大法官认为，本案原告是该机构的执行董事，可以推论，审计报告所宣称的亏空说明他在工作、商务或雇佣中存在着问题，由此可以构成一种法律上的诽谤。从原告提供的证据中，陪审团认定，审计会计明显故意地用错误眼光来指责原告的某些实践和不作为。但是，被告提出了豁免权的抗辩理由，大法官认为要识别和适用三种有条件的特免权和豁免权。如果特免权成立，那么即使被告的陈述构成法律上的诽谤，法律也要保护他们，使他们免于名誉损害的责任。
首先，停车场隶属于政府，原告为政府的事务行为承担实质性的责任，他因此是一位公众官员。作为公众官员，原告想要从理事或会计那里获得名誉损害的赔偿，他就要拿出有说服力的证据来证明被告的诽谤具有主观上的恶意，也就是说，证明被告明知错误但仍断然漠视事情的真实性。大法官说著名的纽约时报案给出了“恶意”的定义和联邦法院的标准，以此标准，认为，原告所提供的证据可以证明会计师的行为合乎联邦法院关于恶意的定义。从他们多年来对停车场工作的熟悉程度，可以认定他们在故意曲解事实，可以认定他们漠视了真实的情况，而不是一种无辜地误解。
其次，否决了理事们“绝对豁免权”的要求，因为停车场的理事不是联邦或州政府行政部门的高级官员，他们不享有绝对的豁免权，最多可以请求有资格的或者有条件的特免权。
第三，第三种有条件的特权和豁免与会计的审计有关，这个豁免权是讲，如果被告的一项陈述指向一位有相关利益的人，而且陈述者也有一种相关责任如此行为，那么当陈述者诚实信用的陈述损害了原告名誉的时候，陈述者就具有一种特免权。设立这种特免权的目的是鼓励自由言论和减少名誉损害的诉讼，属于一种公共政策。本案中，审计会计有可能享有这种特免权，因为他们以专家的身份来报告他们所调查的结果，以便能够作出重要的管理决定。但是说，当这种陈述不是以诚实信用的方式作出时，这种特权就丧失了。
最后的结果是，维持下级法院对三个理事的判决结果，改变对下级法院对两个会计师的判决，发回重审。
前面两个案件，主要围绕着言论自由与名誉损害关系绕来绕去，这里，我们从侵权法中名誉损害法律内部来看看名誉损害案件的特点。名誉损害是对原告名声和名望的减损，其目的是想降低原告在社区中的地位，或者让原告周围的人们躲避他。构成名誉损害，需要一些条件。第一，被告作出了一个名誉损害的陈述，比如，张三说他的同事李四与有妻之夫王五有染；第二，该名誉损害陈述指向原告，比如，张三所说的对象就是李四；第三，该名誉损害的陈述要公开，比如，张三不是跟自己的丈夫赵六说，而是在单位开大会上说；第四，被告没有法律上的权利去损害原告的名誉，比如，张三不是议会议员或者人大代表。第五，原告因此受到损害，比如，原告工作的时候，其他的同事对她指指点点。
在名誉损害案件中，被告的抗辩理由大体有：第一，证明其行为的正当性，比如，张三证明李四与王五确实有染，她说他们单位“性道德观察员”；第二，公正评论，比如，张三说应该批评李四的行为，因为李四的行为破坏了他们团体的纯洁；第三，特免权。在这个抗辩理由中，又包括绝对的特免权和有条件的特免权，前者比如，张三是在人民代表大会上作的发言；后者比如，张三对刘七说的这番话，而刘七是他们单位“性道德管理委员会”主任。绝对的特免权包括议会里的言论和行动，议会活动报告，司法诉讼中的陈述，国家高级官员履行职责过程中的陈述和配偶之间的陈述。而本案件属于有条件的特免权，这种特免权要求有两个条件：第一，被告有一种法律、道德或社会的“义务”去如此行为；第二，陈述的接受者有一个“相关利益”去接受它。有时，这两个条件被称之为“互惠的关系”。比如，张三有责任对本单位的性道德问题有告发的义务，而且，刘七作为性道德委员会主任为了本单位的利益来听张三的陈述。有条件的特免权，我们国家的法律尚没有规定。
