经济分析的法学家们逐渐把这种经济分析的方法应用到法学研究中。到20世纪70年代，法律的经济分析形成了一种法学流派。法学家们把这种方法几乎扩展到法律的全部领域，而且这种方法越来越多地为实际中的法官们所采用，在一定的程度上改变了法官们传统判案的思维模式。当然，它也面临着一定的困难，比如，在财产法领域，法律的经济分析畅通无阻；而在人身权领域，经济分析举步惟艰。精神世界、隐私世界和名誉世界，以及正义、公平和法治，这些带有浓厚人文色彩的价值概念，我们能够用数学公式和金钱数额表现出来吗？经济学家们认为可以，传统的法学家们认为不可以。
第四部分大楼里的枪击案
你到一家五星级的饭店渡周末，被一个狙击手暗枪致伤。狙击手跑掉了，你把五星级饭店告了，说是他们保安工作没有做好，饭店应该对你的受伤负责。你能够胜诉吗？我们看这个案件。原告威廉•南蓝是某工会的成员，他一直致力于揭露该工会的腐败现象。因为这个缘故，他遇到了威胁其生命的事件。他向警察局报过案，但是随后没有发生任何情况，原告也就相信他是安全的。九月的一天晚上7点15分，原告去曼哈顿中心区的一个办公大楼出席工会的一次会议，该大楼属于被告黑尔姆斯莱茅有限公司所有。当时大厅保安员没有在场，南蓝弯腰在桌上签名以进入大楼的时候，他被一个身份不明的枪手击中。枪击手逃跑，有迹象表明枪击事件与南蓝以前受到的威胁有关。
南蓝控告了大楼的所有权人。他的理由有二：第一，大楼的所有者能够预见到这种暴力，但是他们没有采取有效的保护措施。第二，大楼的所有者有责任去配备大厅的保卫人员。该案的陪审团给出了矛盾的意见：一个方面认定被告存在过失，另外一个方面又认定被告不能够预见第三人的暴力攻击。这样，法院作出了判定被告胜诉，理由是原告没有能够证明他受到枪击是可以预见的，也就是说原告没有能够证明被告的过失。原告提起了上诉。
纽约上诉法院法官加伯瑞利引用了“法律重述”对这个问题的规则：“对公众开放土地的占有人对进入该土地的人们承担有一种责任，这个责任是保护进入土地者不受到第三人的故意伤害。占有人有义务：第一，发现正在发生或者可能发生的此类行为，或者第二，给出充分的警告，使来访者避免受到伤害或者给他们予以保护。”同时，法官也认为，土地的占有人（不管是所有人还是承租人）都不是来访者的安全保证人。因此，只要当占有人从以往的事件中知道或者有理由知道“第三人有可能对来访者实施伤害的情况下”，他才有义务采取保护措施。只有在这些条件满足的条件下，土地的占有人才有义务“采取预防的措施和安排充分的人员提供合理的保护”。
法官说，将这些原理应用到本案，我们就可以发现原告提供的证据可以充分地证明被告的过失责任。他说，虽然没有记录表明在原告受到袭击的地方曾经发生过枪击事件，但是大楼里其他地方发生的犯罪事件也可以证明占有人有义务采取安全保护的措施。而且，即使是由于大楼保安员个人失职没有在场，那么按照雇主和雇员连带责任原则，大楼的占有人也应该承担该枪击事件的替代责任。
法官说，本案的另外一个重要问题是：被告的不作为和原告的伤害结果之间是否存在着因果关系。在这个问题上，原告有义务去证明被告的不作为是他受到伤害结果的实质性原因。这里，法官应用了原告提供的专家意见。按照专家的意见，即使是一个不带武器的保安官员在场，大厅里也不会发生犯罪事件。当然，这里要区分该枪杀行为是偶然的事件还是故意的暗杀行为。但是法官说，专家在证辞中明确地推论：如果狙击手知道大楼保安人员在注意他，那么任何类型的杀手都会在开枪的时候犹豫不决。法官因此认为，从现有的证据中可以推断出：南蓝进入到大厅那一刻保安没有在场，是南蓝受伤的“最接近”原因。因之，不能说原告没有提供充分的证据证明被告的过失。法院最终的结论是撤消原审判决。
这种案件最简单的表述是：张三在李四的房屋里受到王五的伤害，张三要求李四承担侵权行为责任。这种案件在美国法中称为：被告因为第三人的行为承担原告的损害赔偿责任。其中，张三是原告，李四是被告，王五是第三人。其实，在这一类的案件中，包含着两个法律关系，第一个是张三与王五的关系，王五伤害了张三，在上面具体的案件中，就是原告与狙击手之间的关系，既包括刑事的谋杀，又包括民事的伤害。第二个是张三与李四的关系，张三在李四的房子里受到了伤害，在上面具体的案件中，就是原告与被告的关系，被告因为没有提供安全措施而对原告承担过失的侵权行为责任。在这个案件中，因为狙击手跑掉，最后原告选择大楼主作为被告。第一种法律关系是明确的，而第二种法律关系则比较复杂。如果不让被告承担责任，那么法律的保护面过窄；如果让被告承担责任，那么法律保护过宽。如何确定这类案件的范围，法官们煞费苦心。
