最后，大法官分析比较过失在严格责任中的地位，他说，美国有的法院认可比较过失为严格责任中的抗辩理由，而另外更多的法院拒绝这种抗辩理由。就俄亥俄州而言，大法官认为不能够将它认定为有效的抗辩理由。最后的结论是：撤销上诉法院的判决。
一般而言，瑕疵产品责任的归责原则为严格责任，但是严格责任并不意味着诉讼的被告不加区分地承担全部责任，也就是说，产品责任案件中的被告同样存在着抗辩的理由。有时候，法学家们区分二个概念，一是严格责任，二是绝对责任。他们认为严格责任不是绝对责任，绝对责任不存在抗辩理由，被告无条件承担责任，而严格责任仍然存在这抗辩理由。但是也有法学家认为，侵权行为只存在着过错责任与严格责任的区分，绝对责任就是严格责任。侵权行为中严格责任的适用范围，除了我们谈到的Rylandsv.Fletcher类的案件和这里的瑕疵产品案件外，通常还包括动物造成损害的案件，火损案件和环境污染案件等等。
从成文法的情况来看，英国的1987年《消费者保护条例》有着具体的规定，依照此成文法，被告可以利用的抗辩理由有：第一，产品符合欧共体的质量标准或者成文法的质量标准。第二，制造商可以证明，在他们把产品移交之后，产品瑕疵才出现。为了做到这一点，制造商必须证明，他们在交付产品的时候瑕疵不存在。第三，产品被制造出来的时候，当时的科学技术的水平不足以发现该产品的瑕疵。
从普通法的情况看，美国侵权行为法重述可以作为参考，它列举了原告的三种情况，第一，原告过失而没有发现产品的瑕疵，第二，原告过失而没有能够有效地保护自己，第二，原告明知危险并自愿面对危险，也就是自愿承担风险。三种情况下，原告的过错程度逐步增大。但是，只有在最后一种情况下，原告的过失才是被告的完全的抗辩理由。比如我们设想的“美女拿可乐瓶砸钉子”的例子，就是美女自愿承担风险的行为。本案法官基本上采取了侵权行为法重述的看法，他认定，原告的过失，不管是积极的过失还是消极的过失，都不能够成为被告免责或者减少责任的理由。
比较复杂的问题是，在一个具体的案件中，究竟适用过错责任原则？还是适用严格责任原则？比如上述案件中“与有过失”和“比较过失”所引起的争议，就是这个情况的反映。就两者的理论基础而言，过错责任和严格责任存在着实质性的不同，过错责任强调的是“行为的应受谴责性”，严格责任则是“事故损失的经济分摊”。法官对于严格责任公共政策的分析，与法律经济分析的结论是一样的。而且，在法律经济分析学派看来，适用严格责任的成本高，对原告有利；适用过错责任的成本低，对被告有利。因此，有人从中得出结论，过错责任原则的出现是为资本主义企业服务的，有利于工商业的发展。而严格责任的出现，则是保护经济上处于劣势的人。
第八部分制造商的过失与严格责任
可乐瓶公司生产出可乐瓶，卖给可乐公司，可乐公司灌了可乐封瓶，卖给了可乐销售商，可乐销售商把可乐卖给了餐厅，放在冰箱里。服务员从冰箱里拿可乐的时候，可乐瓶爆炸。服务员应该找谁寻求赔偿呢？原理是，可乐瓶的质量问题出在哪个环节，就由那个环节的人承担瑕疵产品的责任。是让服务员即原告来证明瓶子存在着瑕疵呢，还是由那个环节的人即被告证明自己不存在着产品瑕疵呢？还是无须证明就让被告承担责任呢？如果让原告证明被告存在着过失，那么法律原理是过错责任原则；如果让被告证明自己不存在过失，那么法律原则是因事物自道缘由而推定过失；如果直接让被告承担责任，那么法律原理是严格责任。其中的细微差距，我们可以从下面的案件中发现。
原告是一个餐馆的女服务员，在往冰箱里放置可口可乐的时候，可口可乐瓶“在她手里发生爆炸”，女服务员严重受伤。她将可口可乐玻璃瓶制造商告上了法庭，由于不能够证明被告存在着特殊的行为过失，他由此主张适用“事物自道缘由”的理论。陪审团作出了有利于原告的判决，被告不服上诉，后上诉到加利弗利亚最高法院，大法官们给出了他们的法律意见书。
首席大法官基布森认为，权威的看法是，当产品离开了被告控制后导致了伤害事故，该事故本身并不意味着被告就必然要承担过失的责任。但是，更合乎逻辑的看法是，如果原告能够证明产品在离开被告占有之后并没有发生变化，那么即使是对事故没有控制权，被告也对其过失行为有着控制权。就本案而言，有充分的证据可以推断，被告的可乐瓶交付给餐馆之后，可乐瓶并没有受到任何无关力量的损害。因此可以说，可乐瓶在离开被告实际控制的时候，就存在着某种程度上的瑕疵，因为如果搬运得当，质量合格的碳酸盐类饮料瓶通常不会发生爆炸。
