卡多佐被认为是美国20世纪最伟大的大法官之一。他长期担任纽约上诉法院的法官，在罗斯福新政时期，他出任联邦最高法院的大法官。在法哲学领域，他被认为是美国社会学派的代表，也有人称他为“最早的”法律现实主义者，“有说教倾向的”法律实用主义者，甚至是“开创性的”法律经济分析论者。他强调法律应该随着社会的发展而不断发展法律，法律应该为社会服务。这种给一个法学家注上一个“标签”的做法，虽然有点武断，但是也可以看出卡多佐的一贯作风。在这个案件中，实际上也隐含着这样的前提：他不愿意为政府加上更重的责任。自来水公司是政府经营的公司，对原告的赔偿意味着政府财政的增加。这一点，后世的法学家对卡多佐的判决提出过批评。其实，卡多佐的法哲学也有其保守的一面，他所应用的理论还是传统“法律关系”论和“对第三人过失责任”论，而且在后面我们还要涉及的严格责任论中，他并没有积极主张全新的规则，而是通过“过失”理论推演出我们今天严格责任的含义。考夫曼的《卡多佐传》中引用过他的一句话，这句话展现了卡多佐的司法立场：疾风暴雨不能够打动自由女神，循序渐进才能够赢得他的芳心。
第七部分引诱违约的侵权行为责任
张三与李四之间存在着一份合同，依照合同李四有终止合同的权利；同时，张三又与王五存在着一份合同，按照合同张三可以终止合同。张三与王五发生分歧，李四承担了王五的业务，也就是取代了王五角色。当张三终止与王五的合同关系后，王五觉得李四的行为侵犯了自己的利益，于是状告李四。法律问题是：在什么样的情况下，李四对王五构成侵权吗？如何区分李四的行为是一种正当的竞争的行为和一种恶意侵犯王五的行为？由谁来承担举证的责任？我们看下面的案件。
被告是阿拉斯加一家石油管道公司，它与RCA公司签定了一份提供管道沿线通讯系统的合同，被告公司可以终止合同。依照合同，RCA公司要使用一架飞机。于是，RCA公司与原告公司又签定了一份合同，依照该合同，原告提供飞机、飞行员、飞行部件和飞行服务，合同规定RCA公司可以终止该合同。两份合同都开始生效，原告公司开始提供飞行服务。但是，原、被告双方对早先确定的价格存在着分歧，被告因此行使它与RCA合同中的选择权，自己接管了飞行服务。这个行为的结果便是RCA终止了与原告的合同。原告将被告告到法庭，称：被告的行为导致RCA公司与原告公司终止了合同，这种行为是一种引诱违约的行为，被告因此要承担侵权行为的责任。初审法院认为，被告虽然有权利终止它与RCA公司的合同，也就是间接地终止了原告与RCA公司的合同，但是，如果被告非诚实信用地行使这项权利，那么它就要承担法律上的责任。陪审团作出了有利于原告的判定，被告要支付362901美金的赔偿。被告不服上诉，最后上诉到了阿拉斯加最高法院，康诺大法官作出了判决。
大法官说，被告的合同权不是绝对的，也不能够恶意地行使。通行的规则是，如果合同的第三人没有正当的理由或特别的权利而导致了违约，那么合同的当事人有权对该第三人提起诉讼。即使合同可以因为当事人的意愿而终止，非法妨碍合同的行为也可以被提起诉讼。本案中，被告认为它在合同中具有经济的和安全的利益，这就使它有充分的特别权利否决原告的诉讼权利。如果其利益在社会利益方面优先于被侵犯的利益，那么它就有权利保护自己的利益而不顾及被侵犯的利益。但是，法官说，如果一个人不是诚实信用地保护自己的利益，而是出于损害合同当事人的目的而行为，那么这个人就丧失了这种优先权。
大法官说，就本案件而言，中心问题是：被告的行为是在促进自己的经济利益或者安全的利益？还是以此为借口伤害原告？被告认为，它接管飞行服务是基于安全的考虑，但是，原告提供的安全记录表明，原告的飞行服务远远比被告想要取代的飞行服务安全得多。因此有足够的证据证明陪审团的判定是正确的，被告不是在保护自己的合法利益，而是在恶意地损害原告的利益。
在举证责任方面，被告称，原告有义务来证明被告的行为是恶意的，或者证明被告是在故意地损害原告的利益。被告说它已经证明了它有终止合同的权利，以及它有着经济的和安全的利益，在这样的情况下，原告就有义务来证明被告的行为缺少诚实信用。大法官说，被告的说法是没有说服力的，虽然《侵权行为法重述》对此没有权威的说法，但是先例所确立的规则是，只要原告证明被告是故意地妨碍合同关系，被告就有义务来对他的行为予以说明。这里的问题是，被告的行为究竟是出于诚实信用？还是出于某种隐秘不明的动机？这样，这个问题就转化为一个证明的问题，这就只要求原告证实合同违约是被告故意造成的。也就是说，本案件只需要原告证明被告在故意地妨碍合同，而不要求原告证明被告如何存在着恶意或者非诚实信用。这里，不存在着举证责任转化的问题。