在美国法中，这类案件属于过失侵权行为的一种特殊情况。过失的一般的构成要件同样适用，这就是：被告对原告的人身安全有一种注意的义务，被告没有能够尽到这种注意的义务，结果导致了原告的损害，而且原告损害和被告的不作为之间存在着因果关系。只是在在具体的问题上，需要进一步地解释，这就是控辩双方的焦点，即“被告对原告是否承担注意的义务”和“被告不作为和原告损害结果之间是否存在因果关系”。对于前一个问题，法官们有所限制，虽然在本案件中，法官确立被告对原告负有注意的义务，但是这里要求被告与原告之间存在着特殊的关系，即大楼主与大楼里的人之间的关系，而不是一般人与一般人之间的关系。这个案件确立了，房屋的占有人对房屋内的人的注意义务。对于后一个问题，法官扩展地适用了因果关系的概念。如果没有保安，原告就有可能受到伤害；如果有保安，狙击手就不容易得手。应该说，这种因果关系不是严密的。这里，我们可以与医生—病人案件进行比较，医生没有给病人看病，最后病人死于疾病。在大楼这样的案件中，法官保护了大楼里的客人；而在医院的案件中，法官更倾向于保护医院和医生。中间应该存在着某种不一致，但是普通法就是这样，充满了逻辑的矛盾，但是有法官为此种冲突开脱，比如霍姆斯的那句名言：法律的生命在于经验，而不在于逻辑。
如果说美国法对此类案件采用的是过错责任原则的话，那么英国法则对此有了成文法，采用了一种近似于严格的责任，也就是，房屋的占有者对在房屋里的受伤人承担赔偿责任。早期的英国普通法只对进入房屋的受邀请人和被许可人承担赔偿责任，自20世纪50年代以来，占有者对非法进入房屋的人也承担一种人道的赔偿责任。这种案件我们后面会涉及到。
第四部分助人为乐的侵权结果
雷锋是我们的好榜样，因为他喜欢助人为乐，也就是说，他是一个道德上的楷模。但是，如果他好心做了坏事，怎么办？比如，一个老太太倒在马路边，他抱起老太太往医院跑，结果，中风的老太太经受不起颠簸，最后死在雷峰的怀里。老太太的儿子找雷峰找“说法”。估计在这个时候，雷峰也会“英雄流血也流泪”了。下面的这个案件就是讲的这个道理。
18岁的法维尔和16岁的希格里斯特一边喝啤酒一边等一个朋友。几个10几岁的女孩走过，他们两个试图跟她们搭讪，但是女孩没有理睬他们。女孩们向她们的朋友说及此事，说她们受到了跟踪。6个男孩因此追打法维尔和希格里斯特，希格里斯特逃脱，而法维尔遭到痛打。后来，希格里斯特在一辆轿车底下发现了法维尔，他将冰块放到法维尔的头上，开车转悠了两个小时，后停在一家餐馆。法维尔在车后排座“睡着了”，到半夜的时候希格里斯特把车开到法维尔的祖父家，试图换醒法维尔，但是没有成功，就把他留在了轿车的后排座上。三天后，法维尔死亡。证据表明：当时如果采取及时的医疗照顾，法维尔的生命就可以得到挽救。法维尔的家人对希格里斯特提起侵权行为诉讼，陪审团做出有利于原告的判决。但是，上诉法院改判，认为希格里斯特没有任何义务来帮助法维尔。
此案最后上诉到州最高法院，列维大法官说，如何帮助危难中的人们，并没有一般的规则。但是，我们通常确立了这样的一种义务：每一个人都应该避免采取一种积极的行为使情况变得更糟。法官引用著名侵权行为法教授普罗塞理论，“如果被告试图帮助他、负责或者控制了情况，那么他就被认为是自愿地与受帮助者建立了一种关系，由此关系而发生法律的责任。如果被告对原告的利益没有尽到一种合理的注意义务，那么他就应该承担责任。”“如果被告实际上开始提供了帮助，那么他无疑就有了一种注意的义务。”
法官说，就本案而言，陪审团必须弄清被告是否想帮助受害人。如果是这样，那么被告就要对受害人承担一种合理的注意义务。在这个案件中，有充足的证据显示被告对受害人有这种义务而且违反了这种义务。被告看见受害人在打架，把冰块放在受害人的头上减轻他的痛苦。当法维尔和希格里斯特驱车转悠的时候，希格里斯特把法维尔平躺在轿车的后座上。证据也表明当他把受害人送回家的时候，也曾经想把受害人唤醒。希格里斯特争辩说，因为他没有义务帮助受害人，因此他不能因为没有提供医疗辅助而承担责任。法官说，法院的一般规则是这样的：要认定一个人对处在危险中的人承担一种责任，就必须认定他们之间存在一种特殊的关系。因为这种特殊的关系，救助者因此承担合理注意的义务。法官援引加州上诉院的一个先例，一个帆船主应该采取一种积极的行为去救助落水的客人，理由是如此行为才合乎“人道主义的考虑”和“普遍接受了的社会行为规范”，这种行为规范可以认为具有了法律义务的性质。