首席大法官接着分析了事物自道缘由的理论，他说原告依据这个理论推断，在可乐瓶交付给饭店的时候，被告就要对产品的瑕疵承担过失的责任。大法官说，本案所发生的爆炸，也许是因为过度的内在压力，也许是因为玻璃中的瑕疵，也许是因为这两个因素的综合。问题是：在现有的证据下，我们是否可以认定被告在其中一个方面可能存在着过失？倘若如此，就可以适用事物自道缘由的理论。本案中虽然没有明确的证据证明存在着过度的压力或者玻璃的瑕疵，但是也有充分的证据表明：如果适当注意，上述两个方面的事故原因就不会出现。而且，被告对看管和检查可乐瓶有着专门的控制权。所有这些就意味着，原告可以根据事物自道缘由理论推定被告存在着过失。
另外一个大法官崔诺同意首席大法官的意见，但是在法律理由上，他提出另外的思路。他觉得与其让被告承担过失的侵权行为责任，还不如让被告承担制造商的严格责任。一个产品放置于市场内、明知道使用者不经过检查就使用，那么如果产品存在着瑕疵，就会对他人发生损害。即使制造商不存在着过失，公共政策也会也要求对危及生命健康的、本身危险的瑕疵产品设立一种责任。制造商能够预料并防范危险，而公众则不能够做到。如果让受瑕疵伤害的公众承担这些伤害成本以及时间和健康的损失，那就是不合理的，这部分成本和损失应该由制造商来承担，因为他可以通过商业活动以商业成本的方式来消化这个损失。因此，应该对危险设立一般的和固定的保护措施，而制造商是提供这种保护措施最合适的人选。
这位大法官继续说，手工生产如今已经被大规模的生产所取代，大规模生产就意味着巨大的市场和运输设备，这样，生产者和消费者的关系开始发生了变化。消费者不再能够有充分的方式和技巧来检查产品的质量，往日的谨慎也因为制造商眼花缭乱的广告和市场策略而荡然无存，他们只是按照制造商的信誉和产品的商标来购买他们需要的商品。在这样的情况下，制造商就有义务在新的情况下采取更高的标准和更严格的检查措施。
本案最后的结论是：维持初审法院的判决。
在美国法中，产品严格责任原则确立于20世纪60年代。在此之前，产品瑕疵导致的人身损害，要么通过合同法中的瑕疵担保义务来补偿，要么通过侵权行为法中的过失责任来补偿。在前面的案件中，我们知道，早在1916年，卡多佐法官就处理过产品瑕疵案件，在那个案件中，他采用传统普通法过失侵权行为来处理产品责任的问题。他认为瑕疵产品存在着一种“迫在眉睫的危险”，对此，产品的制造商应该“合理预见”该危险，否则他就要承担过失的侵权行为责任。这是产品责任法早期的特征，也就是从过失侵权行为中推演出瑕疵产品的责任。在上述的案件中，首席大法官的看法基本上延续了卡多佐的观点。这个案件发生于1944年，它实际上反映了在侵权行为法体系中产品责任从过失责任到严格责任的过渡。上述案件的另外一个大法官崔诺则建议直接采用严格责任的原则，主要的理由是制造商比一般消费者有更多地知识和财力来预防危险并保护生命和健康。在1963年的另外一个案件中，崔诺大法官重申了这个观点，此后不久，美国侵权行为法重述第二版第402节就明确确立了瑕疵产品的严格责任。
应该说，这个特点在英国也是一样。在1987年《消费者保护条例》颁布前，产品责任还是遵循过失责任原则，我们提到过的那个姜啤酒案件就是一个标志。在那个案件中，阿特金勋爵确立了产品责任原则，认为制造商要对最终消费者负有注意的义务。即使在那个案件中，从法律推理的角度看，贵族院还是从过错中推演出产品责任。在这个方面，我们可以发现，姜啤酒案件既是英国过错责任的起点，也是英国产品责任的起点。这就意味着，在英国，产品责任与过错责任同源，只是到了1987年以后，为了与欧联法律一致，英国法颁布了成文法，才正式承认产品责任遵循严格责任。到现在，瑕疵产品采用严格责任，基本上已经成为世界的通利。
从我国的情况来看，80年代中期以前，我们没有现代意义上产品责任问题。1986年的《民法通则》规定了产品制造者和销售者的责任，其第122条规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当承担民事责任。1986年4月5日，国务院颁发了《工业产品质量责任条例》。1993年2月22日全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国产品质量法》，并于2000年7月进行了修改。依照我国的《产品质量法》，产品质量之“产品”，是指经过加工、制作，用于销售的产品，“产品缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。其中的标准，既有国家标准，也有行业标准。在归责原则方面，多数学者认为我国《民法通则》和《产品质量法》采用了“无过错责任说”，司法实践中也采用了“无过错责任”，这里的“无过错责任”可以理解为严格责任。
