这种侵权行为经常被认为是侵权行为法的一种新形式，通常被称为“不当出生”的侵权行为。起初，这种侵权行为是通过过失形式提起诉讼，也就是说，医院对病人的安全有一种注意的义务，但是医院没有尽到这种义务，导致原告母亲受到损害，这种损害的结果直接导致了原告的出生，而他的出生对他而言又是一种损害，因为“未经同意而出生，致在人间受苦”，因此医院要对原告的出生承担损害赔偿的责任。这种案件，被告有时是父母，有是是医生，有时是医院，本案却是州政府。同类型的案件还有，一个纽约州的女子爱上了一个波多黎哥的男子，他们有了自己的孩子。后来，该女子发现该男子在波多黎哥已有家室，于是离开该男子。再后来，该女子生下一子，母子俩一起生活。孩子慢慢长大，有两件事让他不开心，一是他为混血儿，被人骂为杂种，二是他没有爸爸，被人视为野种。总觉得自己是一个不该出生的人，最后，把父亲告上了法庭。这也是一个较早的案，法官在这个案件也没有支持原告。但是，到了20世纪60年代，这种不当出生的案件逐渐从过失侵权行为法中独立出来，成为了一种独立的侵权行为形式，慢慢形成了同类系列的诉讼形式：不当怀孕、不当出生和不当生命。
本案涉及的法律难点问题有两个方面。第一，原告有没有诉讼资格？这有点类似于“胎儿继承权”的争论问题。早期的案件一般都持否定的态度，著名的霍姆斯法官就持否定的态度，到了40年代美国法律界有了激烈的争论，到60年代有了采肯定说的判例。现在美国绝大多数的州都认定，原告有权对出生前所受到的损害请求损害赔偿。人的生命究竟从什么时候开始算起，一直存在着争论。而且西方人也特别喜欢探讨这个问题，甚至演变成宪法性的社会问题。比如堕胎的问题，宗教家、伦理学家、心理学家和社会学家对此的看法都不一样，由于对生命的看法不一样，对相应的法律应对措施也有不同主张。他们经常探讨的问题是：堕胎究竟是女人对自己身体的处分权，还是一种对生命的谋杀？直到今天，也没有一个结论。第二，是否存在先例？霍姆斯法官在一个1884年的案件中就明确指出美国当时没有这样的先例，而在英国，1976年《天生残疾（民事责任）法令》通过以前，也不存在这样的先例。不过，因为普通法的特点似乎是开放的体系，正如上述案件初审法官所言“普通法是能够而且必须发展的”，加上“有损害就有法律补救”的原则，最后使“不当出生”有了法律的依据。从根本上看，这类新型的案件出现，法官是否支持也有一个政策似的考虑，比如，如果法院承认这种诉讼，那么任何一个人只要当他感到生活的不顺的时候，他就有权提起此类诉讼，其结果一则诉讼量上升，二则增加司法的成本。
目前，病人家属状告医院的案件在我国时常出现，比如病人在住院期间跳楼自杀，自杀原因不明。在此情况下，医院对此死亡者的人身安全是否有注意的义务，法律还没有明确的规定。至于是否存在子女状告父母或者医院“不当出生”的侵权行为，似乎未有报道。将来是否会有，目前尚无法预测。
第四部分“不当出生”的侵权行为诉讼
上一个案件发生在20世纪60年代，法院没有承认不当出生的诉讼请求，到了本案件的70年代，事情发生了变化。伯尔曼夫人怀孕9月，于1974年11月产下一女莎容。母亲怀孕时年过38，一直在爱伦和阿塔迪医生的照料和看护之下，这两位医生都是妇科和产科专家。不幸的是，莎容天生患上了道氏综合症，这是一种遗传性的缺陷，通常称之为“先天痴呆症”。伯尔曼夫妇将两位医生告上了法庭，他们认为医生偏离了通常的医疗标准，因为他们没有告诉伯尔曼夫妇一种称为“羊膜穿刺”的测试方法。这个方法是将一根长针穿刺到母亲的子宫里，提取羊水的样本，通过对胎儿染色体的分析，可以分析出胎儿的性别和明显的染色体缺陷。医学研究表明，这种测试方法准确率很高，对母亲和胎儿的危害很低，低于1%。伯尔曼夫妇称，如果被告将这种方法告诉伯尔曼夫人的话，她就会去做这个测试，从而可以发现胎儿是否会染上道氏综合症，然后决定是否采取流产。由于未尽到通告的义务，结果伯尔曼夫人产下先天残疾的莎容。
伯尔曼夫妇在诉讼中提出了三个方面的诉讼请求：第一，他们代表莎容向被告提出“身体损害和精神创伤”的赔偿请求，因为她的一生将受到先天痴呆的痛苦；第二，伯尔曼夫妇自己对被告提起精神损害的诉讼，因为他们生下了天生残疾的女儿；第三，伯尔曼夫妇对被告提起医疗和其他费用的赔偿请求，因为他们将要付出对孩子养育、教育和管教的费用。1977年11月4日，初审法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，后上诉到新泽西最高法院，帕西曼法官提交了法律意见书。