大法官最后的结论是，初审法院在赔偿额上存在着计算错误，除此之外，初审法院的判决应该得到维持。
早期的侵权行为法只保护特定的人身权和财产权，并不一般地保护合同上的经济利益。随着法律的发展，侵权行为法开始保护两种“雇佣”的合同关系。第一，师傅和学徒。早期城市的工场中，学徒与师傅之间有一种人身依附关系。学徒只能够为他的师傅劳动，不允许其他的人雇佣该学徒。如果第三人打了学徒，或者引诱学徒离开他的师傅，那么他的师傅就可以起诉这个第三人。第二，丈夫和妻子。妻子被认为从属于她的丈夫，并为她的丈夫提供服务。如果第三人打了该妻子，或者引诱妻子离开她的丈夫，那么丈夫可以对该第三人提起诉讼，理由是剥夺了妻子对丈夫的服务。这种案件称为“配偶服务的损失”诉讼，连同我们以前提到过的“配偶陪伴损失”的诉讼，共同构成对婚姻关系的两种基本侵权行为责任形式。20世纪之后，侵权行为法开始对合同关系进行一般的法律保护，这里的合同不再仅仅局限于雇佣合同关系，而且扩展到其他种类的合同。从现行的美国法看，侵权行为法既保护已经确立了的合同，也保护未签订合同的商业关系和预期的经济利益。
本案就是一个干涉合同关系的侵权行为诉讼，通常我们称之为“引诱违约”的侵权行为诉讼。也就是说，当被告的恶意行为导致原告的合同终止或者无法履行的时候，被告应该承担侵权行为责任。在这个案件中，原告不能够状告RCA，因为按照他们之间的合同，RCA可以终止他们的合同。他只能够从被告那里寻找赔偿，在原告看来，由于被告取代了原告与RCA的贸易，原告认为被告引诱RCA终止了RCA与自己合同，因此对原告造成了损害。在具体的案件中，经常争论的问题是：被告的行为是一种正当的经济竞争行为？还是一种恶意的侵权行为？就也是说，RCA最后选择被告作为自己合作伙伴，将原告“踢出”其经济活动，原告与被告之间就存在着利益上的冲突，被告的取代行为，是正当的竞争行为，还是不正当的侵权行为？法官认为，在这样的情况下，就要看被告主观上是否存在着恶意，而且应该由原告承担举证明责任，来证明被告的确存在着恶意。
这类案件涉及到合同法和侵权行为法的竞合问题。在这个案件中，原告与RCA的合同规定了RCA可以终止合同，但是，如果我们假设，RCA没有这个权利，且违反了合同，那么原告既可以提起合同的诉讼，也可以提起侵权行为的诉讼。两种诉讼所获得的赔偿是不一样的，一般认为，侵权行为诉讼的救济方式比合同法的救济方式要广泛，获得的赔偿会更多，因为在侵权行为诉讼中，原告可以提出惩罚性赔偿的诉讼请求和精神损害的诉讼请求，而在合同法中，不存在这两种情况。
第七部分挖人才与引诱违约
假设北大聘请泰森到北大体育系当拳击教授，泰森与北大签订了三年的聘用合同。泰森来了之后，北大拳击队“打遍全国无敌手”，清华痛心疾首，于是心生一计。私下与泰森联络，希望泰森能够到清华工作，并以高薪诱惑。在泰森在北大工作1年半后，泰森离开北大去了清华，从此之后，清华经济收入和荣誉称号猛涨，北大拳击队濒临解散。北大怒告清华，称清华恶意引诱泰森违反他与北大的合同，使北大遭受损失。而清华则辩称，清华也是在为中国高校体育事业做贡献，它聘请泰森是一种正当的竞争行为。北大可以要回泰森，并让清华赔偿北大的损失吗？我们看这个真实的案件。
原告是一家铝制品公司，其业务是制造和销售铝制厨具。他们的销售系统是通过分销商进行挨家挨户地销售，而分销商又在批发商的领导下工作，批发商指导分削商商品销售的技术。分销商和批发商都是独立的承包人，而地区经理则是原告公司的雇员，他监督批发商的活动。被告是一家工业公司，它在全美国的许多城市招募原告的人员为它工作。一次社交性的聚会，就使原告一组批发商和大约10到15个分销商同意为被告工作，终止与原告的雇佣合同。原告起诉了被告，要求法院禁止被告引诱原告的雇员终止与原告的雇佣关系。初审法院判定原告胜诉，被告上诉。