第八部分服务性行业的严格责任
美女去做美容，美容师给美女做头部按摩的时候，用力过猛，擦伤头皮，加上使用烫发液不当，美女头皮红肿，额头起泡，头发脱落。美女状告美容院，与此同时，她去医院整容。麻醉师给美女注射局部麻醉剂里多卡因和肾上腺素，不久，美女心跳加快，最快时每分钟240次。随后心脏停止了跳动，一个半小时后死亡。美女父母状告整容医院。美容院和整容医院都要赔偿吗？如果两院都要赔偿的话，那么法律的理由应该是一样的吗？我们看下面这个真实的案件。
原告是被告美容院的常客，给她做美容的美容师叫范兰特。范兰特建议给原告烫发，原告接受了建议。在烫发的过程中，原告多次感到灼伤，范兰特每次都作了处理，但是她前额留下了水疱，头发也有脱落。皮肤专家认定她患上了皮炎，原因是烫发所使用的烫发液。范兰特称所使用的烫发液是一种叫做“烛光”的溶液，这种烫发液性质温和，但是可能损害擦伤了的头皮，以及当溶液揉进擦伤了的头皮之后会导致刺痛。他说他从原包装中取出并使用该烫发液，依照他的经验，原告刺痛感和灼烧感都是正常的反应。烫发液包装上对美容师有个标签警告，上写：“带着橡胶手套烫发。保证顾客的头发和头皮处于可以冷烫的状态。洗头前后都不要狠搓头皮。如果头皮过于柔软的，或者发现有溃疡或者擦伤，就不应该烫发。询问顾客从前的烫发经历，并确信顾客对烫发液不敏感。”原告没有看过该警告，也没有证据表明范兰特曾经问过原告从前冷烫的经历。但是事后原告四次烫发都没有出现不良反应。原告将美容院告上了法庭，初审法院作出了有利于被告的判决，理由是被告是在提供一种服务，而不是提供一种产品，上诉院撤销原判，认定被告在使用烫发液的时候承担一种默示的保证义务。此案最后上诉到新泽西州最高法院，弗朗西斯法官作出了判决。
法官首先分析了，在该案件中美容院的工作是纯粹的服务，还是产品买卖和服务的综合服务。如果被告将烫发液卖给原告，让她回家自己使用，那么就是完整的产品事故，被告要承担保证的责任。但是在本案中，被告不仅建议原告使用该烫发液，而且也在原告身上使用了该烫发液，这就增加了被告的责任。因为这个缘故，被告的行为是销售产品和提供服务的综合行为，一方面提供服务，另外一个方面提供产品，被告在确定烫发价格的时候，已经将烫发液的价格计算在内。这种情况下的顾客既是产品的消费者，也是服务的接受者。因此，该产品隐含的保证义务成立。美容院招揽顾客，就意味着它有充分的知识和技能对顾客提供服务，接受服务的顾客就合理地信赖美容院所使用的产品以及使用该产品的方式不会对她发生损害。她处于美容师的控制之下，她只是一个被动的接受者。
其次，被告将自己的服务与医生的医疗活动联系起来，而按照先例，医生对起服务只承担过失的责任，而不是严格的责任。为此，法官区分了美容师—顾客的服务与医生—病人的服务，并认为前一种关系可以适用一种严格的责任，而后者只承担一种过失的责任，理由是前者是一种商业的关系，而后者是一种职业活动关系。美容师做广告和从事非职业活动，而医生不招揽顾客和按照自己的判断给病人治病。而且，医生的治疗活动从来都不是一门精确的科学，都不能够准确地判断和完美地治疗，他们是按照病人的状况和他们的经验。因此，不能够给类似医生这样的职业者确立一种严格的责任，而只能够给他们确立一种过失的责任。从这个意义上讲，美容院的服务并不具备这样的性质以及社会福利的功能，被告应该承担一种严格的责任。最后的结论是：维持上诉院的判决。
早期的产品责任仅仅局限在食品和私人产品，后来扩展到几乎所有的产品；早先的产品责任仅仅局限在产品的制造商，后来又扩展到供货商、分销商、批发商和零售商；早期的产品责任仅仅局限于产品本身，后来的发展扩展到产品的附带产品。产品责任范围的扩张提出来的一个问题是：服务性的行业是否会适用一种严格责任？上述的这个案件就这个方面的一个名案。在这个案件中，染发液的瑕疵，是一种产品责任，美容院将这种产品用在顾客头上，就是一种服务。瑕疵产品发生严格责任，我们在前面的案件中已经设计，而这个案件提出的不同问题则是：服务行行业提供的瑕疵服务是否可以适用严格责任？在这个案件中，一种大法官认定被告提供的服务同时包含了瑕疵产品和瑕疵服务，并肯定了瑕疵服务也可以像产品责任那样适用严格责任。如果被告的活动是兼有服务和买卖性质的活动，那么被告就可能承担瑕疵担保的义务，也就是要承担一种严格的责任，这就是本案提出的一项规则。