法官说，以莎容名义提起的诉讼，法律上称为“不当生命”的诉讼理由，也就是不应该有她的生命。在正常情况下，如果医生不存在着过失，母亲将会生出健康和正常的胎儿。本案中，如果被告医生向她母亲通告存在着羊膜穿刺的测试方法，那么她母亲就不会把她生下来，她就不会到这个世界上来，她也就不会在这个世界上受苦。法官说，我们实在是不愿否决莎容的诉讼请求，不过现实的确存在着巨大的困难。首先，生与死的价值和损害难以确立，其次，当莎容被带到这个世界上来的时候，法律并不承认她受到了伤害，因为先天缺陷存在于她出生之前，而那个时候她还不是个法律上的人。另外一个方面，这里也存在着对生命的看法，法官深情地说，我们每个人都不是完美的，都不能够充分享受这个世界赐予给我们的所有幸福。只要我们能够感受到爱与被爱，只要我们能够感受到痛苦和快乐，这个生命就是有意义的。从这个意义上讲，生总是比死要好，这就是生命的意义，也就是所谓生命的神圣性。法官说，因为这个缘故，我们否认莎容有提起“不当生命”的诉讼理由。
以伯尔曼夫妇名义提起的诉讼，法律上称为“不当出生”的诉讼理由，也就是说，由于被告的过失，让他们生出了不该出生的女儿。原告称，由于被告没有告诉母亲羊膜穿刺的测试方法，她因此失去了流产的选择权。法官说，早期的法律否认不当出生的侵权行为诉讼，原因有二，一是这种损害难以计算，二是公共政策不允许这种诉讼。近年来法律发生了变化，至少法律确认了妇女选择流产的宪法性权利，公共政策也就不再反对这种诉讼，因此法官说，本法院从法律上确认不当出生的诉讼请求。麻烦的是损害的计算问题，被告的过失只是导致了原告选择的机会，而让被告来承担天生残疾儿童养育、教育和看护的费用，这是没有道理的。不过，原告受到的精神损害则是可以计算出来的，因为近年的法律可以将他们转化为金钱的价值。因此，原告无权要求被告赔偿医疗和其他方面的费用，有权请求精神损害的赔偿。
这个案件典型地涉及到了所谓“产前侵权行为”的诉讼问题，一般而言，这类诉讼包括三类：不当生命、不当出生和不当怀孕。
不当生命是指儿童作为原告对医生或者父母提起的诉讼。上一个案件讲的就是这样的情况，当时的法官对此做过评论，总提上是反对这种诉讼请求。他们曾经引用美国著名的霍姆斯大法官于1884年曾经有着经典的评论，霍姆斯反对这种诉讼，理由是侵权行为发生时，该儿童不具有法律上的人格，另外，如果承认这种诉讼，那么任何人都可以因为生活的不幸而诉之于法律。所谓不当生命，指的是儿童自己的“新生命”，儿童认为自己的生命是不应该产生的。在这个案件中，法官对生命的看法耐人寻味。生命的本质就在于对痛苦与幸福的体验，并不在于健康与残疾。残疾本身就是对生命的一种体验，这种观点比较鲜明地带有西方人的看法和感受：生命是宝贵的，也是神圣的，任何生命都应该得到尊重与关怀。
不当出生是指父母对医生提起的诉讼。美国早年的法律也否定这种诉讼，二战以后，法律发生了变化，许多法院都承认这种诉讼的合理性，从而确立了不当出生的侵权行为诉讼。在这个问题上，存在着父母对于生育的权利和义务，特别是妇女对于生育的选择权。在这个问题上，中国与西方存在较大的差异。在中国现有的情况下，只要孩子没有脱离母亲的身体，母亲都有堕胎的权利，而这在西方人看来是不可思议的事情。在母亲的体内的胎儿是一个物还是一个人，在法律上是个令人头疼的问题，如果是个物，那么母亲有权利处理而不承担法律上的责任，但是，如果已经被法律视为一个人，那么堕胎就是一种谋杀。这里，母亲生育权与胎儿的生命权发生了冲突。女性主义者强调女性处分自己身体的权利，而道德家和宗教家强调胎儿的生命权。当然，这里会涉及到，胎儿的“生命”从何时算起？天主教的教义则称，男性胎儿40天、女性胎儿80天就应该具有生命。而美国联邦最高法院推荐的时间是妊23到24周，这时，母亲开始感受到了胎动。12周以前妇女可以堕胎，12到23周之间，州是特定情况下可以干预堕胎，23-24周以后堕胎，被视为一种犯罪。
不当怀孕则在时间上更早，它是讲，父母不愿生孩子，但是由于医生节育手术过失或者指导过失，母亲有了身孕，而控告医生的诉讼。这种诉讼的原告有时也可以得到赔偿，通常包括：母亲怀孕的痛苦，怀孕、流产和生产的费用，以及这段时间的工资减损。
从这个案件的情况看，法官基本上否定了子女“不当生命”的诉讼请求，确认了父母“不当出生”和“不当怀孕”的诉讼请求。
第四部分死亡者的诉讼权利
有出生的问题，就有死亡的问题，这是一个事物的两个方面。关于死亡的法律规则似乎比关于出生的法律规则要明确，并易于处理。我们来看看关于死亡的若干法律问题。
