有义务去做，那么他的不作为行为不发生侵权行为责任。但是，这都是理论上的区分；在实际中，一个案件可以同时存在着合同的责任和侵权行为的责任，我们看下一个案件。
第七部分违约和侵权
一栋楼房起火，消防队赶来救火，搭起了高架水枪，可惜放不出水，后来查明，供水公司提供的水量过小，压力不够。受损的楼房住户状告自来水公司，他们可以得到赔偿吗？看这样的具体案件。
被告是一家自来水公司，它与市政府签订供水合同。依照合同，被告为该市供水冲刷下水道和向街道洒水，为学校和公共建筑提供水源，为城市消防栓供水，还以合理的价格向市内的家庭和工厂供水。在合同的有效期内，一栋大楼着火。火势蔓延至临近的原告仓库，毁坏并烧掉了仓库及库内的货物。原告称，被告当时及时地得到了火势通告，但它没有提供或疏于配给充分和大量的水源。在火蔓延到原告仓库之前，被告提供的水也没有足够的压力来制止、抑制和熄灭火势，结果导致原告的损失。而按照合同和现有的设备，被告完全可以提供充分和大量水源以及必要的压力来遏制火势蔓延。原告称，因为被告没有履行它与市政府的合同条款，原告受到了损害，因此被告要赔偿原告所受到的损失。被告提出异议，初审法院支持原告，后上诉到纽约上诉法院，卡多佐大法官出具了法律意见书。
卡多佐总结说，原告提起诉讼的理由可以归结为三个方面，第一，被告违约导致了原告的损害，第二，依照普通法，被告的行为是一种侵权行为，第三，被告违反了成文法。卡多佐依次予以分析。
首先，原告不能够以被告违反合同而提起诉讼。大法官说，一个城市没有法律上的义务来保护他的居民不受到火灾的损害。依此前提，即使立约人未按照他与城市的合同为消火栓供水，社会大众的一个普通成员也不能够提起一个合同责任的诉讼。例外的情况是，如果合同的目的是要给立约人加上一种责任，这种责任是讲，只要立约人违约而造成了损害，他既对城市负责，也要对公众的个人成员承担责任，那么社会的一个普通成员才可以提起合同责任的诉讼。但大法官说本案中没有证据证明这一目的的存在。从更宽泛的意义上讲，我们可以说城市的每个合同都是为了公共的利益。但是，要使一个非合同正式当事人的个人有权利提起诉讼，就必须要求这个利益不是偶然的和次要的，而应该是主要的和直接的，这种主要性和直接性要达到立约人应该对该个人承担赔偿责任的程度。如果不是这样，那么这种责任就会扩展到不合理的限度。比如，一个人立约人为一栋大楼提供原料供暖，假定大楼的一个的来访者发现没有原料，那么立约人也不对这个来访者担违约的责任。
其次，原告也不能够依普通法的侵权行为法提起诉讼。大法官说，一句古老的说法是：一个行为人即使是不计报酬地作出一个行为，如果他的确作了，那么他就要负有一种注意的义务。原告就是根据这个原则提起了诉讼。在这个类型的案件中，我们通常区分“违犯行为”和“失职行为”。在一个涉及不履行合同责任的案件中，不作为既有可能导致侵权行为责任，也有可能导致合同的责任。这时我们必须要弄清危害合同关系行为的性质，如果一个行为达到了这样的程度：不作为不是消极地减损了一种利益，而是积极地或者肯定地造成了伤害，那么就不再仅仅是一种合同的责任。因此，一个医师在免费动手术的时候过失地没有给手术工具消毒，或者一个工程师没有切断电源，或者一个汽车制造商没有充分地检查，那么他们都要承担侵权行为责任。疑难的问题永远是：不当行为人的行为是否达到了导致伤害的程度，或者其不作为是否极大地阻碍了善德的实现。卡多佐说，本案原告要我们判定：被告与市政府有合同的事实就意味着它要对城市的每个成员承担责任，如果不提供充足的水源，被告就要承担侵权行为责任。但是我们认为如此扩展责任范围是不合适的。比如，一个煤炭零售商没有及时给商店供煤，我们不能够认定他要对商店的每个顾客承担侵权行为责任。
最后，卡多佐也否认原告可以依照成文法对被告提起违反成文法的诉讼，他认为，成文法并没有扩大被告的合同和侵权行为责任。因此，他没有给自来水公司供水，并不能够成为第三人的诉讼依据。最后的结论是否定原告的诉讼请求。
又是卡多佐，又一个美国的名案。这个案件是卡多佐大法官在“烟花爆竹”案件之后，同一年判定的另外一个著名案件。卡多佐在烟花爆竹案中确立了法律上的因果关系规则，将法律因果关系定义为“可预见性”，从而在侵权法中重新解释了许多一般的理论问题。而在本案件中，他更加具体地解释法律规则，为以后的判决提供了明确法律指导。
在判决书中著名的卡多佐既分析了合同当事人对第三人的合同责任，也分析了合同当事人对第三人的侵权行为责任，以及违反成文法的责任。在合同责任方面，合同当事人一般不对第三人承担责任，其理论的根据仍然是强调“合同法律关系”的重要性，也就是说，如果原告不是合同的当事人，他就不能够要求立约人对他承担赔偿的责任。否则的话，法律责任延伸得太长，有可能出现苛刻的法律。他的前提仍然是，自来水公司服务的对象是大众而不是特定的对象，因此非合同的当事人就没有针对合同的诉讼权利。在侵权行为责任方面，他立论的基础依然没有变化，这就是，不能够把法律的责任无限扩大到无限的受益人。这里，他区分了“积极作为”和“消极的不作为”，“善德的行为”和“过错的行为”。如果立约人积极的过失行为导致了第三人的伤害，他有可能承担责任；如果立约人的不作为间接地导致了第三人的损害，他一般不承担责任，因为他没有法律上的注意义务。