上诉法院帕西曼法官认为，在干涉合同关系的领域里，可以适用的一般原则是：“仅仅劝告一个人违反他现在的合同，可能不会认定是法律上或事实上的不当行为……但是，如果该劝告间接地被用作‘损害了原告或者有利于被告’，那么它就是一种恶意的行为。”一位贸易者与那些从事相似商业活动的人，可以合法地从事激烈的竞争活动，比如提供超常的引诱条件，或者提供比其竞争对手更好和更便宜的货物。但是，当他超越那条界限，以一种“恶意目的使其竞争对手遭受商业损失”时，他的行为就是非法的。如果由此产生了损害，那么受害方就有权获得补偿。这时不必考虑不法行为者是通过劝告来实现他的目的，还是通过虚假陈述来实现他的目的。法院要调查不当行为者所使用恶意的媒介或方式，从而为受损害者提供补偿和救济。他说，“任何人都不能够通过欺诈或错误陈述、也不能通过胁迫、阻挠、或干扰方式，来干涉他人的商业活动。追逐自己利益和不干扰他人的权利，这是一种相互的责任，也是一个秩序优良社会的基础。在这里，他们通过一种社会契约的方式而结合在一起。”
一般而言，分销商及批发商与原告的合同，可以依照其意志而终止。但是，这种事实不能是也没有为第三人的干涉他人雇佣关系的侵权行为提供一种合法的基础。从法律上讲，合法化必须从事实中予以认定，这种事实独立与法律所提供的保护措施。按照意愿终止合同的权利，是合同当事人的一种特别的人身权，合同的第三人不能行使其意志以替代合同任何一方当事人的意志。在本案中，被告行为的目的是牺牲原告的利益来获得被告的利益。原告遭受的损害，也就是人力的损失和收入的损失，是被告所发现和计划的最终结果。被告的期望是加强其销售力量，而原告公司是它的一个好的任意挖掘的来源。在本案中，即使被告已证实，它使用的贸易惯例是从竞争对手那里挖掘销售人员，但是，本法院也不会允许这种惯例使侵权行为合理化和合法化。法院的角色是提高商业道德和注意的标准，而不是仅仅以司法的手段来制裁侵权行为。较高的标准有利于和保护工业的无辜成员和一般大众。我觉得，要防止可期望的和不可弥补损害的发生从而保护原告的唯一有效的方式，是发出永久性的强制令：禁止被告招募或试图招募原告的雇员、批发商和分销商。结论是维持原判。
这个案件所涉及的侵权行为是干涉雇佣合同关系的侵权行为。在上一个案件中，我们说过，最早的“引诱违约”就是对雇佣合同的干涉。拿上面假设的案件，北大和泰森之间存在一个有效雇佣合同，清华恶意地引诱泰森终止他与北大的合同，引诱的目的是损害北大而有利于清华。这里，北大与泰森之间是一种合同关系，清华与北大之间是一种侵权行为关系。在侵权行为法中，北大是原告，清华是被告。
法官在这个案件中，分析了这种侵权行为规则的理论基础。拿法官的说法是“秩序优良的社会”，法官还将这个理论上升到社会契约论的高度。这个理论是说，在没有法律的社会，社会是混乱的。每个人都为自己的利益而不择手段，结果导致社会的战争、混乱和无序。为了摆脱这种无序的、人性自私的本性状态，人民就希望要组织起来，通过一种社会契约的形式建立国家、法律和社会，使人民生活在安宁、幸福和和谐的状态之中。每个人放弃自己为所欲为的权利，受共同法律的约束。拿洛克的话说，就是在“丧失部分自由”与“被狮子吞噬”之间，理智的人们肯定会牺牲一定的自由来换取更大的自由。当然，这套理论不是本案法官提出的，而是西方社会17-18世纪主流的理论，其代表人物有霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭。基于这一点，为了保持秩序和稳定，契约应该得到遵守和尊重。对合同关系的破坏，实际上就是对社会秩序的破坏，这就是为什么反对恶意侵犯合同关系的理论基础。
另外一个方面，社会的稳定与市场的竞争又存在着冲突，过于维持稳定也会妨碍社会的进步。就一个具体的案件而言，原告要的是稳定，被告要的是竞争。从法官的分析看来，他区分正当的竞争与恶意侵权之间的界限定在被告有没有法律上的“特权”或者“合法的理由”。侵权法上的“恶意”不同于日常道德意义上的“恶意”。被告具有主观上的邪恶动机，那么肯定就是一种法律上的恶意；另外，被告损害了原告的利益而没有法律上的依据，在法律上这也可以构成“恶意”。在后一种意义上，法律上的恶意要求比道德上恶意的要求要低。如果被告具有法律上的“恶意”，那么他的行为不再是正当的竞争行为，而是一种侵权行为。
在我国现有的合同法和侵权行为法中，这种“引诱违约”似乎还没有相应的法律规定，比较类似的法律似乎是不正当竞争法。但是，我们在由计划经济向市场经济转型的背景下，经济秩序和法律秩序尚未建立起来。在经济活动中，我们有时还把恶意挖人才作为一种成功的商业经验，没有有效地区分正当的竞争行为和恶意的侵权行为。
第七部分妨碍预期经济利益的侵权行为责任
张三准备把房子卖给李四。王五是张三的邻居，他跑出来搅和，对李四说房子的坏话。李四放弃购买张三的房子，张三没有挣到钱。张三认为就是因为王五的多管闲事，才让李四没有买房，他把王五告上了法庭。张三能够胜诉吗？我们看下面的案件。