虽然一部分法律学者提出纯粹服务业也存在严格责任的可能，并呼吁对服务瑕疵确立严格的责任，但是在实践上，并没有太大的进展。对于一些服务业，法官采用了严格责任，比如1977年，英国有一个贵族院判定的案件。在这个案件中，建筑公司按照建筑师的方案建造了一栋楼房，建筑公司没有将地基挖到足够的深度，结果房屋出现了瑕疵。法官把责任延伸到了销售商、出租人、建筑师、建筑人和地方当局。1972年英国的《瑕疵房屋条例》明确规定，建设人、分包商，建筑师和其他职业性人员要承担三个方面的责任：工作负责，材料合适和适合人居住。如果出现了瑕疵，就可以适用严格责任。
另外的一些纯粹服务业则不适用严格责任，比如医疗和律师服务。这个问题，我们曾经在医疗失当的案件中提到过，医师、律师和巫师工作有他们的特殊性，他们的专业不是严格意义上的科学，更多的是经验和判断。如果我们不能够用公式和函数表达出标准的医生治疗方案或者律师程式，我们就不好判定医生或者律师的服务存在着瑕疵。另外，从传统意义上看，医师和律师的服务不是一种纯粹的商业活动，而是带有社会公共福利的性质，医生的口号是“救死扶伤和人道主义”，律师的口号是“除暴安良和法律援助”。虽然今天的医生和律师的道德标准已经比不上他们的先辈，但是，这两个行业的公共福利精神仍然在“灵光闪现”，职业的传统随着历史的沉淀，还是保留了下来。以此标准来分析我们开头假设的案件，那么，美女诉美容院一案，可以让被告承担严格责任，而美女家属诉整容医院案，只能够按照过错原则来分析和判断医院是否应该承担法律责任。
第八部分雇主的替代责任
北大法学院向方正公司定购方正电脑200台，法学院委托北大车队把电脑从上地五街方正公司运送到法学院新大楼。北大车队派年轻的司机张三完成这个任务，当张三载着电脑经过清华西门的时候，遇到堵车。张三心急毛躁，强行经人行道超车，在避让行人的时候，不小心撞在清华西门的石狮子上，石狮子受损。清华认为，该石狮子为清华镇校之宝，该狮子一旦被毁损，百年名校前途未卜，遂状告北大。北大以为，北大车队为北大附属机构，但是，司机是在违反交通规则的情况下，撞坏清华石狮子的。状石狮子是该司机的个人行为，清华应该找张三索赔，而不应该找北大。清华则称，张三的经济状况不足以赔偿石狮，且张三为北大工作，北大应该对自己雇员的行为承担严格责任。你支持北大，还是支持清华？我们现在开始来探讨这个类型的案件。
原告是洛杉矶的一名警察。在高速公路上检查交通的时候，他被一个叫弗兰克的人驱车撞倒。事故后，原告遭受永久性伤害，市政府为他支付了医疗费，也为他提供残疾年金。肇事者弗兰克在一家电气公司工作，原告将这家公司告上了法庭，也就是说，将弗兰克所在的公司作为被告提起了诉讼。弗兰克在这家公司担任电梯设计师的助手，他为被告公司工作了4个月，其工作由被告公司指派。弗兰克在上班之前和下班之后，都不回办公室，而是直接从家里去上班，直接从工作地点下班回家。事故发生的时候，弗兰克的工作没有完结。依照弗兰克与被告公司的劳动合同，公司供给弗兰克的车资和提供的行程时间依其工作点与洛杉矶市政厅的距离而定。当时，弗兰克的工作地点与市政厅相距15到20英哩，他的行程时间为每天一个半小时，车资为1点3美元，公司对弗兰克的交通方式和路线没有限制。
初审法官认为这个案件的首要的问题是，弗兰克交通肇事行为是不是他的履行职务的行为？法官认为要考虑如下的因素：他的行为是否得到了公司明示或者默示的授权？雇佣性质以及工作的目的和责任是什么？雇员是否正在履行其职务？他履职行为是否直接或者间接地增进雇主的利益？如果没有得到授权那么事故是否与他的工作相关？结果，陪审团作出了有利于被告的判定，原告上诉，最后上诉到了加利福尼亚最高法院，彼得大法官给出了他的法律意见书。
大法官认为，本案涉及到雇主对雇员的替代责任理论。这个理论早期的说法是，如果雇员为了雇主的“利益”，而且雇员为雇主所“控制”，那么当无辜的第三人受到损害的时候，雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿的责任。但是，现代替代责任的理由则是基于一种公共的政策，即“合理地分摊危险的损失”，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本。雇员的职务行为导致了损害，最好的办法是让雇主来承担该损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主可以通过价格、费用或者责任保险的方式来吸收和分摊该损失，最后让社会来消化该损失。大法官说，另外一个现代的理论是说，替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是其企业的危险事故。因此，我们不应该去寻找雇主的过错，而应该去寻找他所从事行业的危险性；不应该去探讨雇主是否可以合理地避免事故，而应该去寻找合法企业不可避免的风险和代价。