1976年8月20日，被告开着一辆普利茅斯1969轿车，同车有他的妻子、儿子和女儿一家人。晚上6点15分，他们在特拉华州某县275公路上发生车祸，6点40分妻子被送到医院，被宣布死亡，死亡证明认定死者死于脑壳脆裂而发生的溢血。从发生车祸到在医院被宣布死亡，她显得根本无生还的可能。事故发生后，儿子由被告以及祖父母看管，女儿被外祖父母看管并收养。死者母亲被认定是死者的财产执行人，她对被告提起了“不当死亡”和“幸存者”的侵权行为诉讼，被告则认为原告证据不足。初审法院作出了支持被告的判决，原告上诉，此案件最后上诉到特拉华州高等法院，梯斯法官提交了法律意见书。
法官认为，本案首先要解决的问题是：一个人死亡后，其死亡的事实是否能够成为确立一个诉讼的理由？也就是说，本案中的岳母是否能够因为女儿的死亡来起诉她的女婿？法官说，按照普通法的原则，“一个侵权行为诉讼请求权随着那个人的死亡而消失”。这样，只要是发生了死亡，与之相关的诉讼请求和损害赔偿就得不到法律的救济。这种法律过于苛刻，因此，特拉华州议会通过了两个成文法，这就是幸存者法律和不当死亡法律，从而确立了不当死亡和幸存者的侵权行为诉讼。依照幸存者法律，除了名誉损害、恶意诉讼和刑法案件之外，幸存者或者不当死亡者的财产执行人可以提起损害赔偿的诉讼；依照不当死亡法律，死者的丈夫或者妻子或者其他法律代理人可以提起诉讼，寻求死亡而发生的损害赔偿。因为这个缘故，可以说成文法对普通法进行了改进。
接着，法官分别就此类案件中的精神损害和惩罚性赔偿进行分析。他说，依照不当死亡法律，法律不承认精神损害的效力，在这样的诉讼中，赔偿只限于金钱的赔偿；但依照幸存者法律，从受伤到死亡期间造成的精神损害可以成为损害赔偿的一部分。不过，这里需要原告提供足够的证据证明精神创伤的存在，仅仅宣称死者当时活着和经历了痛苦是不够的。法官认为，在本案中，原告没有提供充分的事实来支持他依幸存者法律所要求的精神损害请求，而依照不当死亡法律，精神损害又不是这类案件所能够包含的内容。
原告还提出了惩罚性赔偿的要求，但法官说，惩罚性赔偿不适用于不当死亡案件。按照不当死亡法，死者财产执行人可以“得到死亡赔偿以及所伴随而发生的损失”。同样，依照幸存者法律，财产执行人的损害赔偿限于：从事故到死亡期间的精神损害；伤害所发生的伤害；伤害和死亡导致的所得损失。但法官说，本案件没有精神损害赔偿的基础，因此不能判定惩罚性赔偿。法官说，基于以上的理由，同意作出有利于被告的判决。
在说到法律中自然人的法律地位的时候，通常的说法是自然人的权利始于出生止于死亡。关于出生，有所谓婴儿独立呼吸说，婴儿与母体脱离说；关于死亡，有所谓心脏死亡说和脑死亡说。标准不一样，法律权利也各不相同。按照英美的早期普通法，如果一个受伤的人在法院作出判决之前死亡，那么他的诉讼权利丧失，也就是说，原告死亡导致其诉讼理由的丧失；如果受伤的人仍然活着，但是被告在作出判决前死亡，那么原告的诉讼权利也丧失，也就是说，被告的死亡导致原告诉讼理由的丧失。其中的理由也许是，权利是与活人联系在一起的，法律救济仅仅局限于生命的存续期间。但是，这样的法律存在着过于苛刻方面，就死亡而言，一个人死亡之后，他的有些法律权利并没有丧失，比如他的知识产权，比如与他身份有关的商业价值。而且，一个人死亡之后，死亡者与他亲属之间的权利也不会立即终止，比如死亡财产的继承权。
因此，现代法律也在发生着变化。在英美普通法中，如果一个人死亡，死亡者就没有权利，相关人也没有权利去提起一个基于死亡原因的侵权行为诉讼。但是，后来的成文法作出了新的规定，使死亡的事实并不影响侵权行为诉讼的运作。从一个健康的人到死亡之间，存在着一个过程，也就是所谓死亡的过程。这个过程可以大体上分为“幸存期”和“死亡期”，两个不同的阶段，法律上的权利也不同。前一个时期的成文法称之为“幸存者”成文法。后一类法律称为“不当死亡”成文法。在上述的案件中，死者母亲同时提起了两种诉讼请求，但法官作出了区分，因为这两类法律的损害赔偿各不相同。总的说来，幸存者的法律权利多于死亡者的权利，因为幸存者的权利既包括幸存期间的权利也包括死亡后的权利，而死亡者诉讼只涉及死后相关的权利。
在幸存者诉讼中，损害赔偿可以包括医疗费用和死前工资损失，以及丧葬费。死亡之后的收入的损失一般通过不当死亡诉讼得到救济。受害人先受伤后死亡，那么精神损害是幸存者诉讼主要的赔偿，这时需要原告有足够的证据来证明受害人受伤之后死亡之前肯定还活着。上述案件中，原告败诉就是因为她拿不出充分的证据；而在不当死亡诉讼中，不存在精神损害。因为只有一个人还活着的时候，才有可能感受到痛苦，才会受到精神的损害。从这个意义上看，法律对活人的保护要重，这也算是法律对于生命的尊重。与此相关，不当死亡诉讼不存在惩罚性的赔偿，而幸存者诉讼有可能判定惩罚性赔偿，法理依据是：不当死亡诉讼是亲属提起的一种新的诉讼，而幸存者诉讼是死者生前诉讼的延续。