在本案中，希格里斯特和法维尔是同伴关系。不难认定，当一个同伴处于危险之中的时候，另外一个同伴在不危及自己的情况下，有义务来提供帮助。法维尔挨了打，还失去了知觉。希格里斯特知道或者应该知道，如果把他放在车后座上，那么次日上午才会有人发现他。在这种情况下，如果希格里斯特不让他得到及时的治疗或者不告诉他人受害人的状况的话，那么他的行为就有背于“人道主义的考虑”，不符合“普遍接受了的社会行为规范”。法官因此认定：希格里斯特和法维尔是在从事共同的活动，他们之间存在着一种特殊的关系。最后的结论是：撤消上诉院的判决，重新确认陪审团的意见，也就是认定被告希格里斯特对受害人法维尔存在一种合理的注意义务。因之，希格里斯特要承担侵权行为责任。
助人为乐行为涉及到法律的规则是：一个人没有义务采取积极的或者肯定的行为来保护他人，也就是说一个人没有帮助他人的义务。但是，这条规则也有例外，上述案件就是一个典型的案例，也就是说，一旦你帮助了他人而因为过失发生了危害的结果，你就有可能因为你的救助行为而承担一种侵权行为责任。通俗地讲，如果你不做好事，那么没有人责难你；但是，如果做了好事却没有做好，结果导致坏事的发生，你就要承担责任。这种情况有时称为救助人的不作为之侵权行为责任。这是过失侵权的一种特殊情况，特殊之处就在于，救助者对被救之人是否存在着“注意的义务”。要让他们两者建立起这种“注意义务”关系，就存在着法律上的先决条件，比如本案中，救助人与受害人有一种特殊的关系；他已经实施了救助行为；他不采取救助行为会使受害人的情况更糟糕等等。在这种案件中，要确立救助者和受害人之间的特殊关系至为重要，一般这种关系包括：房主和来访者的关系，雇主和雇员的关系等。
法官说，这种责任的法哲学基础是人道主义和既定的社会行为准则。应该说，法官的看法过于简单化了，这类案件实际上体现了法律与道德复杂的既冲突又一致的关系。美国法律的道德理论基础，实际上是一种个人主义。这种个人主义是西方近代的产物，每个人对自己的行为负责，在不干涉他人自由的前提下，享受最大限度的自由。17世纪的洛克提出了这套理论，18世纪的孟德斯鸠发展了这套理论，19世纪的穆勒将这种自由主义发展到极限。这种道德观不同于古代社会的道德观，《孟子•梁惠王上》所谓“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌”，《论语•子路》所谓“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”，都是讲在一个人际关系紧密社会里道德的重要性。这种古代的道德观是一种集体的道德观，与西方17-18世纪个人主义道德观是不一样的。如果拿古代社会的道德观生活在一个现代个人主义的法律制度下，“英雄流血也流泪”就不可避免。在这个意义上，道德与法律存在着冲突。霍姆斯所谓“以坏人的眼光看法律”，从而提出道德与法律的分离，就是看到了法律与道德之间的冲突。
然而，个人主义也有其道德观，如果“大同社会”的道德观无法实现，那么就可以退而求其次。西方当代道德家们又区分了实体的道德观与程序的道德观。他们说，如果法律不能够实现崇高的道德目的的时候，那么法律应该合乎最低限度的道德要求。这样，道德与法律就又连接在一起，他们称为法律的道德性。如果你不帮助他人，那么你也不会发生法律上的责任；但是，如果你帮了，就要对自己负责也要对他人负责，不能够帮助他人之后使他人情况变得更糟。而且，这样的帮助还必须有它的前提，被帮助的人是你应该帮助的人。也许是在这个意义上，法官说，本案这种法律规则体现了人道主义和普遍的社会行为准则。
第四部分违法行为与漠视行为
如果说上一个案件讲的是“好人惹得一身骚”，“好心不得好报”的话，那么这个案件正好相反。一个道德上不善的人，却可以避免法律上的责任。被告是一家露天矿的矿工，他在井下作业。他把地下的土层刨掉，挖出底下的煤矿，这个工作的结果是在地面上形成了许多切口和壕沟，其中一个切口与地面围堤有高达16到18英尺的落差，在切口底部，有深达8到10英尺的积水。在这个切口，被告安装了一台抽水机，用来清除切口内的积水。1957年9月25日下午4点，另外两个矿工来到被告的工作地，与被告商量工作的事情。被告要求这两个矿工帮助他启动抽水机，被告与一个矿工站在抽水机旁边，而另外一个叫雅尼亚的矿工站在围堤的顶上。雅尼亚从16到18英尺的围堤上跳下，结果淹死在切口里的水中。雅尼亚妻子对被告提起不当死亡和幸存者的诉讼，认为被告要对丈夫的死亡承担侵权行为责任。初审法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，后上诉到宾夕法尼亚最高法院，琼斯大法官做出了判决。