大法官说，本案另外一个具体的问题是：雇员“上下班的时间”是否是属于履行职务的期间？通常的说法是“上下班”不是履行职务的行为，雇主因此不对雇员上下班期间所发生的损害承担替代责任。这个规则称之为“上下班”规则，其理由是：从雇员离去到他返回工作，他的工作处于“中止”的状态，而且他在来往期间里并不是为雇主提供服务。不过，这个规则也存在着例外。大法官引用了两个先例来说明：如果雇主因企业的利益为雇员提供上下班的交通工具、汽油或者来往的时间，那么雇主就要承担替代责任。在这个案件中，弗兰克与公司的劳动合同明确规定了工作上下班的行程时间，这样，只要弗兰克在这段时间里是在实现这个目的，也就是回家，那么雇主对雇员的替代责任理论就可以适用。
大法官总结说，在这个案件中，适用替代责任的理论不存在着争议，因此，修改初审法院的判决，作出有利于原告的判决。
所谓替代责任，有时也称为代理责任，是指雇员在履行职务行为的时候导致了第三人的损害，那么雇主对其职员的损害承担赔偿的责任。比如，北大车队的司机为北大开车，撞了清华的石狮子，其中，北大是雇主，司机是雇员，清华是第三人。根据替代责任，张三在为北大开车运货的过程中，导致了清华的损失，那么，北大作为张三的雇主，要对清华的损失承担替代的责任。这是一个世界通例，在大陆法系国家，它是一项特殊的侵权行为责任；在英美法系，这种替代责任近似于一种严格的责任。
为什么雇主要为雇员的侵权行为承担责任，历来就有三种不同的看法。按照英国法学家的看法，第一，雇主“控制”着雇员的行为，雇员按照雇主的意思行事，雇员实际上是雇主的代理人。这种理论有其不足之处，比如，工厂里的学徒工绝对按照师傅的旨意工作，木匠师父让徒弟打3公分的孔，徒弟不敢打2点5公分或者3点5公分。但是，电脑工程师、医生和律师这样的雇员不可能按照老板、医院和律师事务所的旨意来工作。医院和律师事务所无法“控制”自己的雇员。第二，雇主在选择雇员的时候存在着“过失”，雇主应该选择有工作能力的人为他工作，因为雇主在选人上存在着过错，那么他应该为他的过错承担雇员的侵权责任。这种理论是想应用过错责任原则来解释替代责任，其理论上的难题是，雇主的“过失”在前且错在选人，雇员“过失”在后且错在行为，不是同一层面上的“过失”。第三，雇员的工作是在为雇主的利益在工作，因此雇员的工作实际上是雇主工作的一部分。这是一种现代的看法，是从经济关系和经济利益上来考察雇主/雇员的关系。雇主为雇员的侵权行为所承担的责任最后变成商业成本的一部分，最后通过价格让社会来消化这部分损失。本案是一个美国的案件，法官基本上如此总结了替代责任的三种法理基础，第一是“雇主选择雇员的过失”，雇主第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”，最后一种观点有些新意。
这类案件在实践中经常的问题是：雇员的侵权行为是否是职务行为？不同的情况，适用不同的规则，在这个案件中，主要涉及到了“上下班规则”。依此规则，雇主对雇员上下班时所发生的侵权行为不承担替代责任，因为雇主/雇员关系所强调的是“工作时间内履行工作的行为”，工作期间不应该包括上下班的时间。这个案件中比较特殊，因为这个雇员上班时间没有那么严格，在这样的情况下，就要看具体的情况：从实质上看，雇员上下班是不是他工作的一部分？在这个案件中，法官持肯定的态度，其理由是，如果雇主对雇员上下班提供了福利，那么他就要承担替代责任。
第八部分血液制品瑕疵的责任性质
张三临近分娩入院，次日分娩后，产后大出血，该院为其输血800毫升。后发现张三体内含艾滋病和丙肝病毒，被卫生部艾滋病预防和控制中心确诊为艾滋病病毒携带者。后查明，医院的血液来自当地血库，血库采血时未对供血者血液作相关病毒检查。输给张三体内的血来自两名爱滋病携带者。张三将血库告上法庭，血库因血液承担严格责任吗？我们看美国的一个案件。
被告是一家非赢利性质的血库，在美国西部经营血液业务。血液主要来自志愿者，他们将捐献的血液加工成全血和血元素，比如红血球，血小板，新鲜的冷冻血浆，然后把它们提供给医院。1983年4月，被告接受了一位捐献者的血液，后加工成医疗用血，送进了卡罗拉多州的一家西南纪念医院。一个月后，原告遭枪击住进了该医院，她在医院接受了外科手术。在手术过程中，她被输注了来自被告血库的全血和新鲜冷冻血浆。后来，原告表现出爱滋病的症状，成为爱滋病病毒携带者，后发展成为爱滋病相关综合症，最后患上了爱滋病。后查证原告手术所用的血来自83年那位捐献者的血，从该捐献者的医生那里得知，捐献者属于爱滋病的高危人群。原告将被告告上了法庭，指控被告存在着过失，也就是，血库在采血的时候没有对捐献者的血液仔细检查，看其血液是否存在爱滋病毒感染的潜在可能性，也没有对这类血进行替代实验。