原告夫妇有一项房产，被告马丁夫妇是原告是邻居。原告想将其房产出售，已经与托马斯夫妇有了联系，托马斯夫妇表示有兴趣购买该房产。在正式签定买卖合同之前，托马斯夫妇去了该房屋所在地，了解并检查该房产及周围的状况。马丁夫妇发现托马斯夫妇来看视房产后，主动与他们寒暄。在随后的交谈中，马丁夫妇说，他们将在原告房屋的门旁边建立一个钢制结构，他们房屋所在地的这片土地经常有大量的积水，冬天不能通行。马丁夫妇还说他们要安装房屋的污染处理系统，他们已经提出了项目申请，但是尚未得到批准。因为马丁夫妇的这些陈述，托马斯夫妇没有与原告签订房物买卖合同。原告夫妇对马丁夫妇提起了诉讼，指控他们干涉和妨碍了原告的预期合同关系，初审法官作出了有利于原告夫妇的判决，被告马丁夫妇不服而上诉，最后上诉到怀俄明上诉法院，首席大法官罗尼给出了法律意见书。
大法官说，本案是一种妨碍商业关系的商业侵权行为诉讼，原告提出的诉讼请求是被告“妨碍了预期的经济利益”，其实还有另外一种妨碍商业关系的诉讼，这就是“妨碍了合同关系”。从前，这两种诉讼是区分开来的，显著的区别在于后者存在着一种生命“可能的期望值”，比如未来的合同关系，现在这两种诉讼趋向于合并。这种侵权行为的构成要素一般归纳为这样几点：第一，存在一个有效的合同关系或者存在着商业的期望值；第二，妨碍者知道该合同关系或者商业的期望值；第三，故意妨碍，结果诱导或者导致违反合同或终止合同，或者导致商业期望值的丧失；第四，合同关系的中断或者商业期望值的丧失，使相关当事人遭受损失。
接着，大法官援用了德克萨斯州的一个先例，揭示出一般的规则。在那个先例中，法院认为：法院已经确认了一种具有侵权行为性质的诉讼，被告不适当地妨碍了原告的商业利益关系。在这样的案件中，我们没有必要去假设：如果没有被告的妨碍，所期待的合同就会订立。但是，被告行为是否妨碍了他人的预期经济利益，就要根据当时具体的环境判定，其中的标准是合理性和一般情况下的状况。一般地讲，一个当事人没有特权不受到竞争的压力和影响，但是，他有权不受恶意的妨碍，也就是说，妨碍的结果导致了一份合同的失败，而在通常情况下，这份合同是可能通过协商而合理达成的。
就本案而言，原告在其房产上贴出“供出售”的标记，而且标示的时间超过了一年，而且，上诉人马丁夫妇接近托马斯夫妇并主动挑起话题，也正是在他们的谈话中，托马斯夫妇说过他们正在考虑购买该房产。因此，有充分的证据表明上诉人知晓当事人之间的关系。大法官继续说，有证据表明，上诉人接近托马斯夫妇并主动告诉如下信息，比如，淹水问题，腐败系统问题和冬天通行问题，但是事实情况是，这些信息并非准确。在这些情况下，我们同意审判法院在这个方面的事实认定。在侵权行为案件中，赔偿的标准是对最接近原因所导致的损害予以赔偿。原告有权不受到故意的妨碍，通过协商，原告原本可以签定一份合同，这份合同存在着原告合理的商业利益，由于被告的妨碍，原告的权利受到了损害。因此，最后的结论是维持下级法院的判决。
妨碍商业关系的侵权行为诉讼一般有两种形式，一种形式是妨碍雇佣关系，另外一种是妨碍合同关系。在妨碍合同关系的案件中，又分为两种，第一种是妨碍他人定立合同，第二种是妨碍他人履行合同，上述的案件就是前一类案件。妨碍合同定立的侵权行为，简单的表述就是：一个人或者一个公司以恶意的方式妨碍他人与第三人签定一个合同。这里的“恶意”具有广泛的含义，核心点在于“没有法律上的权利或合理的理由如此行为”或者“非法的手段如此行为”。具体地讲，非合理性或者不当行为的判定标准有：第一，被告的行为不是一种公平竞争的行为，第二，被告的动机和目的是转移或者获取他人的商业利益。通常，法官要在如下两个利益之间进行平衡：一个利益是妨碍者行为的个人利益和社会利益，另外一个是被妨碍者利益。为此，就需要全面考虑行为人的性质和当事人之间的关系。美国侵权行为法重述第767节给法官提供了三个方面的考虑因素：第一，被告的行为和动机，第二，当事人的利益，第三，被告行为中蕴涵的社会利益。在这个案件中，法官认为被告没有法律的合适理由来干涉原告的合同行为，因此被告存在着法律上的恶意，最后支持了原告。