在起诉书中，原告指控被告三重过失责任，第一，他怂恿、引诱、激将和诱骗死者跳进水里，第二，他没有警告死者当时当地的危险，即深达8到10英尺的积水，第三，死者跳进水里后，他没有去营救。
大法官说，原告称死者从高处跳进水里导致死亡，“完全”是因为被告在远处蛊惑性的言辞造成。原告没有宣称这些情况：死者存在滑倒、被推挤或者被告与死者之间有过“身体”的接触，而是推测：被告使用煽动和诱骗的方式，对死者造成了一种“心理”的压力，这样死者被剥夺了选择的意志和自由，结果被迫跳进了水里。大法官分析说，假定死者是一个未成年的儿童，或者是一个心智有缺陷的人，那么我们可以认为被告所导致损害的引诱和诱骗行为可以构成过失，因而可以提起一种侵权行为的诉讼。但是，死者是一个心智上完全健全的成年人，被告的引诱和诱骗行为是否可以构成一种过失？是否可以提起一种诉讼？大法官的答案是：这既没有先例，也完全没有价值。
原告称，被告没有采取必要的手段将死者救出水面。大法官说，被告看见死者处于被淹死的危险情况之下，他有一种道德上的义务来帮助死者，但是他没有一种法律上的义务或者责任去救助死者，只要当被告自己将死者置于危险状况的时候，法律才对被告设置一种法律上的义务。在本案中，原告没有提出证据来证明被告将死者置于被淹死的危险之中，没有这样一种法律上责任，法律就不能够给被告设置一种救助的义务。
大法官总结说，基于以上的分析，我们只能够得出如下的结论：死者雅尼亚是一个理智和谨慎的成年人，他有健全的理智，当他采取一个行为的时候，他知道或者应该知道其行为可能会发生的危险，是他自己的行为而不是被告的行为最后导致了他的死亡。最后的结论是维持初审法院的判决。
就这个案件本身而言，需要解释的是“违法行为”与“漠视行为”的区别，以及法律上的后果。“违法行为”与“漠视行为”是一对非常接近但又有不同法律结果的两种行为。在被告的行为表现为不作为的时候，两者之间的关系颇为微妙。
违法行为是指被告在积极行为的时候存在着过失，一般而言，违法行为人要承担侵权行为责任；而漠视行为是通常所谓的见死不救，按照普通法，任何人都没有法律上的义务去采取积极的行动或者肯定性的手段去保护他人，也就是我们通常所说的“每个人只对自己的行为负责”，因而在这样的情况下，被告不承担漠视行为的侵权行为责任。
漠视行为人不承担法律责任，这是一个一般规则，但是，这个规则也存在着例外。也就是说，要使一个漠视行为人承担一种法律上的责任，就需要被告与受害人之间存在着特殊的关系，比如房主与房屋的受邀请人、监护人与被监护人、雇主与雇员。更为特殊的情况是被告与受害者之间存在着“法律上的不确定关系”，或者说“特别的关系”，比如，被告的初始行为使受害人处于危险的境地，而后他又漠视这种危险；或者，被告已经采取了救助行为但没有完成该救助行为，结果导致受害人的情况更糟。这时，被告要承担侵权行为责任。
如果要从法哲学上去探讨，我们仍然要回到法律与道德关系上来。柏拉图在他的书中提道，一个人有机会干坏事的话，他肯定是要干坏事的，如果他不干坏事，只能够说明他没有能力去干坏事，因为人不为己，天诛地灭。霍布斯则说，人与人的关系如同狼与狼的关系，因此，一个人不能够把自己置于他人的虎口之中。这种道德观在法律上的表达，就是19世纪之后西方分析法学所谓“恶法亦法”的命题。法律不同于道德，一个法律重要具备了法律的要素就是一个法律，而不管它在道德上是善的还是恶的。如果一个国家的法律可以促进这个民族的道德，那绝对是好事，但是，法律做不到这一点。一个人做了好事，法律不能够奖赏他，因为法律的主要功能是惩罚而不是奖赏；一个人做了好事而带来坏的结果，法律就会惩罚它，因为“好事坏结果”侵犯了他人的利益。这的确是一个尴尬的事，也许是西方近现代法律的悲剧所在。庞德说，人类社会控制的方法有三，一为宗教，二为道德，三为法律。自16世纪以来，社会控制的主要手段是法律。他道出了法律发展史的一般规律，16世纪之后的西方法律传统实际上就是个人主义和自由主义。如果西方法律近代基础保持下去，那么法律就仍然保持在“见死不救“的道德曾面；如果我们自己还是要走法律现代化的路子，那么我们的法律制度还会与我们过去崇高的道德理想相冲突。
第五部分“专家的过失标准”
一位自学成才的中医师曾经有过这样的描述：一位男子性功能减退，找到西医，医生建议他吃“伟哥”，吃过一段时间之后，性功能更加衰退；他就又去找中医，中医大夫说，吃伟哥？按照中医的理论，你正如锅里的水，本来就只有很少的一点儿水，却用大火来烧它，水还没热就干了。于是，中医大夫采用“滋阴补肾”的方法来增加他的“水”，一个月后，又在药中逐渐加入壮阳药。该男子性能够增强。这个故事是否真实，值得怀疑，但是，它却提出了一个问题，那就是每个医生都有自己的经验和处理病症的方法，性功能减退究竟要“状阳”还是应该“滋阴”？何为“科学”何为“伪科学”？不好分辨。专家的理解不同、经验不同，他所设定的医疗标准也不相同，我们看下面这个案件。