死亡之后，死者还有没有名誉和隐私之类的权利？这也是一个麻烦的问题。一般地说，英美法不承认对死者诽谤之类的有关尊严的诉讼请求。尊严是与活着的人相关的，他死掉了，就没有什么尊严可言。但是，里面也存在着问题，我国不断出现这样的诉讼，社会名流、政治家，科学家，艺术家，以及作家，这些名人死了许多年，他的后代还在提起诉讼，指控被告侵犯了死者的名誉。中国人对死者的祭奠和尊重，带有朦胧的宗教神秘色彩，这一点可以追溯到殷商，中国人有对死亡祖先的崇拜，后来发展为孝道。父亲死后，一个儿子安葬了父亲而没有通知另外一个儿子，这另外一个儿子告那一个儿子，法院认定的是儿子的“祭奠权”；前妻生的儿子，要把前妻的名字刻在父亲的墓碑上，后妻生的儿子要把后妻的名字刻在父亲的墓碑上，双方不同意在墓碑上同时刻上一夫两妻的名字，于是发生了诉讼。这里，我们应该区分两种情况，一个是死者自己的权利，一个是死者后代的权利。对死者的诽谤侮辱，不应该是对死者权利的侵犯，而应该是对活着后代人的侵犯，这与每个民族的死亡观有关。当然，除了对祖先崇拜之后，现代人还加上了物质的利益，显赫的祖先可以为活着的后代带来政治上和经济上的具体利益，这也是中国的传统，古代法律上成为“八议”之末。
第四部分三个酒鬼的故事
原告冈萨雷斯，被告加西亚，龙基斯特和罗伯茨，都是一家发电厂的工人，他们晚10点到第二天上午6点轮班。他们还都是一家轿车合伙组织的成员。这一天，四个人完成工作后去附近的一家名为兰町的酒店喝啤酒、特快拉酒和其它酒精饮料，喝酒时间长达3个小时。原告喝了大约三瓶啤酒，其它三人喝得更多。大约次日上午9点，罗伯茨回家，被告驾车带原告和龙基斯特去另外一家饮料商店，在那里，龙基斯特和被告又购买一瓶特快拉酒。原告多次要求将他带回家，未果。他给妻子打电话，让她来接他，但是家里没有人接电话。加西亚和龙基斯特喝完了那瓶特快拉酒后，又趋车到一家酒吧喝另一种饮料，尽管原告抗议，但是没有什么效果。在被告和龙基斯特继续喝特快拉酒时，原告也喝了一瓶啤酒。这时，酒吧发生一起骚乱，警察赶来调查。对于他们三人，一位警察建议说：因为原告似乎是三个人中麻醉得最轻的一个，他因此应该驾车带另外两个人回家。
原告然后驾被告的车去龙基斯特的家里。原告帮助龙基斯特回到其房屋，当他回到轿车里时，发现被告坐在驾驶员的座位上，被告坚持要驾驶。二人发生了争吵，原告又试着给妻子打电话，但是仍然无人接电话。最后，原告坐上副驾驶员的座位上，被告驾车。后来，原告在车上睡着了，被告对轿车也明显失去控制，最后翻车，车翻倒于自由道中间地带。一项测试表明，被告的血中有20％的酒精含量，就是说，被告毫无疑问地处于麻醉状态之中。原告提起过失侵权行为的赔偿诉讼，被告提出“比较过失”和“承担危险”作为抗辩。审判法官拒绝指导陪审团考虑“承担危险”原则。陪审团作出有利于原告的判定，但认定他对自己的伤害也要承担20%的责任。被告上诉，争议说，审判法院应该指导陪审团考虑“承担危险”原则的抗辩。
二审法院法官斯蒂芬认为，承担风险的抗辩是过失侵权行为法的新近发展。要使承担风险的抗辩有效，就要符合它的本质要素。这个要素是：原告对特殊危险和危险程度有实际的认识，而且他自由地和自愿地面对和遭遇这个危险。“与有过失”和“承担危险”二者都会阻碍原告获得赔偿，承担危险要求对危险的理智认识和主观的默许，而与有过失经常涉及疏忽大意或偏离理智人的行为标准。承担危险采用的是一种特定个人和环境的主观标准，而与有过失采用的是一种客观的、理智文雅人的标准以及原告的行为。“比较过失理论”也存在着三种不同的承担危险的方式：全部取消它，使它不成为一种抗辩；维持它，将它作为一种完全的和分别的抗辩；在某种程度上，将它溶入到与有过失之中。在那些合并了抗辩的州里，经常将暗示承担危险和与有过失两者完全合并，而将明示承担危险保留，作为一种分别的抗辩。法院认定上述的最后一种方法是一种较好的看法，