名誉损害的案件，我们国家有上升的趋势，从报道出来的情况看，越是名人越容易提起或者被提起名誉损害的诉讼。最后，出现了一种怪现象，未出道的“预备”明星，通过名誉损害的案件扩大自己的知名度。从法律规则方面来看，我国法官所应用的法律理由略显简单，主要是让被告证明他的陈述具有真实性。有特权的抗辩理由和公正评论的抗辩理由，我们很少涉及到。在这个方面，英美国家具体的法律规则对我们具有一定的参考价值。
第五部分间接诽谤的损害名誉
张三画了一幅漫画，漫画加上了标题，标题上写：李四先生和王五小姐：他们刚刚宣布他们已经定婚。王五状告张三，称：认识李四和王五的人看了这幅画后，会误认为王五还没有嫁给李四。王五说，张三的这幅画是在间接诽谤王五。法官认为，张三的行为构成间接诽谤。下面这个案件也属于这种情况。
一家高尔夫俱乐部购置了一些名为“滴答”的自动赌博机器，这些赌博机自1932年以来就一直放在高尔夫俱乐部的一间房子里，以供俱乐部会员们取乐和使用。后来不知道是谁给警察通风报信，说在俱乐部房子里有赌博的机器，而且会员们在聚众赌博。结果警察来搜查，后决定搬走和处理掉这些赌博机器。机器被搬走的第二天，在自动赌博机从前所在地方，有人写了一首打油诗，这张打印的诗贴在了墙上。打油诗的内容是：
“多少年来就在这个地方
你聆听着美妙的铃声
那些轻率的人们和那些不轻率的人们
失去和创造了一个生财之地
但是他遗弃了游戏
但愿他下地狱并在那天后悔”
原告被怀疑是向警察告密的人。原告认为，打油诗所写的内容，是在指责他或者被理解成指责他向警察局告密，责怪他向警察通告房子里有赌博机。原告认为，这是一种间接诽谤。他称，这首诗使他在俱乐部里的地位降低，他被认为对俱乐部成员不忠诚，他的行为被认为是卑鄙的，他的行为是值得深刻反省的，他是那种缺乏真正体育精神的人。进一步地，他是那种不配在俱乐部与其他成员交流的人，是俱乐部其他成员应该躲避的人。一审法官西尔贝利认定，打油诗的内容是对原告的名誉损害，判定俱乐部40先令的赔偿及相关的费用。
被告上诉。在上诉院，法官们的意见各不相同，每个法官都有自己的看法。格利法官认为，打油诗构成名誉损害，因为其含义是在指责原告的不忠诚，而不仅仅在说他向警察通告了一种犯罪。斯勒塞法官和格林法官则认为，打油诗的内容不构成名誉损害。斯勒塞在判决书中说：在我看来，说一个人向警察报告某种法律上不当的行为——这种说法是否真实无关紧要——在一般公众眼里不能算是一种名誉损害。我们得将各种情况综合起来考虑，是否构成名誉损害，其中的标准是英王治下普通善良的人们和真正臣民的看法。我认为，最好的标准莫过于国王治下普通善良和真正臣民的标准。在善良和真正的臣民眼里，将犯罪行为通告给警察局，并不降低通告者的社会地位。因此，打油诗的内容本身并不构成名誉损害，法院作出了有利于被告的判决。
这个案例曾经被后来的英国法官们援用过，有的教科书也作为一个典型的案例。有三点为后来的法官们遵从。第一，一般而言，名誉损害是一作为的形式表现出来的，因为名誉损害是指被告的一项陈述指向原告，降低了原告在社区中的地位，或者使原告周围的人都躲避他。但是在本案中，原告不知道打油诗的作者是谁，于是就起诉了俱乐部。认为俱乐部没有及时把这首诗从墙上清除掉，就足以使自己受到名誉损害。在这个案件中，原告没有胜诉，但是在英国侵权行为法中有了一个规则，即“不作为”也可以是一种对名誉损害陈述的“公开”，因此也可以构成名誉损害。名誉损害陈述的公开，也是构成侵权行为的一个重要要素。有个美国教授好玩的例子是：张三在她的日记本里说她同学与有妻之夫有染，这不属于公开，因为日记是写给自己看的；小偷偷了她的日记本，这也不属于公开，因为她没有过错；她把日记本过失留在了她同学家，这属于公开。
本案另外的一个独特之处在于被告墙社会的诗被认为是间接诽谤，因为诗上并没有明确攻击原告，但是，从周围的相关条件和环境下，可以推断出被告的陈述指向原告。而且，这里“陈述”是泛指，不仅仅是口头或者书面的形式，有的时候，一个姿势和一个身体语言就可以表达侮辱的含义，这个时候，也可以构成名誉损害。