原告在起诉书中提交了一份科蓝特医生的专家鉴定，科蓝特是一个皮肤科医生，他对被告的工作提出了专家意见。这位专家对爱滋病做过大量研究，他在证明书中称，自1983年1月起，有充分证据表明，如果不采取充分的预防措施对捐献者的血液进行检查和替代实验，爱滋病病毒将会进入医疗行业和国家血库。当时，爱滋病最危险的人群是那些男同性恋者，静脉内毒品注射者，海地人和血友病患者，可惜的是，血库无视爱滋病专家的建议和警告，没有对捐献者所捐献的血进行严格地检查。1983年4月18日，也就是捐献者献血的那天，被告没有对该血采取充分步骤和严格的预防措施进行检查，最后使得该血进入到了国家的血库。
初审法院首先认定被告采集、准备和加工血液的行为是一种“履行医疗服务”的行为，因此，要认定被告存在着过失，就应该适用血库的专业标准，而不是一般合理注意标准。但是，对于科蓝特医生的专家鉴定，初审法院予以排除，因为法院认为医生本人并没有直接从事血库业的活动，他的鉴定不能够用来否定血库业的业内标准。初审法院指导陪审团采用血液业的业内标准，在此指导下，陪审团作出了有利于被告的判定。原告上诉，上诉院则认为本案应该采用一般合理注意的标准，而不是初审法院所采用的专业标准，结论是再审。原告继续上诉，于1992年上诉到卡罗拉多最高法院，奎恩大法官作出了判决。
奎恩引用了卡罗拉多的成文法，认为输液方面的科学知识、技巧和物质对人们的健康和福利至为重要，但是，也不能够因此对从事这些科学的人和组织设立一种无过错责任，因为严格责任可能会抑制医学的判断，限制科学知识、技巧和物质的有效性，公共政策决定对相关人员和组织适用过错责任原则，只追究他们过失和故意渎职责任。另外，人体血液和血液元素的采集、准备和加工是履行医疗服务的行为，而不是一种买卖。因此，血库只对他们的过失行为或者故意的渎职承担责任。依照这个准则，两级法院都存在着错误，上诉法院的错误在于采用了一般合理的过失标准，而初审法院错误地排除了科蓝特医生的专家鉴定，结果导致被告实际上设立了自己的法律责任标准，而这个标准又明显地存在缺陷，不利于防止爱滋病毒的感染。最后的结论是：发回重审。
为了保护消费者和社会弱者的利益，产品责任法的发展趋势是适用领域的扩张，产品责任不仅扩展到有形的财产领域，而且还扩展到无形的服务领域。本案提出的问题是，血液产品出现了瑕疵，是适用产品责任？还是沿用传统的过错责任？这个案件的三级法官都将被告的行为认定为“服务”，而不是产品的“买卖”，从而确立了过错责任原则，这意味着对医疗行业和医师的保护，其中的理由是这个行业涉及到大众的健康和公共的长远利益，因此不适用产品责任中的严格责任。这个案件涉及到了三个过失的标准，第一个是上诉院采用的“一般合理的注意标准”，第二个是初审法院采用的“行内专业的注意标准”，第三个是最高院采用的“专家的注意标准”，其注意的程度逐步递增。
从我国的情况来看，1996年12月30日，为了加强血液制品管理，预防和控制经血液途径传播的疾病，保证血液制品的质量，国务院以国务院令第208号发布了《血液制品管理条例》。卫生部也先后颁布了《全国血站工作条例》、《献血体格检查参考标准》、《无偿志愿献血奖励办法》、《采供血机构和血液管理办法》以及《血站基本标准》等规范性文件。1997年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国献血法》，自1998年10月1日起施行。1998年9月，卫生部根据献血法制定并发布了《血站管理办法（暂行）》。
但是，在实践中，我国医疗用血中70％来自个体供血者，25％来自公民义务献血，大约5％来自公民自愿无偿献血。可以显见，人数众多的个体供血者，以获取经济收入为目的，频繁流动供血，从而导致血液质量下降和经血液传播的疾病流行。由于目前血液管理方面的行政法规客观上调整能力有限，加上监督机构及制度不健全，处罚力度不够等诸多原因，卖血和非法采供血现象层出不穷，使得血液质量无法得到充分的保证，包括乙肝、丙肝、艾滋病等以血液传播为主的疾病无时无刻都在威胁着献血者与用血者的安全。