在本案中，被告的过失驾驶是原告受到伤害的直接原因，原告唯一的与有过失是他在同一辆轿车中乘车。所以本案中原告的行为是一种典型的与有过失的变体，即“对于被告的过失所发生的危险，原告特别地知晓，但又合理地遭遇它。”在本案中，原告的行为清楚地处于一个重叠的区域，即，理智的人理智地选择了一种不合理的行为方式，由此表明他对自己的安全缺乏合理的注意。原告实际知晓被告处于麻醉状态，他被警察官建议过他应该驾车，他证明他可能知道危险，因为他试图与其妻联系，他有另外的选择，如留在龙基斯特的房子里或叫一辆出租车，但他选择了与被告同车。在存在一种合理安全另外选择方式的地方，原告自由选择了较危险的方式，这是不理智的，结果导致了与有过失和承担危险。在这个程度上，适用比较过失的理论。结论是维持原判。
到这里，我们已经反复提到“过失”一词。应该说，过失是法律中一个比较重要的术语。在侵权法中，至少存在着三种过失的概念。第一，过失指的是行为人主观的一种状态，与主观故意相对。比如，司机驾车朝人撞去，他就是故意；司机看路边广告牌上的美女不看道，朝人撞去，他就是过失。前者他是想撞人，后者并没有想撞人。在这种过失中，一般又分为两种情况。首先是粗心大意的过失，比如，看到道路前一滩水，出租司机没有看清，以为是平整的土地，结果将车开到河里，把乘客淹到水底；其次是过于自信的过失，比如，那个司机将那滩水看清了，以为自己车好，开车过去，结果车掉进了池塘，乘客落水。第二，过失与故意一起构成过错，构成侵权行为法中的一个归责原则，这个含义与严格责任相对。比如，张三拣了一瓶啤酒，讨好地送给我，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒过期变质。张三的行为对我来说就是一种过失，他因主观有过错而要承担责任。张三是个酿酒小老板，讨好地送啤酒给我喝，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒的配方有问题。张三主观上没有过错，但是他要对我进行赔偿，因为啤酒生产商对消费者承担严格的责任。这两种“过失的含义，我们国家的法律都有相应的规定。第三种过失的含义，则是英美法中特有的概念，我国及其大陆法系国家都不存在这种独特的“过失”含义。这就是英美法系作为一种独立的侵权行为诉讼形式的“过失“。有学者认为是英美侵权行为法最重要的形式之一。在英美法系的法律实践中，大量的侵权行为案件都是通过这种过失的诉讼得到解决的，而且，这种法律形式发展最快，从中还延伸出了许多新的侵权行为诉讼形式。
本案就是这样一个过失的案例。就本案而言，涉及到了三个术语：“危险的承担”，“与有过失”、和“比较过失”。第一个术语来源于古老英国法的传统，我们前面已经举过“自愿承担风险“的例子：在拳击比赛中泰森一拳把霍费尔德眼睛打伤出血，霍氏不能要求泰氏赔偿，因为他知道拳击是危险的，他知道他可能会被打伤的，但是他还是想跟泰森打。第二个名词我们不陌生，通称“被害人过错”和“过失相抵”。本案中，原告可以坐公交车，可以做出租车，可以不回家，可以找个地方睡一觉，但是，他却坐在酒鬼被告开的车上，这本身就存在过错。第三个名词是进一步数量化，把原告和被告过错的程度用数字计算出来，让各方承担相应的责任比例。这一点很实用，美国人用得多。当经济学应用到侵权法后，将损害变成数字比例，并与金钱挂钩的时候。这种方法使用起来就更加方便了。不过，在一个具体的案件中，原告与被告各自过错的比例，由案件的陪审团来决定。
第四部分“与有过失”与“比较过失”
上一个案件已经提到了“与有过失”与“比较过失”。其中，“与有过失”有着相当长的历史，这里的案件就是英国法中这个制度的历史起点。本案是一宗发生于1809年的最后上诉到贵族院的英国案例。被告住在德比小镇上，他家位于镇尽头的公路旁。他想修整一下他的房子，搭起的支架伸到了公路上，影响到了公路一侧的畅通，但公路另外一边仍然有空间，并不影响过往通行。8月的某天晚上8点，原告骑马要穿过该路段。当时正好是掌灯时分，不过，光线亮度足以分辨出100码距离以外的障碍。证人证明，如果原告不是骑马急奔，那么他应该看到并避免该路障。然而在实际上，原告骑得太快，没有发现路障，结果撞到了支架上，从马上摔了下来，原告受伤。证据表明，原告当时没有醉酒。
原告将被告送上法庭，声称由于被告修房的支架伸到公路上，这是原告受伤的原因，被告对此存在着过失，因此应该承担过失的侵权行为责任。被告则称，原告对自己的安全失于关心，急于飞马而不看路，因此也存在着过失。原告是因为自己的过失而导致了他的伤害。
初审法官贝莱在审查了案件证据后指导陪审团：如果一个人合理和正常地骑马，他就能够看见和避免路障；如果陪审团可以认定原告沿公路骑马过于急促，没有尽到通常的注意义务，那么陪审团应该确定一个有利于被告的判决。法官认为，按照本案的证据，原告是以最快的速度骑马，也又是通行在德比大街上。如果他尽到了通常的注意义务，他就肯定能够发现路障，因为这个缘故，可以说该事故完全是源于他自己的过错。