本案件还有一个重要的问题涉及构成名誉损害的标准。本案上诉院法官提出的标准是“英王治下普通善良和真正臣民”的标准。在美国，一般称之为“普通理智人”的标准。也就是说，被告对原告的陈述是否是一种名誉损害，要看一般理智的人怎么看。普通人认为是名誉损害的，被告的陈述就构成名誉损害；普通人认为不构成，被告的陈述就不构成名誉损害。这也是为什么普通法中名誉损害案件的审判一般都有陪审团的原因，因为这种案件需要这些普通理智的人来判断被告的行为是否是名誉损害。名誉损害关乎原告在社区中人们的评价，原告名誉是否降低就要看社区的人们如何评判原告的行为和被告的陈述。在一个传统的、人际关系紧密的社会里，人们比较在意个人名誉；在一个开放、人际关系疏远的社会里，人们不在意个人名誉。一个美国人会考虑：是费时费钱去打一场名誉的官司，还是迁到另外一个州去挣更多的钱？多数人的选择将是后者。
还需要指出的是，名誉损害的标准也是不断变化着的，它是一个历史的概念。比如在英国，查尔士二世时代，称一个人是罗马天主教徒，是一种名誉损害；在第一次世界大战期间，把一个人描述成德国人，是一种名誉损害；1964年称一个人是捷克人，是一种名誉损害；1981年说一个人侮辱了穆斯林的信仰，是一种名誉损害。在前面我们谈到的那个律师告记者的案件中，就是因为记者称律师是共产主义份子，律师才提起名誉损害诉讼的，在那个时候，称一个人是亲共，被认为是对名誉的损害。
第五部分恶意诉讼的侵权行为责任
医生给病人做手术，但没有最后能够挽救病人的生命。死者方的律师帮助死者方对医生提起民事的诉讼，医生胜诉。但是，医生对死者方的律师不依不饶，把该律师告上法庭，认为律师侵犯了自己的利益。具体案情如下：
原告佛里德曼是一个外科医生，他给一个叫莎瑞芬的女士手术。在手术过程中，病人开始渗血，无法控制，五天后死亡。验尸报告显示，渗血现象源于一种罕见的血液病。被告多佐克是一个律师，他作为死者丈夫安东尼的代理人，对原告提起“不当死亡”的民事诉讼。由于没有证据证明原告违反了医生职业准则，初审法官作出了有利于医生的判决。此案结束后，医生对律师多佐克提起侵权行为诉讼，指控律师“过失”和“恶意提起民事诉讼”。这个案件的初审法官作出了有利于被告律师的判决，原告上诉，上诉院部分修改部分维持。原告仍然不服，称律师在病人死亡的案件中有义务进行合理的调查，并严格审查事实和法律，只要这样，律师才能够诚实信用地为当事人提出合理的权利要求。案件最后上诉到密执根最高法院，列维大法官作出了判决。
对于原告对被告“过失”的指控，大法官详细分析了律师是否对相对方当事人负有注意义务的问题。他认为，一个律师在提起一宗诉讼之前，有义务对案情作出合理的调查，但是，律师对他自己当事人的这种义务，并不意味着他也要对相对方的当事人负有这项义务，否则就与对抗制的法律体制发生冲突。一个律师决定提起一个诉讼，必然会对相对方的当事人不利。如果我们要求一个律师同时对双方当事人负有合理注意的义务，那么律师将无法进行他的调查活动，因为对一方当事人最有利的调查对另外一方当事人又最为不利。当他决定启动诉讼程序的时候，另外一方当事人就会指责他没有对自己尽到合理注意的义务。简言之，双方当事人之间存在着利益的冲突，如果让律师同时对双方当事人尽到注意的义务，就会严重妨碍律师的工作，降低他的工作效率，进而破坏律师和当事人的关系。因此，原告指控被告“过失”不成立。原告称，让律师对相对方当事人尽到合理注意义务有利于遏制滥讼行为，从而防止律师仅仅为了自己的利益随意诉讼。但是大法官说，便利诉讼是一项公共政策。如果我们确立律师对相对方当事人注意的义务，就会过度地限制了律师提起近似的案件，阻碍了律师的创新精神，放纵那些应该受到惩罚的对方当事人，因为这个缘故，我们也不同意确立律师对相对方当事人的注意义务。