假设被告真的是个“善人”，他“客观地”描述了原告房子的状况，那么他的行为是否具有“社会利益”，而应该得到法律的保护呢？法官没有分析这个问题。我们设想，如果此案发生在中国古代，会怎么样？这使我们想起了中国古代的“邻吴连坐制度”。根据《史记•商君列传》，商鞅变法实行“令民为什伍，而相收司连坐”。《秦简•法律答问》记载：贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，审不存，不当论。典、老虽不存，当论。按其含义，如果你邻居家有贼，你在家不去救，要治你的罪；你不在家，可以不治你的罪。但是，如果你是典或者老这样的地方官，即使你不在，也要治你的罪。应该说，中国古代的这种“好亲不如近邻”的观念与西方“与邻为壑”的观念之间，存在着较大的差异。中国的热心人多，私人之间的秘密少，人际关系密切，你的一举一动都在他人的窥视之下；反过来说，一家有难，八方支援，你不主动去帮助，法律会对你进行惩罚。因此你很难干坏事，从而确立起一个文明礼貌的君子社会，这是中国人的理想世界。而且，这也被认为是中国的国粹之一。拿本案件的事实来看，一个人的经济利益，在一个中国人眼里不是一个人的事，而在一个西方人眼里，这可能是个人隐私，个人隐私不容他人侵犯。中国学生碰到此类案件，第一反应就是：这怎么可能？如果被告是客观描述事实，那么被告要承担责任吗？被告的“善举”有错吗？这也许是文化上的冲突。
第七部分窃取商业信息与经济侵权行为
张三与李四之间一个服务合同，王五“巧妙地”得到了这份合同的相关信息，其中包括服务的价格。王五利用这些信息与李四接洽，愿意以比张三更低廉的价格为李四服务。李四终止了与张三的合同，与王五签定了新的服务合同。张三把王五告上法庭，认为王五的“巧妙”方法实际上是一种不正当和恶意的行为，而王五认为自己行为是不可指责的正当竞争行为。张三能够胜诉吗？我们看下面真实的案例
原告是一家航空公司，从事货物航空运输服务。在它的航线上，原告依照合同为“联合包裹服务有限公司（UPS）”运输包裹。该合同规定：任何一方当事人在通知对方60天后，都有权终止合同。被告是另外一家航空公司的雇员，他对原告说，如果他能获得原告的商业运作的数据，如果能知道它的价值的话，那么他将有可能购买原告的飞机。原告因此提供了信息，其中包括原告与UPS的合同信息。原告的想法是：他所提供信息是一种机密，提供信息的目的是用于估计原告飞行的价值，从而确立一个公平的买卖价格，该信息不能由被告用作商业竞争的目的。后来，被告告诉原告，他不愿意购买原告的飞机。事后，被告向UPS发出一项要约，愿意为他们提供空运服务，并且可以接受比原告更低的价格。UPS终止了与原告的合同，与被告达成了一个新合同。原告提起了诉讼，指控被告的侵权行为妨碍了原告与UPS的商业关系。被告答辩说他只是在从事一项竞争的商业活动，因为按照原告和UPS的合同，只要给出了适当的通知，原告与UPS的合同可以依照任何当事人的意志而终止。UPS是自愿地终止合同，所以不发生侵权行为。初审法院做出有利于原告的判定，被告上诉到华盛顿上诉法院，卡罗法官给出了判决书。
卡罗法官认定，原告与被告之间存在着一种交易，也就是说，原告向被告公开了秘密信息，被告许诺“除估价和购买外不以其它目的使用该信息”；另外一个方面，该信息是“机密的”，不能够轻易得到，但是，被告在作出许诺之后不久，就以商业的目的使用了该信息。这样问题就是，被告的行为是否干涉了原告与UPS之间的商业关系？被告的行为是一种侵权行为，还是一种合法的竞争行为？
法官说，被告声称其行为是合理的，理由是第一，原告和UPS之间的合同，依当事人的意志可以终止；第二，UPS没有违反与原告的合同，只是按照合同条款将它终止；第三，公共政策鼓励和促进竞争性合同投标。但是，法官说，法院不同意被告的这些说法。不合理地干涉他人的商业关系，就会产生一种责任。这个责任不依赖于一份有效合同的存在，也不依赖于一个合同关系是否被违反，而且，一方当事人依照其意愿，按照合同条款终止合同的事实，也不能否定受害人就其损害提出权利要求。法律支持自由竞争的原则，但是“竞争”不是一个局外人不合理干涉他人合同关系的正当理由。一个贸易者有权合法地从事一项最激烈的商业竞争，但是当他超越界限，以“使其竞争对手在商业中遭致损害的恶意目的”实施行为时，他的行为就是非法的；如果发生了损害，那么受损害的一方当事人有权获得补偿。
自我富裕本身不是一种恶意，还可以是一个好的动机；法律上的恶意是一种没有合理性的行为，或者是一种没有借口的故意的不当行为。这个“不当行为”意味着，“除非是平等权或优先权”，如果该行为侵犯了他人，不当行为人就应该予以赔偿。法官说，在本案中，被告获取和使用了他人的秘密合同信息，违反了通常的竞争惯例，而法律不允许也不支持违反公平的竞争。法院的角色不仅仅是司法地制裁侵权行为，更重要的是提出商业道德和注意的标准。我们要采用一种较高的标准，以有利于保护无辜的商业活动者。最后的结论是维持下级法院的判决。