法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，他希望能够找到一个规则可以得到一个新的诉讼。此案件最后上诉到了贵族院。爱伦伯鲁勋爵认为，如果一方当事人自己没有采取通常和一般的谨慎行为，那么即使他人存在着过错而设置了路障，他也不能够指望和利用这种事件。如果一个人骑马，走错了方向，那么我们也不能说另外一个人有权利去故意骑马撞他。一个人有过错，而另外一个人尽到了通常的注意义务，我们就不能够让后者分担前者的损失。本案件要成立，就必须要求两件事同时发生：被告过失地在路上设置了路障，原告不需要采取通常的注意来避免它。而这个案件并不是如此，因此，勋爵判定：拒绝一个新的诉讼。
有指控就有抗辩，过失的抗辩理由有三：第一是原告自愿承担风险，前面的案件已经讲过。这是一种完全的抗辩理由，也就是说，自愿承担风险成立，原告就得不到任何赔偿。第二是这里的原告与有过失。早期英国的法律，这也是一种完全的抗辩理由，本案就被视为最早的关于“与有过失”的案例，原告没有得到法律的救济。第三是原告在实施非法行为的时候受伤，比如，一个小偷跑到你家地窖里偷大白菜，不小心被大白菜压倒受伤，他因非法行为受伤，不能够得到侵权法的救济。这里主要涉及第二种抗辩理由。
一般而言，与有过失又称促成过失、过失相抵或者受害人过错，其含义是原告对自己的安全失于通常的注意。通常，原告与有过失都会减少或者免除被告的赔偿责任。我们来看看这个制度的发展史。
在早期的案件中，原告的与有过失会使原告得不到任何法律的救济。这个规则就是上述案件发展起来的一个古老规则，也就是说，被告堵塞了公路，导致了原告伤害，被告存在着过失；然而，原告骑马过快，应该发现路障但是没有发现，他对自己的安全不负责任，也有过失。既然原告存在着过失，他就不能够指望被告给予赔偿。这个规则被称之为被告“完全的、要么全有要么全无的抗辩理由”。
由于与有过失的抗辩理由遵循的是要么全有要么全无的规则，因此其缺陷不言自明。法官们开始适用这个原则的例外条款避开这个制度的应用。1842年有个英国的案件，原告将一头驴系在公路上，被告驾驶着马车开过来，被告的速度太快，结果撞到了驴，驴被撞死。法官最后判定被告应该承担责任，理由是，如果被告的马车跑得慢一点的话，就可以避免事故。到了1911年，英国有了成文法规定，如果双方都存在着过错，那么就应该按照过错的比例负担相应的损失。到了1945年，英国颁布了《法律改革•与有过失》，正式规定按照过错比例，原告与被告各自承担自己的损失。
美国则采用了一个新的规则，这就是“比较过失”的规则。这个规则意味着，如果原告存在着过失，他仍然可以得到赔偿，但是他的赔偿数额要相应地减少。美国最先采用这个规则的州是纽约和威斯康星，前者的成文法有时称之为“纯粹的比较过失体系”，后者的成文法称为“改进过了的比较过失体系”。到1992年止，美国只有3到4个南方州的法律没有采用这个规则。
比较过失的基本含义是：被告对原告的损害有过失，原告自己也存在着过失，在这种情况下，要比较原、被告双方的过失比例，按照这个比例在双方当事人之间分配损害的数额。比如，原告受到损害的总数是10000美金，原告的过失为49%，被告的过错为51%，那么判决的结果将是判定被告给付原告5100美金的赔偿。至于双方过错的比例，是一个事实的问题，因此一般由陪审团来确定一个合适的比例。
第四部分比较过失的经济分析
住在旅馆里被人强奸，强奸犯未捉拿归案，受害人状告旅馆老板。老板有过失吗？受害人能够得到法律的救济吗？如果他也存在过错的话，那么结果将如何？下面这个案件就是这个类型的案件。原告苏珊与迈克定婚，迈克入海军，并在芝加哥北部大湖海军培训基地受训。他们约定受训结束之后结婚，当时苏珊21岁。苏珊和迈克的父母去芝加哥参加迈克受训毕业典礼。他们住进了一家便宜的汽车旅馆，双人间每晚36美金。旅馆的所有人是亚当斯夫妇，他们是本案的被告。迈克父母离开后苏珊仍然住在旅馆里，因为迈克将在那里长期工作。汽车旅馆附近是一个犯罪高发区，谋杀、卖淫、抢劫和毒品泛滥。亚当斯夫妇有时告诫女顾客晚上不要步行出门，但是没有给苏珊和迈克父母说过。那天晚上苏珊睡得很沉，后被敲门声惊醒。她开灯，发现是早上1点。她从门上的猫眼里望出去，没有发现人。她开了门锁，打开了门，以为是迈克从基地回来。门口站着一个她从来没有见过的男人，他说他要找辛迪，她说没有这个人。他说要杯水喝，当她从浴室里拿出水的时候，男人坐在桌子旁。男人说水不够凉，还说他没有钱。男人自己去浴室取水，苏珊开始紧张。房间里没有电话，电视机有防盗警报，但是苏珊没有被告知因此不知道警报设置。几分钟之后，男人进到浴室，后伸出脑袋要苏珊进去，苏珊拒绝。不久，男人从浴室里出来，腰以下部位裸露。苏珊想跑，男人在后面追并抓到苏珊。她大叫，但没有人出现。汽车旅馆里没有警卫，亚当斯夫妇住在旅馆另外一头的地下室，听不到苏珊的大叫声。暴行持续了一个多小时，男人至少强奸苏珊两次。强奸犯没有受到起诉，因为事后苏珊太紧张无法指认嫌疑犯。在亚当斯夫妇拥有该汽车旅馆的7年里，发生过一起强奸案和一起抢劫案。