对原告“被告恶意提起了民事诉讼”的诉讼请求，大法官分析道，美国法遵循了许多英国法规则，其中就涉及到恶意民事诉讼的诉讼形式。他说，美国相当多的州沿袭了“英国规则”，这个规则是：被告恶意地和没有合理理由地对原告提起了诉讼，即使如此，如果不存在逮捕、拘留或者特别的损害，那么恶意诉讼的原告也不能够得到救济。不过，美国另外许多州却也采用了“美国规则”，这个规则允许恶意民事诉讼的存在，而并不要求原告受到特别的损害。大法官说，许多评论家都主张废除特别损害的要求，从而更便于诉讼和减少诉讼的困难，但是大法官认为这种看法的正确性很值得怀疑。大法官说，本案所在的密执根州保留了英国法的规则；既然原告没有受到特别的损害，那么我们就否认原告可以得到法律的救济。
最后的结论是：否决原告所有的诉讼请求，维持初审法院的判决。
律师为了挣钱，故意挑起事端，怂恿当事人起讼，从中渔利。这样的情况中国古代情况比较多，古代文人称这帮惹是生非的“律师”为“讼棍”，官方称为“讼师”。清代法律明确禁止“讼师包揽词讼”，《大清律例》之《刑律•诉讼•教唆词讼》规定：讼师教唆词讼，为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如止系失于觉察，照例严处；若明知不报，经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查拿例交部议处。并且命令，对讼师秘本，如同查处淫词小说一样，尽行销毁，不许销卖。中国人不喜欢“打官司”或者“厌讼”，可见一斑。从思想史的角度说，这与儒家传统相关。孔子《论语•颜渊》所谓“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”《论语•子路》所谓“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”都是讲这个道理。儒家的传统是德主刑辅，从孔子董仲舒，到《唐律疏议》，都是在讲这个道理。只是到了清代的时候，讼师教唆诉讼，包揽诉讼成为社会恶习的时候，政府才采取高压的手段来遏止滥讼。
这种包揽诉讼，恶意诉讼在西方国家也是被禁止的，英国曾经有专门的法律禁止律师包揽诉讼。其目的有二，第一是恶意诉讼有悖于律师和法律的目的。早期法律的观念是，律师的工作不是为了赢利，而是为了维护社会的正义。律师与法官一样都是社会正义的象征，基于此，反对律师为赢利而工作，不允许律师做商业广告，强调律师有法律救援的义务。随着商业利益的驱动，律师这种正义一面逐渐衰退。第二是恶意诉讼引起滥讼，加大司法机关的工作量，造成司法资源的浪费。当然，还得指出，滥用法律诉讼的主体不仅仅是律师，一般人利用诉讼实现起恶意，同样可以构成滥用法律诉讼。
我们回到这个案件中来，本案虽然以原告的败诉而告终，但是反映出“滥用法律诉讼”侵权行为责任的一般特点。滥用法律诉讼的侵权行为形式，一般包括“恶意刑事起诉”和“恶意民事诉讼”。恶意刑事起诉的构成要件有：被告曾经对原告提起过刑事诉讼；被告存在着一种恶意；被告没有合理的理由；刑事诉讼以原告无罪告终；原告受到了损害。比如，张三与李四是情敌，张三为了在情场上打败李四，想警察局报案称有罪犯的嫌疑，警察拘捕李四，后来证据不足，李四被释放。张三对李四的行为，就是一种滥用刑事诉讼的行为。
恶意民事诉讼的构成，上述案件分别解释了英国的规则和美国的规则。两者的区别仅仅在于，英国法要求有特别的损害，比如原告被逮捕或者拘留，而美国则没有这项要求。恶意民事诉讼中常见的侵权行为有“被告指控原告破产”和“被告指控原告资不抵债”。比如，甲公司是一家上诉公司，乙公司是甲公司的商业竞争对手，为了打败甲公司，乙公司对甲公司提起诉讼，谎称甲公司资不抵债。消息传出，甲公司股票大跌，经济损失惨重。乙公司的行为就是一种恶意的民事诉讼。
第五部分“以宪法的名义！”
一个天津的商人，在美国旅游。在旅游点附近的警察站，她发现警察在审问一个黑人，好奇的中国人跑到警察局旁边东张西望。警察以为该中国人是同案犯，冲出警察局对着中国人是一顿猛揍，中国人严重受伤。警察是侵犯了中国人的人身权，通过民事侵权诉讼得到法律的救济呢？还是警察侵犯了中国人的宪法权利，通过宪法诉讼或者外交途径得到法律的救济呢？下面就是这样一个类似的案件，当然，被打的人不是中国人，而是当地的一名记者。