这个案件属于一种“经济侵权行为”，本案的特征是被告的行为侵犯了竞争对手的利益。这类案件的难点在于如何区分“正当的商业竞争行为”和“损害他人的不正当竞争行为”？一般原则是，一个自由的社会鼓励竞争，但是竞争也存在着必要的限制，这个限制是：当你从事竞争活动的时候，你不能够恶意地损害竞争对手的利益。正当的商业竞争行为不发生侵权行为，比如合理地降价折扣，禁止自己的雇员与竞争对手交易。即使竞争的结果使竞争对方破产或者将竞争对手排除出社区，他的行为也不产生侵权行为责任的问题。但是，“恶意”的“不当行为”者要承担责任，因为恶意行为人破坏了公平竞争的秩序。在上述案件中，被告不正当地获取竞争对手的商业秘密并不正当地利用了这个秘密，就构成了一种侵权行为。
对于这个问题，我国已经有了成文法。《中华人民共和国反不正当竞争法》将“不正当竞争”定义为：经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争法对商业秘密的定义书：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。不正当竞争法第十条列举了三种侵犯商业秘密的行为：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。另外，第三人明知或者应知前面列举的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
有法律是一回事，法律是否得到遵守和适用则是另外一回事。到2003年，《反不当竞争法》实施了十年，中国相关官员的评价是：10年来，反不正当竞争工作虽然取得了一定成绩，但其立法和执法工作存在一定的问题。执法不到位的问题比较严重，各地反不正当竞争工作开展不平衡，影响了行政执法工作的深入开展。突出表现在：现行《反不正当竞争法》在调整范围、执法手段、法律责任等方面规定的不足日益凸显，影响了该法作用的发挥；部门法律肢解《反不正当竞争法》现象十分严重，并有日益加剧的趋势；行政执法还没有完全到位；《反不正当竞争法》还没有达到应有的影响力，经营者的竞争法律意识还需要进一步提高。而且，值得注意的是，我们的法律活动还停留在立法和执法的层面上。如果法官对此类问题没有最终的裁判力，没有形成一整套相应的适用规则，那么我们可以说，在这个问题上，我们远没有达到“法律的统治”。
第七部分商业秘密的法律保护
上一个案件我们谈的是窃取商业信息构成的侵权行为，这个案件我们来看商业秘密本身的法律保护的问题，原告公司花了二年多的时间研制出一台制造柔软金属筒的机器，该产品的用途是保护电话线。原告向西电子公司提供这种柔软筒，是它的主要供货商。原告将此机器单独地放在他的工厂隐密的地方，只让那些必须用它的工人们才使用该机器，该机器没有申请专利。被告公司也想研制一台相似的机器，因此雇佣了原告以前的二位雇员，这二个人曾经使用过该机器。利用原告这两个前雇员所提供的信息，加上原告的一些草图和废弃的机器部件，四年之后，被告生产出了这种机器，后来取代了原告的地位，成为西电子公司金属筒的主要供货商。被告公司的一位前雇员对被告公司不满，给原告公司提供了被告机器的照片，照片显示出被告的机器几乎与原告的机器完全一样，他还给原告提供了另外一份关于机器构造的说明书。原告提起了侵权行为诉讼，指控被告通过非法方式不当地占有了原告的商业秘密。原告要求禁止被告停止使用该种机器，并要求赔偿，贝克法官作出了判决。
法官引用了美国“侵权行为法重述”第757节，该节对商业秘密的描述是：商业秘密可以包括公式、方案、设备或信息的编辑，在商业活动中它可以带来其他竞争者所不能够得到的的利益。一般地讲，它与产品制造的机器或公式相关联。商业秘密的主题是秘密的，公众的知识或一般的工业知识不能成为商业秘密；如果一个产品完全显示出了它的特征，这个产品也不能成为商业秘密。本质上讲，一个商业秘密只在它被运用于特定的商业活动中的时候，它才被人所知晓。商业主将该秘密交予他的雇员使用，并不丧失该商业秘密得到保护的权利。法官说，商业秘密的秘密性不必定是绝对的，在一些情况下我们必须采取合理的预防措施，以防止向无关的当事人公开。秘密的含义是：不使用不适当的手段，其他人很难获得该信息。