被告是一位医生，他要动手术切除原告的甲状腺。切除甲状腺的危险是会使再生的喉部神经受损，因为再生喉部神经穿过甲状腺，神经受损可能会导致病人失声。解决这个问题的一个方法是发现这些神经，并在切除甲状腺之前分离它们。而本案件的情况是，原告以前接受过的手术和治疗，结果出现了许多结疤组织。这样，被告没有去找这些神经，而是做了一个广度的切除，以避开神经可能会出现的区域。但是事实上被告切除了那些神经，原告的声带萎缩。初审法院判定被告胜诉，上诉院维持初审法院的判决，最后上诉到伊利诺伊斯最高法院。原告的专家意见是贝格医生的证词，他检查了原告，发现原告的声带萎缩。他说，“我觉得可以接受的实践标准是，在任何情况下医生都必须确定和保存再生喉部神经”。他认为，在手术中存在着各种选择，但是他认为，在再生的喉部神经左边迂回不是一个合适的选择。他也说，他的看法是基于“个人意见”，而不是一般性的结论。在法庭审查这份意见的时候，被告方律师问贝格医生，有没有外科医学院告诉学生：当碰到粘连物的时候可以迂回神经？贝格医生的回答是“我所在的医学院没有教过，但是我不知道别的医学院或者其他培训中心怎么样，我只能够代表我自己发表我的看法”。被告律师向贝格医生读了一段医学教科书上的话，这段话是说，“故意暴露喉部神经”问题在医学界存在着大量不同的看法。教科书的总结是，在每个手术中，医生应该发现最适合他自己的方法。贝格医生说他不完全同意这个说法，但是他也表明，“是否暴露神经”决定于手术情况、他所使用的技术和他注意的程度。
大法官克鲁辰斯基说，医疗失当诉讼中的一个重要因素是衡量医生行为的“注意标准”。按照本州的规则是，原告必须要通过专家的证词来一般地确定这个注意的标准。原告要证明，依照这个标准，医生是笨拙的和过失的，而他的笨拙和过失使原告受到了伤害。当然，如果一个外行都能够看出医生或者推断出医生明显存在着过失，那么也是判定医生过失的标准。前者称之为医疗专家证词标准，后者称之为“普通常识”标准或者“拙劣过失”标准。大法官说，为了保证专家证词更加准确和更加有效，在法庭上有必要对专家的证词进行审查。因此，专家的鉴定是可以质疑的证据，而不是实质性的证据。在本案中，原告指出他的专家证词应该是实质性的证据，但是大法官认为这种说法在本辖区和现阶段不适用。原告有义务来证明被告医生是医疗失当，但是他没有成功地证明这一点。原告的专家贝格医生只是提出了他自己对这个问题的看法，而没有提出一个可以普遍接受的医疗注意标准或者技术标准。反观被告医生的证词，他却成功地确立了这个注意的标准。他说，原告事前做过甲状腺手术接受过治疗，因此分离她的喉部神经不是一个明智的做法，更保险的方法是避开喉部神经可能出现的区域。对此，另外一个叫做华士的医生也同意。对原告专家证词，被告称切除甲状腺之前确定和暴露再生喉部神经只是一个一般性的前提，但是，面对一个曾经做过手术和接受过治疗的病人，这个一般的前提并不总是好的和应该遵循的程序。
大法官总结说，原告仅仅举出一个医生的专家证词，称被告医生的做法不同于这个医生，这是不够的，因为医学不是精确的科学。它更像是一种职业，这个职业注定了在既定程序的框架内要应用个人的判断。不同的意见可以并存，也都可以称之为尽到合适的注意义务。基于上述的理由，大法官的最后结论是维持下级法院的判决。
本案涉及的法律问题是专家的过失标准，或者说是职业人员的职业标准。这类案件一般涉及的职业人员有医生、护士、建筑师、工程师、会计师和律师。一般而言，过失是一个普通理智和谨慎之人的行为标准。如果这个人是专门职业的从业者，那么当他们从事其职业活动的时候，就有他们自身的过失标准，就也是一个普通理智和谨慎职业者的标准。与之相关的，本案还涉及到的一个问题是，专家的鉴定要有证明力，就必须是那个行业“一般被接受的标准”，而不仅仅是这个专家的个人意见。