忏悔火曜日狂欢节期间，新奥尔良警察局的一个由4-5人构成的警察小组，在大街上逮捕一个男孩。其中一个叫霍姆斯的警察（本案被告）看见一个叫谢林伏特（本案原告）的游客正在用照相机拍摄该事件。当谢林伏特拿起相机拍照时，霍姆斯用他的警棍打击照相机和谢林伏特，结果打碎了相机，相机的碎片砸到了谢林伏特的脸上，划伤了他的前额。谢林伏特与逮捕行动无关，他也没有以任何方式干涉警察的活动。
为了寻求补偿及惩罚性赔偿，谢林伏特对霍姆斯警察提起了诉讼，声称霍姆斯剥夺了他联邦宪法的权利。联邦区法院认定该警察的行为完全是不合适的，判定中止该警察执行公务一段时间。但是，法院认定警察殴打的行为不具有那种野蛮暴力的性质，而要达到剥夺他人宪法权利的程度，这种野蛮暴力则是必须的。原告不服，上诉到联邦第5巡回法院。
上诉院法官拉宾认为，按照美国法典第1983节的规定，身体的侵犯在一定的情况下可以构成侵犯他人的宪法权利，也可以产生损害赔偿的问题。公民人身不受到侵犯的权利，由宪法第14条修正案之“正当法律程序”来保护。法官分析道：一个法律的执行者使用了不合适的力量，造成了他人的人身伤害，是一种未经正当法律程序剥夺受害人自由的行为。当然，州官员侵犯了他人的人身权，也并不都会违犯宪法第14条修正案。法官说，在这一点上，区法院的看法是正确的。州政府行为导致的轻微伤害只会发生侵权行为的权利要求，而没有达到违反宪法的程度。要确定人身伤害是否达到违宪的程度，就要弄清所使用力量的大小、伤害的严重程度和官员的主观动机。如果官员的行为导致了严重的损害，与职务行为的要求绝对的不相匹配，而且是一种恶意而不仅仅是粗心或者不理智，那么他的行为就是一种滥用公共权力、有违良知的行为，这种行为就可以根据1983节的规定发生赔偿的责任。暴力的程度和身体伤害的程度，要依案件的具体事实来决定。法官声称，判例法对此并不存在一个清晰的界限，这需要对案件进行个别的平衡。比如，对民众暴乱的控制和对威胁生命情况的处理，不同于在和平游行下所采取的行动。
法官分析了这个案件的具体情况。有说，警察的暴行是无正当理由的和不正当的。明显的是，谢林伏特是一个在公共大街上的旁观者，他想记录下警察不想被记录下的东西。对谢林伏特的攻击不仅仅是带有偶然性的小磨擦。那种力量可能导致失明或者其他永久性的伤害。因此在本案件中，我们认定：被告对原告的身体伤害足够严重，足够与职务行为不相称，他故意和不正当地滥用了警徽和警棍。这样，被告的行为就超出了一般侵权行为法的界限，而是对他人宪法权利的一种侵犯。法官说，原告有权利获得赔偿，其中包括照相机的价值和医疗费用，以及区法院认为适当的精神赔偿。而且，按照1983节的规定，也允许判定惩罚性赔偿。
法官最后的结论是：修改区法院判决，发回重审。
这是一个涉及公民权利的案件，它既可以是一个宪法的问题，也可以是一个侵权行为法的问题，当然也可以说是两种类型案件重合的问题。但是，采取不同的诉讼形式，其法律运作的方式也不同。如果是一个宪法问题，那么警察的行为是一种侵犯公民政治权利的行为，管辖权属于联邦法院；如果是一个侵权行为问题，那么警察的行为是一种侵犯公民民事权利的行为，管辖权属于州法院。而且，区分宪法案件和侵权行为案件，确定了案件的性质之后，每个法院所适用的成文法或者判例也会有各有不同。一般而言，美国法院直接援用宪法及其修正案的情况常常出现，而且还一直是法院和法学院津津乐道的问题。在这个案件中，联邦上诉法官详细地分析了一般侵权行为和违宪的行为的差别，提出了区分两者的一个法律上的界限。有的著作称之为“谢林伏特测试标准”，这就是：伤害是严重的；官员是恶意的；权力的滥用使法院的良知感到震惊。