血液是生命的源泉和动力，自从输血技术临床应用以来，输血行为挽救了无数人的生命，但同时也成为传播疾病的一个重要途径相比注射毒品、性接触和母婴接触等传播途径，输血传播病毒的机率最高，因而输血感染艾滋病、丙肝、梅毒等疾病给社会稳定和经济发展造成了严重影响。自从1983年8月黑龙江肇东市人民法院判决全国第一起输血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案后，河南、山东、山西、湖北、安徽等许多地区先后现了一系列因输血感染病毒而引发的民事赔偿案件。在具体的诉讼案件中，司法机关还是采取了过错责任原则，不过，在举证责任方面适用证据倒置规则，让血库和医院证明自己不存在着过失。
第八部分“用人不慎的代价”
甲公司是一个开发商，他把工程分包出去，其中一个工程给了财力不强的乙公司。乙公司为了减少成本，又把部分工程分包给了小公司丙公司。丙公司的雇员在工作的时候造成原告的损害。因为丙公司无法承担巨大的损失，原告把财大气粗的甲公司告上了法庭。甲公司认为，乙和丙公司都是经济上独立的承包商，原告与受害者都与甲公司无关，按照法律原则，开发商不为独立承包商承担替代责任；但是，原告认为，甲公司为了自己的经济利益，故意选择财力弱小的公司，这本身就存在着错误。以公正的名义，开发商应该承担赔偿责任。这就是下面这个案件最简单的描述。我们看具体的案件。
被告是一家开发商，是一个价值达150万购物中心的所有人及总发包商。它将购物中心的铺路工程交由一家叫做松木公司承担，19岁的原告就是这家公司的一个职员。被告知道或者应该知道松木公司会把工程转包出去，因为松木公司没有自己的卡车队。松木公司将工程转给了温索建筑公司，温索公司的卡车司机在工作的时候，卡车正好碾过原告的盆骨，原告的医疗费用为3万5千美金，但温索公司卡车责任保险只有1万美金，而标准的责任保险应该为25万美金。加之温索公司是一家财力有限的公司，原告得不到充分的赔偿。因此，原告将开发商告上了法庭，理由是：被告雇佣了经济上无赔偿责任能力的承包商，因为这个失职行为，被告应该承担原告的损害赔偿。地区法院作出了有利于被告的判决，判决理由是，一个开发商不为一个独立的承包商承担侵权行为的替代责任。原告不服上诉，后上诉到联邦上诉法院第三巡回法院，巡回法官亚当斯代表法院给出了判决书。
亚当斯法官说，本案所涉及到的规则是雇佣人与独立承包商的责任关系，这个方面的一般规则是雇佣人不为独立承包商的过失承担代理的责任。但是，这个规则也存在着例外的情况，在如下三种特殊的情况下，雇佣人要对独立承包商的过失承担责任：第一，雇佣人对发生损害的过失行为保有控制权，第二，所雇佣的承包商为无能力人，第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。亚当斯认为，原被告双方争论的焦点是：被告雇佣一家经济上不能够赔偿损害的公司，是不是属于上述第二种例外？法官认为，新泽西最高法院曾经用长篇大论来分析过这个问题，得出的结论是：“雇佣一个经济上无赔偿能力的承包商”等同于“雇佣了一个无能力的人”，因此属于第二种例外。在那个案件中，主审大法官曾作出过著名的“附带评论”：受伤害的第三人完全是无辜的，但雇佣人却有选择的权力，因此，依分配正义的观念，如果经济上无赔偿能力的承包商实施了侵权行为，那么由此发生的损失应该落在雇佣人身上。
就本案情况而言，原告受到了终身的残疾，由于独立承包商经济上的无赔偿能力，他得不到实际的赔偿。在这样的情况下，法官觉得有三个方面的理由应该由开发商承担赔偿的责任。第一，按照法律的精神，事故损失的负担应该由最适宜的当事人承担，而不应该由无助的受害人来承担。在这个案件中，承包商没有赔偿的能力，事故的负担要么落在开发商身上，要么落在受害人身上，比较而言，开发商是更理想的负担者，因为它是个企业，它可以通过商业活动或者责任保险将该损失消化；第二，按照侵权行为法的原则，谁有权控制导致事故的因素，谁就要承担该事故所发生的责任。本案事故原因有二，一是导致伤害的过失，二是过失地雇佣了没有经济赔偿能力的承包人，因此，开发商有理由承担责任；第三，新泽西法院的一个观点是，谁是事故行为的受益者，谁就应该承担责任。开发商雇佣一个经济实力弱小的承包商，实际上是在降低它的开发成本，这是对开发商有利的，所以依据这一点，开发商也应该承担责任。
法官最后指出，上述三点都指向一个方向，这就是开发商要承担赔偿责任，因此修改下级法院的判决，作出有利于原告的判决。
本案法官在这个案件中，至少涉及到了这样两个重要的理论：第一，如何区分雇主—雇员关系和开发商—独立承包商的关系？第二，如果让开发商承担独立承包商的侵权责任，那么它的法律理由是什么？