如果我们要深究，还会有新的发现。柏拉图在谈及“人治”和“法治”问题的时候，曾经举过这样的例子。一个医生要出国，出国之前给他的病人看病，写下药方给病人，让病人在他出国期间按照药方服用。后来，医生提前回国，重新探视他的病人，发现病人的病情发生了变化。柏拉图提出问题，是让病人还是按照原来的药方吃药呢？还是根据新的病情让他吃新药？按照柏拉图的意思，当然应该吃新药。因为医生看病不是按照医学的教科书，而应该按照医生的经验。在他看来，按照医学教科书给病人看病，就是实行法治；按照经验给病人看病，就是人治，人治是聪明才智的体现，人治优于法治。抛开人治法治不谈，至少在柏拉图看来，对于医生来说，他的经验胜于医学的教科书。关于医学是不是“科学”，一直有争议，多数法官看来，医学如同法学一样，他们都不是科学，而是一种职业，因为他们都是经验的积累，需要他们的观察和判断。正因为如此，医学专家的鉴定也不可能存在着惟一性，专家的鉴定只能够是他自己经验的总结。这种说法有点偏激，但不乏真知灼见。法官在上面案件中所谓医学不是精密的科学，更像一们职业，讲的就是这个道理。
知识就是力量，这是17世纪以来的通说，到了20世纪，人们更加相信知识的社会效果，认为知识具有一种权力。这种知识权力的掌握者被称为公共知识分子，他们支配着社会。在这一点上，医学专家与法律专家的作用是一样的，从他们所观察到的“真实”世界中，他们发现了某种规律，随之发明了一系列的名词、术语、概念和方法，然后在医学院和法学院传授这种知识，这种知识构成了“第二种人造的真实”，以区别于“第一种自然的真实”。在这些专业人士解释这些“事实”的时候，实际上就建构出了新的制度，并把新的制度看成是理所当然的事，在这个过程中，他们支配着这个世界。这种说法比较怪异，但是也不无道理。这些观念源于后现代的知识分子，他们反对现代化带来的种种不公和丑恶，如此看来，医生也是现代社会现代社会问题的帮凶。
第五部分言论自由与名誉损害的较量
本案原告萨利文是美国阿拉巴马州蒙哥马利市的政府官员，负责管理和监督该市警察和消防等部门。被告《纽约时报》曾刊登一则巨幅整版广告，号召大家捐款。在这则广告中，被告宣称马丁•路德金所领导的争取民权的黑人学生运动是和平和理性的，但此一和平和理性的行为却遭到了蒙哥马利市警察的骚扰和威吓。本广告中虽然没有指名道姓，但是指出该市负责警察局的官员应该对此事负责。原告认为该广告所指称的官员就是指他，被告的行为构成了一种间接诽谤侵权行为，致使原告的的名誉受到了损害。因此，原告向法院提起了名誉损害诉讼。蒙哥马利初等法院判决原告胜诉，裁定被告对原告构成了名誉损害，陪审团判给原告５０万美元的损害赔偿。被告不服，上诉到阿拉巴马州最高法院，但阿拉巴马州最高法院维持了原审法院的判决。被告不服，最后上诉到美国联邦最高法院。
美国联邦最高法院指出：根据宪法第一修正案，记者有言论的自由，而按照阿拉巴马州的诽谤法律，一个人的名誉也不应该受到损害。因此，作为一个政府官员，原告只有证明了被告在刊登那则广告的时候知道其内容不属实，被告才构成诽谤。但事实上，原告没能证明此点，所以也不能获得赔偿。最高法院法官布伦南说：“按照阿拉巴马州法律，只有当被告具有‘实际恶意’的时候，或者说‘明知道错误或者因疏忽而出错’的时候，被告才应受到惩罚。而且，这种赔偿是一种惩罚性的赔偿，而不是一般的补偿赔偿”。布伦南法官认为原审陪审团没有区分这两种赔偿的差别，因此也没有考察被告是否具有“实际恶意”。另外，按照“实际恶意”标准，原告所提供的证据并不能够“从宪法上支持有利于他的判决”。因此，布伦南法官建议改变原陪审团的裁判，将此案发回阿拉巴马法院重审。另外一个法官哈伦也同意布伦南法官“明知道错误或者因疏忽而出错”标准，指出：“在没有进行深入思考的情况下，我不会去阻止一个警察、一个职员或者其他什么小公共官员提起一种名誉损害的诉讼。但是，萨利文提出的证据不能够充分地证明他的诉讼请求”。本案的结果是最高法院推翻了阿拉巴马州最高法院的判决，裁定《纽约时报》对原告未构成诽谤侵权。
一个案件最后上诉到联邦最高法院，足以看出它的影响力和重要性。这个案件是美国名誉损害案件的一个典型，在这个案件中，法官提出了“公众人物名誉权”的概念。当然，这个案件既是一个名誉损害的案件，也是一个宪法的案件。名誉权保护的是个人在一个社会中的声望，言论自由则保护的是人类的基本政治权利。就案件的性质来说，两者实际上表现了言论自由和名誉损害之间的冲突，而这两者都是一个现代社会所不可缺少的东西：前者是通过宪法修正案得到保护，而后者则是通过侵权行为法得到救济。但是，两者之间要取得一种平衡，并不是一件容易的事。