苏珊与迈克结婚，但是强奸引发继发性紧张症，严重地影响到她的生活。她对亚当斯夫妇提起诉讼，认为被告没有提醒过原告危险，以及没有采取预防措施来保护她。陪审团由四位女性和三个男性组成，他们认定被告存在着过失，而且是原告受到损害的法律上的原因，他们认为苏珊的损害总额为85万美金。但是陪审团进而认定苏珊自己也有过失，而且她的过失比例占总数的97%，而被告的过失比例仅为3%。结果陪审团判定苏珊获得2万5千美金的赔偿，这个数正好是苏珊治疗奸后继发性紧张症的费用。
原告提起上诉，巡回上诉法院法官波斯纳写出了他的判决意见书。他说，按照传统的与有过失规则，有过错的原告将的不到任何补偿，他认为这个法律过于苛刻，因此大多数法院采取了比较过失的规则。首先，波斯纳分析了为了避免伤害原被告双方所需要的成本。他说，如果要避免原告的伤害，任何一方当事人所付出的成本一样，那么原被告双方各承担50%的损失。按照这个方法，在本案中，陪审团判定苏珊避免受到攻击所付出的成本比亚当斯夫妇要付出的成本低32倍。苏珊的过失在于在没有弄清楚门外是谁的情况下就开了门，还在于半夜被惊醒而没有保持高度的警觉，而亚当斯夫妇的过失是没有保护住客的安全，没有警告住客可能发生危险。但是也承认，警告也并不能够避免攻击，正如同告诫住户不要把手指插进点插座中一样。波斯纳其次分析了亚当斯夫妇雇佣警卫的成本和效益。他说，亚当斯夫妇的过失在于没有提供保安，没有安装电话，没有设置警报器。但是，他也说，雇佣保安的费用每晚为50美金，一年的费用将是2万美金。这不是一笔巨额的费用，但是比起苏珊保持高度警惕而付出的成本来说，这还是要高出许多。最后，波斯纳也对陪审团认定的97:3的比例提出疑义，他说如果他是事实的判断者，他会判定被告承担更高比例的责任，但是他不是事实的判定者，因为这个工作是由陪审团要解决的问题，作为上诉法官他要尊重下级法院及陪审团对事实的认定。最后的结论是维持原判。
选取这个案件的理由有二，一是因为，这个上诉法官是目前美国最红的法学家之一，通过近30年辛勤的工作，他将法律经济学发挥得淋漓尽致，法律的经济分析成为美国法学的一支显学。他后来当了法官，任美国第7巡回上诉院法官。二是因为，在这个案件中，他试图用经济分析的方法来分析比较过失的法律问题，开始用经济分析渗透到法律的实践领域。
比较过失实际上是根据原被告双方的过错比例来确定承担责任的比例，因为这个缘故，经济分析的确有着广泛的空间。作为法官的波斯纳并不像作为法学家的他那样大胆和无限发挥，在许多问题上法官波斯纳还是在传统的框架内应用经济分析。比如对与有过失和比较过失发分析仍然坚持传统规则，只是在细节问题上试图应用经济分析的方法。
在这个案件中，波斯纳分析了双方当事人避免事故所需成本的比例，比如，让老板对每个客人都保持高度的负责态度，保障客人的安全，这无疑会极大地增加旅馆经营的成本。如果是在一家五星级的酒店，酒店老板有这个责任，因为他们收费高。在这个案件中，老板是小本经营，每晚36美金。如果加大旅馆的安全程度和老板的注意程度，最后的结果肯定是旅馆破产。大投入小收益不符合经济效益原则，不符合成本-效力原则。
再比如，老板是不是应该雇佣保安？按照法官的分析，其成本与效益也不成比例。雇佣保安的成本一年为2万美金，而如果苏珊自己保持高度警惕，她所付出的成本要低得多。而且，在7年之中发生一起强奸案和一起抢劫案，在这犯罪率很高的芝加哥来说，犯罪的频率很低。因此，如果让老板高成本雇佣保安来防止7年一遇的强奸案，明显成本高于收益。从这两点分析来看，老板不雇佣保安，没有对客人保持高度的注意程度，就不构成过失。