法官进一步分析道，一个商业秘密可以是某种特征和元素的联合，虽然该联合的每个部分本身都可能是公共的知识，但是特定的联合便产生了有竞争力的利益；这种利益应该得到法律的保护，因为精密的构形、排列、和元件特征的集合，使原告的机器具有一种特殊性，该特殊性就充分地构成一个商业秘密。法官说，一个雇员当他终止与其雇主的雇佣关系之后，他有权带走“受雇期间有用技巧、经验和知识”，但是，一个雇员无权带走和公开其雇主的商业秘密或秘密的程序。该雇员隐含地承担一种保守秘密的责任，他的这种保密义务甚至高于他们之间的雇佣关系。
被告公司认为，他可以通过一种称之为反向工序或者其他方式设计出他的机器，他的机器是他自己独立设计出来的。反向工序是一种程序，它意味着通过分析一个完成了的产品，反过来设计出能够生产出这种产品的机器。法官明确反对被告的这个说法，法官的看法是，被告公司制造出该机器，不仅使用了反向工序的方法，而且应用原告两个前雇员的知识，这两个人以前使用过原告公司的机器。通过原告前雇员的知识和原告公司的草图，以及通过直接组合原告公司的转筒产品，被告才最终完成他自己的机器。
根据以上的理由，法官说法院将发出一个期限为16个月的禁止令。在此期间，被告不能够使用其机器，并要证明他使用反向工序的方法可以和如何将机器制造出来。
这是一个保护商业秘密的案件，法官较为全面地分析了商业秘密的含义、范围和受到法律保护的理由，以及雇员保守雇主商业秘密的法律义务。
关于商业秘密法律保护的理由，存在着两种相互冲突的理论。一种理由是所谓“雇主与雇员的忠诚关系”，著名的霍姆斯大法官就持这种看法，他认为，商业秘密保护的基础是当事人之间的“忠诚关系”，商业秘密不是一种知识产权。这种观点现在被认为过于老套，充分反映了霍姆斯这个清教徒后裔的道德观。商业社会的发展，克制、勤勉、节俭的品德抵不过最小成本获得最大利益的功利主义的冲击。正如同韦伯所说的那样，清教伦理孕育出了西方社会的资本主义，但是进入了19世纪以后，克制与节俭让位于功利主义。“雇主与雇员的忠诚”不足以保护商业的秘密。
另外一种观点是“财产权”的观点，宾夕法尼亚州最高法院认为，商业秘密是一种“财产权”。依照此种看法，商业秘密法律保护的理论基础，不仅仅是违反了忠诚关系，而且是不当地使用了原告的知识产权。这种看法实际上否定了霍姆斯的看法。这种观点与“侵权行为法重述”第757节相一致，从而实际创立了一种侵权行为诉讼的新的形式，被告就是那个“公开或使用另外一个人商业秘密的人”。波斯纳法官曾经对商业秘密进行过经济的分析。他区分了两种商业秘密的方法论，一是人类好奇心的本性，也就是说每个人都有窥视他人秘密的心理，这是商业秘密的目的论，二是追逐利益的本性，也就是利用商业秘密谋取自己的经济利益，这是商业秘密论的工具论。他自己采用工具论的方法，他认为，任何秘密都有着商业的价值，一个人获得和交流这些秘密都要付出成本。商家在进行交易的时候，都愿意掩盖这些秘密，并将这些秘密的成本加入到商品的成本中去。
本案件中，法官责令被告使用“反向工序”方法解释他机器的原理，也就是说，既然你可以造出这个机器，那么你就可以从机器的外观上深入到原理的层面进行解释，从而证明这个机器是你自己造的，而不是侵犯了他人的商业秘密。这是同类案件比较通常的做法。“反向工序”的典型例子是，一家公司购买其竞争对手的产品，然后将产品拆解，以发现该产品生产的秘密工序。被告成功的“反向工序”有可能使他不承担侵权行为的责任。对于“反向工序”的经济分析，波斯纳对此的解释是，商业秘密的侵犯者要为“反向工序”付出较高的成本，而对商业秘密持有者来说，不需要花太多的成本。本案件法官则给被告留了后路，一个方面，法官认定被告采取了这种方法，并要求被告在限定的期限内证明“反向工序”；另外一个方面，法官也认定被告雇佣了原告的前雇员，并利用了原告废弃的旧图纸。因此得出了以上的判决。
第七部分模仿外观设计的法律责任
模仿他人产品的外观设计，在什么样的情况下构成侵权行为呢？为了不段创新、发展生产力，法律就要保护知识产权人的财产利益；知识产权人对知识产权具有独享权，又可能阻碍技术革新的社会价值。如何在保护知识产权和服务全社会之间取得平衡，是立法者和法官要解决的问题。我们看下面的案例。