西方近代的言论自由的思想产生于17世纪，起源于科学家和哲学家对于基督教蒙昧主义的一种反动。当时的斯宾诺莎和弥尔顿都是言论自由的积极倡导者。在他们看来，言论自由是人的一种基本的权利，这种权利与生俱来，不可剥夺，也就是我们经常所说的“天赋人权”。斯宾诺莎在他的《神学政治论》里大谈思想自由和讨论自由，受到迫害之后套到当时比较开明的荷兰；而弥尔顿还写了专著《论出版自由》呼吁言论自由。资产阶级革命之后，言论自由成为西方宪法的哟项基本原则。最典型的乃是美国宪法“第一条修正案”，它规定：国会不得制定有关下列事项的法律：……剥夺言论自由或新闻出版自由。美国被认为是最强调言论自由的国家，以法律的方式保护言论自由，美国也最为发达。那个带有诗人气质的大法官霍姆斯，曾经很煽情地说：一旦看到岁月给昔日分庭抗礼的种种信仰带来的起落沉浮，人们便会相信，达到最理想境地的更好途径是“通过思想的自由交流”，对真理的最好检验莫过于它在市场竞争中得以为人们所接受的能力。无论如何，这是我们宪法中的理念。这是一个试验，而整个生活就是一个试验。“思想的市场竞争”由此成为一句格言，言论自由推动着社会的进步。后世法律的发展，言论自由不仅仅是一种政治的口号，而且成为很多新兴权利的宪法依据，比如隐私权、色情文学的权利和学术的自由。
另外一面则是名誉的权利。英国和美国比较而言，学者们的看法是：英国人更注意对名誉权的保护，而美国人更注意对言论自由的保护，也许因为英国人比较保守和传统，美国人比较开明和前卫。英美法中，传统名誉损害一般分为两种：一种是通过“耳朵”的口头诋毁，一种是通过“眼睛”的书面诽谤。如今，现代社会已经很少有这样的区分。在诽谤的纠纷出现时，往往牵扯到报纸、广播和电视等新闻媒体。网络上言论自由问题，现在也开始出现。诽谤的本质在于损害了原告在自身社区中的名誉，使人们误解他或者躲避他。而被告的行为是否是一种侵权行为，其标准就是一个社会中具有正常思维的成员的看法。就这个案件在美国侵权法中的贡献，则是它区分了“一般人”和“公众人物”名誉权的保护程度。“原告是一个公众人物”是被告常用的一种抗辩理由。也就是说，公众人物涉及到社会利益，他们更多地得到社会的关注，因此他们也得到名誉权法律较低程度的保护。电影明星、体育明星、政治领袖、社会名流和财阀巨头，都属于此类。
第五部分私人名誉权与名人名誉权的区别保护
共产主义与资本主义的冷战期间，一个律师帮一个刑事案件中的受害人对一个警察提起民事诉讼，一个记者在上发表一篇文章，称律师故意陷害警察，政治上亲共产主义。该律师将报社告上法庭，认为文章侵犯了他的名誉权。
一个叫努西奥的警察枪杀一个叫奈尔森的年轻人，该警察被判定为二级谋杀罪。原告是受害人家属所提起民事赔偿诉讼的代理律师，被告发表了一篇名为“美国人的看法”的文章，文章称对警察的刑事诉讼是共产主义运动的一部分，把原告描写成陷害警察的设计师，进而指控原告是一个列宁主义者和共产主义先锋。但是事实上，原告与警察的刑事案件没有任何关系，也没有任何证据证明原告是列宁主义者和共产主义先锋。原告提起了名誉损害的诉讼，初审法官认定原告不是一个公众人物，但又适用著名的萨利文—纽约时报规则，作出了有利于被告的判决，原告上诉，上诉院认为没有明显的和有说服力的证据证明被告存在“实际的恶意”，维持了原判。此案最后上诉到了美国联邦最高法院，鲍威尔大法官代表法院提出了法律意见书。
大法官认为，本案主要的问题是，一份报纸或者一家广播公司对一个个人发表了一个有损名誉的错误看法，这个人既不是公众人物，也不是政府要员，在这样的情况下，名誉损害者有没有宪法上的特权使它免于侵权行为责任？大法官说，从根本上讲，美国宪法第一修正案所规定的言论自由和讨论自由，并不存在所谓“错误观点”的说法。一种观点可能是邪恶的，但对它的矫正不能够靠法官和陪审团的认识，而是靠不同观点之间的争论。错误言论不具有任何宪法意义上的价值，故意的谎言和粗心的错误都无益于增进社会利益。但是，为了讨论自由，对事实的错误陈述不可避免，因此第一条修正案保护一些错误说法，以利于言论自由。另外一个方面，新闻媒体的自我审查也是有必要的，否则出版人和广播者就有了名誉损害的绝对和无条件的豁免权，在这个意义上，各州就有了诽谤的法律，通过这种法律，使受到名誉损害的个人得到法律上的赔偿。
大法官分析了纽约时报的规则，认为那个先例确立了公众人物的名誉权保护规则。公众人物有两类，一类是因事业成就突出的名流，一类是占据政府职位的显要，这两类人都受到公众的关注。如果他们的名誉受到损害，那么只有当有明显和有说服力的证据证明存在明知或者公然漠视事实的时候，公众人物才可以在名誉损害案件中获胜并得到法律的补偿。这个规则并没有确立出版和广播的豁免权，而是一种妥协，是新闻自由与原告名誉权之间的妥协。大法官说，在此前提下，我们应该区分两种不同类型的原告，一是公众人物和公众官员，一是私人个体。两者比较而言，公众人物和公众官员有更多的机会和优势来反驳谎言和纠正错误，从而减少对名誉的负面影响；而个人则易于受到名誉损害的伤害，较少自我救济的方式，也就更需要更高程度上的法律保护。因此，各州都对出版人和广播者设立了名誉损害的合适标准，让他们对受害的个人承担侵权行为责任，这个标准要低于纽约时报案件所确立的标准。不过，这种赔偿只局限于原告实际的损害，而不适用推定的损害，也不适用惩罚性赔偿。