我们先看第一个问题，法律的基本原则是：雇主只为自己的雇员承担替代责任，而不为独立的承包商承担责任，区分两者的标准是：雇主签订合同购买了雇员的服务，雇主为了服务而与独立承包商签订了合同。雇员与独立承包商的区别在于，雇员在法律上不具备独立的人格，他所发生的法律关系应该由他的雇主来承担，这种观念来自早期手工业师傅与徒弟的关系。而独立承包商则是法律上独立的主体，他可以起诉、应诉和赔偿。但是，在实践中，区分雇主—雇员和开发商—独立承包商并非易事。传统上的区分尺度是“控制说”，就是看是看一方是否控制着另外一方的工作？现代的区分尺度，则是“利益说”，就是看双方的工作是否是一儿歌不可分割的整体。在这个案件中，法官持后一种观点，认定：如果雇佣人过失地选择了独立承包商，那么他也要承担赔偿的责任，这是雇佣人不承担责任之一般规则的例外，有法学家称之为“非代理的责任”。也就是说，用人失察，用人者要承担过失的责任。
再看第二个问题，这个案件揭示出来的道理是，当受害人得不到充分赔偿的时候，开发商是合适的损失承担者，这既可以说是一种公平的归责原则，也可以视为一种公共政策。早期的判例法很少抽象地探讨公共政策和公平正义问题。虽然从法哲学的角度看，法律与正义如同一对孪生兄弟。到了20世纪60—70年代，法学家和法官都喜欢用公平正义来解释新的公共政策。有的法学家把这种法律正义观直接追溯到古希腊的亚里士多德。亚里士多德有两个基本的正义，一是分配个正义，二是矫正的正义。如果张三投资99元，李四投1元做买卖，后又挣了100元，这新挣的100元怎么分？如果张三99元李四1元，那么就合乎分配的正义；如果张三50元李四50元，那么就合乎矫正的正义。70年代的法学家把这个分配的争议来解释侵权行为法的道德基础，在侵权行为发生前，张三李四是平等的。张三打了李四，意味着张三获益，李四受损，张三李四之间的比例失衡；为了新的平衡，就需要矫正，法律正好就是这样一个合适的矫正器。本案法官是与这种思潮有关联的，不同的是，法官没有抽象的说教。他分析到了几个法律的基本原则，首先，在无过错的两人之间，应该由有能力的人承担责任；其次，谁受益谁承担赔偿责任；再次，谁有控制权谁承担赔偿责任。法官视这些为一种公平。具体而言，法官分析了三个方面的因素，即成本的分摊、损失的最小化和受益人消化风险。
第八部分“借用人员规则”
张三是甲公司的雇员，甲公司将张三和他开的车一并出租给乙公司。张三在为乙公司工作的时候，张三受伤，他应该找甲公司赔偿呢？还是找乙公司赔偿？谁是出租期间张三的老板？这个案件讲的就是这个问题。我们看具体真实的案件。
原告是一家叫做清水钻井公司的职员，他为公司铺设水管。被告是一家设备租用公司，它向清水公司出租挖掘机及操作人员。两家公司租用合同规定，被告公司向清水公司提供挖渠所需要的设备及其操作员，设备和操作员的租借报酬以小时计算。清水公司要求渠深达6英尺，挖掘机操作员警告说，如果如此深的沟渠得不到支撑的话，就会有危险发生坍塌，但清水公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后，沟渠坍塌，原告受伤。原告将被告告上法庭，他认为操作员的过失挖掘行为导致了他的伤害，而被告是该操作员的雇主，被告因此要承担替代责任。审判法院作出了有利于被告的判决，理由是：操作员虽然是被告的职员，但在本案中，他实际上是在为清水公司工作，因此被告对操作员的过失不承担替代的责任。原告上诉，最后上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书。
大法官说，本案件中涉及到的法律问题是雇主对其职员的替代责任。按照传统的理论，如果雇员在履行职务行为的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，有时这个规则被称之为“长官负责制”理论。现代的观点是，一个企业都有不可避免的损失，雇员过失行为导致的损害，实际上是企业的一种商业成本。因此，一个职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失。不过，这个理论也存在着例外，本案涉及到的“借用人员规则”就是一个例外。一个公司将其职员借给另外一家公司使用，如果这个职员造成了他人的损害，那么由哪一个公司承担替代责任呢？一般认为，在这样的情况下，该职员被认为是在为借入公司工作，因此应该由借入公司承担替代责任，而不是由借出公司承担责任。即使该职员仍然是借出公司的职员，仍然由借入公司承担责任。