原告公司是一家制造香烟打火机的厂家，其主要产品都标有Zippo字样。被告是新奥尔良州的一家珠宝商店，低价出售外观模仿Zippo产品的打火机。被告其商店的厨窗里陈列着真正的Zippo打火机，同时也出售假冒此牌子的打火机。原告公司曾经享有Zippo的专利权，但是所有相关的专利权都已过了有效期，Zippo品牌不再受到专利权利的保护。原告公司认为被告的行为是一种经济侵权行为，试图禁止被告陈列Zippo在产品，并阻止被告出售仿照品。原告以“不公平竞争”为诉讼理由，将被告告到法庭，请求法院发出限制性强制令。瑞特法官给出了判决书。
瑞特法官称，模仿一个产品的外观设计是不是属于不公平竞争，已经成为了一个热点的法学问题，其中许多问题都难找到一致的答案。其中的原因是在这个问题上存在着经济学观点的分歧，一派学者认为法律要“保护人们的公众权利”，另一派却认为“制造物的形式或设计本身具有财产的权利”，产品外观设计的所有人可以在经济社会中因该形式或设计得到回报。法官认为，大多数案件所确认的规则是：如果没有得到著作权或专利权的保护，那么外观形式或外观设计的财产权要让位于社会的公平竞争权，公平竞争是一种公共的利益。一旦产品的外观形式或外观设计过了有效期，它就变成了公众的财产，而且，如果没有证据证据来证明存在着定欺诈，那么竞争者可以随意地复制该外观形式和外观设计。
法官接着说，一个制造商要保护其产品的外观形式和外观设计，他就要证明侵权行为人的产品外观形式或外观设计与他自己产品的外观形式和外观设计相互一致，而且，因为这个一致性，购买者被误导去购买侵权行为人的产品。在本案中，没有疑问的是，被告出售的打火机复制了原告产品的外观形式；但同样没有疑问的是，除了外观形式和外观设计外，被告所出售的打火机没有什么地方与原告所生产的打火机具有一致性。事实上，被告所出售打火机的底部都明显地标有自己的商号，甚至还刻了“日本制造”在字样。在这些情况下，我们难以认定，理理智的一般大众可能或能够被这些打火机所混淆或者误导。
原告公司对Zippo的专利权已经丧失了很长时间。按照法律的原则，想要保持这种独占权，专利权人就必须延长这种独占权，从而阻止公众使用这种专利产品。但是，一旦一项专利失效，那么其权利连同被保护的产品就都变成了公众的财产。这个原则同样适用于原告公司的这个诉讼，这就意味着，希望以低价获得Zippo式打火机的购买者，有权利低价购得一个；愿意满足这种需求的竞争者，有权利生产或者销售这种式样的打火机。人们容忍了专利权的独占之后，现在他们有了这种权利。
最后法官作出了有利于被告的判决，否定了原告所要求的禁止令诉讼请求；但是同时，法院也发出一项暂时性的强制令，禁止被告使用Zippo的名称，不允许被告在其出售的商品周围陈列Zippo的产品广告。
我们一般把专利分为三类，一是发明，二是实用新型，三是外观设计。专利法目前各国都有专门的法律，在法学领域，也有了专门的知识产权法学。从广义上说，侵犯知识产权也是一种侵权行为。本案件就是关于外观设计的一个案件，其主要的含义是：如果一个产品的外观设计在专利权的有效期内，那么专利人就享有独占权；如果过了有效期，该专利权就变成了公共的财产。前者保护的是知识产权，后者保护的是公平竞争。
本案所提出来的问题处在这两个极端之间，过了独占期的外观设计是否受到法律的保护？在法律实践中存在着不同的看法。通常的看法是，如果仿冒者的产品足以误导消费者，或者仿冒者通过不正当的手段仿冒，他就要承担侵权行为责任，这种侵权行为属于广义“不正当竞争”经济侵权行为的一部分。
但是在实践上，法律则更多地保护商业公平竞争的权利，以维护社会的公共利益。美国侵权行为法重述说，如果一个商家的产品不受到著作权或者专利权的保护，那么商业竞争者就有权复制或者模仿该产品的外观。只是在特定的情况下，仿冒者承担侵权行为责任，这些情况包括：第一，仿冒者以不公平的方法复制，第二，仿冒者以欺诈的方式误导公众，第三，仿冒的逼真效果使公众误将仿冒品当作了真品。
在英国法中，与这种侵权行为接近但更加广泛的，存在着一种侵权行为形式，称为“假冒”。典型的案件是发生在1979年的一个英国案件。原告制造了一种饮料，命名为advocaat。被告也开始生产一种叫“古英国advocaat”的饮料。原告向法院申请禁止令，禁止被告使用advocaat的名字。此案最后上诉到贵族院，笛洛克勋爵了“假冒”最基本的要素：第一，不实陈述，第二，一个交易者在交易过程中做出，第三，该不实陈述的对象是他预期的客户，或者是他产品或者服务的最终消费者，第四，如此行为损害了原告的商业利益或者商誉，第五，对原告的商业利益或者商誉造成实际的损害。在这个案件中，因为原告所使用的名称区别于他人的名称，法官判定原告有权或得禁止令。