被上诉人称权利请求人是一个公众人物，说他在社区和职业事务中活动积极，他是地方市民团体和各种职业组织的官员，他写过法律问题方面的专著和论文。但是大法官说，尽管权利请求人在某些圈子内有些名气，但是这不能够说他在社区里有着一般的知名度。陪审团的成员们在审判之前从来都没有听过他的名字，被上诉人也没有提供证据证明他的知名度。在这样的情况下，大法官认定权利请求人不是一个公众人物。最后的结论是：发回重审。
本案也是一个最后上诉到美国联邦最高法院的名誉损害的案件。如果说，在上一个案件，联邦最高法院提出了“公众人物名誉权”的概念的话，那么这个案件的地位正好相对，确立了非公众人物的名誉权的规则。在那个案件中，联邦最高法院更多地保护了言论自由。按照萨利文诉纽约时报案，联邦最高法院确立了公众人物名誉损害案件的一般规则，认定公众人物应该受到社会更多的注意和更仔细的审查。比较非公众人物而言，他们的名誉权受到较低程度的保护。应该说，在名誉损害案件诸多的抗辩理由中，被告的言论自由经常被提起；而在言论自由抗辩理由具体应用的时候，一个经常讨论的问题是原告是一个公众人物？还是一个普通的社会成员？在这个案件中，法院确立了对非公众人物名誉损害案件的判定标准。里，原告并不需要特别证明被告的“明知”或者“粗心大意”，他只需证明被告的“某种过错”和原告“实际的损害”，就足够了。
言论自由与名誉权之间的冲突，在英国也有着表现。名誉权的问题，英国法律一直都存在，而在宪政言论自由方面，比不上美国的法院。但是，有2个成文法使得英国的法官们也不得不认真对待言论自由与名誉损害的关系问题。一个是《欧洲人权公约》，一个是1998年的《人权条例》。《欧洲人权公约》第10条第1款规定，每个人都有言论自由的权利，这个权利包括持有观点的自由，接收和接受信息和观念的自由，这些自由不受到公共权威任何形式的干涉。第2款规定，这些自由的行使也带有自己的义务和责任，言论自由受制于法律所规定的程序、条件、限制和刑罚；在一个民主的社会里，为了保护他人的名誉权，这些也是有必要的。这两条规定涉及到了两种权利和他们之间的界限。依据这两条，连同英国自己的人权条例，人们可以在英国提起名誉损害的诉讼。1998年的人权条例，就是为了贯彻欧盟人权公约，英国制定的本国成文法。一个方面，英国是欧盟国家，欧盟法对它有着约束力，另外一个方面，英国总想保持自己的传统，在改进法律制度永远缓慢。如何协调欧盟法与英国法，如何协调成文法与判例法，有待于英国法官们耐心的缓慢的和长期的努力，他们还是认为英国的普通法一直在发展。不过，在有些方面，让英国人接受美国人的看法，的确很难。比如，萨利文诉纽约时报案中“公众人物”规则，英国人就不同意。在英国人看来，那个规则意味中，如果原告是公众人物，那么原告还要证明被告存在着一种“实际的恶意”。这就蕴涵着，即使名誉损害的陈述是非真实的，除非被告具有恶意，原告也得不到法律的救济。有位英国的法学家评论说，迄今为止，英国法都拒绝接受这个原则。
第五部分名誉损害案件中的特免权
女儿私吞公款，对手们想利用这个事件整跨女子的父亲，还请会计查帐作证。但是，对手们的计划并没有得逞。在证明自己工作的清白后，该父亲将自己的对手和他们雇佣的会计师告上法庭，指控他们名誉损害。
原告是一家停车场的执行董事，他的女儿在该停车场工作，其工作是将钱送到银行并及时储存。1976年6月，她承认私吞了二笔款项，该事件有了相当大的影响，原告的政敌借此机会将公众注意力转移到原告对该停车场的运作和管理。市财政董事会雇佣二位会计师进行详细的审计，他们是该市多年的会计，并且为原告所在机构做年度审计。1976年8月10日，他们列举并出具了10条特别的“内部控制缺陷和亏空”，而且作了10条修改建议。1976年10月28日，停车场另外三位理事将原告除名，并且准备指控他“过失地运作停车场”，指控他非法占用和使用公共财产，“其履行职责行为导致了严重亏空”，以及其他严重的会计和财务问题。原告通过一个单独的诉讼恢复了工作并得到工资补偿，随后起诉了三位理事和审计会计，指控他们对自己的诽谤。会计认为他们享有有条件或者有资格的特免权，审判法官撤消了对他们的指控；三位理事也认为他们享有特免权，但法官予以否决。陪审团判定给原告2000美金的补偿金，并判定三个理事分别向原告支付2000、5000和11800美金的惩罚金。三位理事和原告都提出上诉，后上诉到新泽西最高法院，布罗迪大法官作出了判决。