但是，在确定原被告过失比例上，其经济分析得出的结论是与陪审团的结论是有冲突的，但是作为法官他必须尊重陪审团的判断。从旁观人的角度来看，法官，特别是陪审团对原告没有表现出足够的同情。一个方面，他们认定旅馆老板有过失，另外一个方面，在判定过失比例的时候，他们又明显偏袒被告。从背景材料上看，受害者是一个农村贫困女子，没有读过多少书，也没有自我保护能力。美国法院也存在着“地方保护主义”？芝加哥的法官在保护本地的小业主？或者，美国法官偏袒富人，歧视穷人？没有答案，从法律职业者的角度讲，他们不关心这个问题，社会学家也许会研究这个问题，但是，他们离法律实践太远。从判决书上看，波斯纳还是同情这个女子的，但是在陪审团面前，他也无能为力。
第四部分法律上的成本与效益
上个案件，我们提到了经济分析法学，这里有必要进行适当的补充。从学术上讲，将经济学原理分析法律现象，起源于60年代早期。科斯的“社会成本”理论和卡拉布雷西的“事故成本”理论，标志着经济分析法学的产生。到70年代，美国经济分析法学发展到了繁荣时期。按照学者们的分析，普通法中本来就包含着法律的经济分析，较早的案件就是现在我们要谈到的这个案例。
本案涉及到三方事主，第一个主体是驳船“安娜C”的船主康诺公司，第二个主体是拖船船主卡罗拖船公司，第三个主体是操作卡罗公司拖船的格里斯运输公司。格里斯公司的职员在操作卡罗公司拖船的时候，过失地导致了“安娜C”漂移。风驱动着安娜C，顺势撞击了一条油船，油船的驱动器在安娜C的船底撞开一个孔。康诺公司职员没有在船上，因此谁也不知道船已经发生了损害。假设安娜C上有职员在船上值班的话，格里斯公司的职员就会及时抽水而挽救安娜C。因为安娜C上没有水手，结果是驳船倾斜，货物倾泻，船体沉没。法院认定格里斯运输公司和卡罗拖船公司承担责任，但是在确定康诺公司是否有责任的问题上，法院有着不同的看法。问题的关键是：康诺公司的职员当时没有在安娜C船上，其职员不在岗位是否构成一种过失？如果是，那么就应该减少对康诺公司的赔偿数。
此案件最后上诉到了联邦上诉法院第二巡回法院，著名的汉德法官提出了他著名的法律意见。驳船上没有人值班，结果船体移动而发生损坏，在这样的情况下，该船的船主是不是要承担责任？汉德法官认为不存在一般的规则。但是这的确是有个问题，需要有一个一般性的规则来处理这样的案件。法官认为，在其他的相似的情况下，所有者的责任决定于三个方面的因素，或者说决定于三种变量的函数关系：第一，驳船损坏的可能性，第二，所发生损害的严重性，第三，充分预防该损害所要承担的负担。这个函数关系还可以进一步演化成一个代数公式：损害的可能性称为P，损害称为L，负担称为B。法律责任取决于B是否小于P乘以L，也就是B 法官将这种思维方式应用到这个案件。他说，驳船发生移动而发生损害的可能性，随不同的时间和地点而有所不同。比如，如果有风暴，危险就大些；如果停泊在一个繁忙的港口，那么发生偏移就要更频繁一些。但是也要考虑的是，水手即使应该生活在船上，驳船却也不是水手的监狱。在适当的时候，他也要下船。在这个案件中，水手于1月3日下午5点离开驳船，驳船于第二天下午2点发生损害，也就是水手离开驳船21个小时以后发生损害。在这个期间，水手都没有在船上。法官说，水手在法庭编了许多的故事，但是我们认定他其实没有任何离开的借口和理由。而且，损害发生在日短夜长的1月，发生在潮水涌动的高峰期，这样的情况会使驳船不停地颠簸。因此我们可以合理和充分地认定：驳船没有充分地得到看护。因为这个缘故，我们认定：在白天的工作时间里，如果没有合适的理由，康诺公司应该有一个水手在船上，这种要求是公平的。最后，法院判定：没有水手在安娜C船上，康诺公司也存在一种过失，结果是减少康诺公司能够获得的赔偿数额。
英美法的主角是法官，有时候称为法官法。法官犹如明星一般，通过他们聪明的“表演”，法律实践精彩至极。在美国法律史上，许多法官都是标志性的人物。在众多法官“明星”中，美国法学院的学生一般称四个法官为美国最伟大的法官“四重奏”。他们是霍姆斯、布兰代斯、卡多佐和这个案件的法官汉德。本书到这里，四个法官都已经“登场亮像”。在“不当出生”的案件中，我们提到了霍姆斯；在“隐私权”案件中，我们提到了布兰代斯；在“法律的因果关系”案件中，我们提到了卡多佐；在这个“法律与成本”的案件中，我们提到了汉德。
这个判例在美国法中经常被援用，是一个很有影响力的判决。汉德法官和他在这个案件中确立的这个B 对于这个案件，后来的波斯纳称汉德公式为“过失的经济含义”，他从学理的角度发展了汉德的这种方法。波斯纳在他的论文中假定：驳船因无人看管而发生损害，每年平均为25000美金，而24小时保证有一个水手在船上值班，每年开销为30000美金，那么，按照汉德的公式，上述案件中的康诺公司就不存在着一种过失。波斯纳认为这是正确的，原因是这样的判决合乎经济效益的原则，因为我们不能够付出较多的成本来防止一个较小的损失。