我国也有宪法和民法的区分，侵权行为所适用的法律是民法。理论上讲，民法的法律效力来源于宪法，宪法是最高的法律，它是人民意志的最高体现，但是，宪法不能够作为法官判案的依据。我国是一个法律体系统一的国家，不存在多元的法律体系，因此，处理此类案件一般比较简单和清晰。再，我国的没有专门的宪法法院，没有美国式的违宪审查制度，宪法的地位是高高在上。近年来，国内有学者参照美国的做法，寄希望把宪法从“高高的神坛”上拉下来，解决现实生活中的法律问题。具体的民事法律永远不能够涵盖所有的问题，无法律依据的案件经常出现，在这样的情况下，按照宪法原则处理具体的案件，其实是一种较好的补充。从现在的情况看，这个过程很艰难，有的案件得到了处理，比如山东某女子被人冒充失去上大学机会的案件，有的案件依然得不到宪法的救济，比如某省大学生状告母校的案件。
我国也有将行政机关当作被告的案件，我们称为行政诉讼。问题在于，我们没有司法审查制度，不能够通过宪法来撤销具体的行政法规，从而保障公民的权利。宪法仍然不能够直接成为“我们自由和权利的宪章”，这是一个问题。而且，我国的行政诉讼法以列举的方式规定了法院接受案件的类型，这也极大阻碍了行政诉讼法的运做。我国行政法源于欧洲大陆国家的体制，设有专门的行政法院，这不同于英美国家的法律。在英美普通法系国家，一般没有专门的行政法院。类似大陆法系行政法性质的案件，在普通法国家仍然适用普通的诉讼程序，行政机关和官员个人并不是特殊的法律主体。
第五部分正当法律程序与侵权行为
父亲结婚离婚，离婚结婚，再离婚再结婚。这其实也没有什么，问题是他还有一个毛病，就是虐待他的幼子。政府的相关社会服务部门曾经出面干涉，但是没有起到效果。后来，幼子严重受伤，终身残疾，其父亲被判有罪去服刑，孩子的生母把县政府等告上了法庭，认为政府没有尽到保护人民生命安全的义务。政府应该承担法律责任吗？法律依据是什么？我们看下面这个案件。
约夏生于1979年，第二年父母离异，他在父亲的监护之下。1982年，父亲与第二任妻子离婚，离婚的时候，第二任妻子向警察说父亲经常虐待儿子。该县社会服务部找父亲谈话，父亲否定虐待孩子。1983年，孩子送到医院，发现多处擦伤。医院怀疑虐待儿童，通告了县政府，县政府组织了“儿童保护小组”，其中包括儿科大夫、心理学家、警察探员、律师、社会工作人员和医生。经研究认为，没有足够的证据证明存在儿童虐待，不应该由县政府接管，仍由其父亲充当监护人；但也采取了一些保护措施，比如让该儿童加入一个学前项目，让父亲的新女朋友搬出住居。此后，社会工作部的工作人员多次去孩子家探视，总发现该儿童有伤痕，同时发现孩子没有去学前项目，父亲的新女朋友也没有从家里搬出，但是他们也没有采取实际的行动保护该儿童。到1984年3月，4岁的约夏严重受伤，陷入危及生命的昏迷。脑外科手术表明头外伤导致脑出血。约夏没有死，但是他的余身将在医院里度过。他的父亲随后被审判，被判定虐待儿童。
约夏和他生母将县政府、县社会服务部及工作人员告上了法庭。他们认为被告没有履行美国宪法规定的正当程序的义务，初审法院作出了有利于被告的判决，上诉法院维持下级法院的判决。原告上诉到美国联邦最高法院。依照美国第14条修正案，“未经正当法律程序，任何州……都不得剥夺一个人的生命、自由和财产”。原告认为，州没有提供充分的保护措施来防止约夏父亲的暴力，因此剥夺了约夏免于伤害的自由。首席大法官理奎斯特代表最高法院多数作出了判决。
首席大法官首先分析了第14条修正案，认为正当法律程序并没有给州设立一种肯定性的义务。也就是说，第14条修正案只是禁止州权力侵犯公民的生命、自由和财产，从其本身含义上看，它不要求州来采取积极的行动来保护公民、使他们不受到其他公民个人的侵犯。这一条的含义不能够扩展到要求州采取肯定性的义务来保证每个公民的安全。历史地看，也没有先例如此扩展第14条修正案的含义。这条修正案连同第5条修正案，目的是防止“滥用权力和压迫”。就本案而言，州政府没有保护一个公民，而使这个公民免于私人的暴力，仅就这点而言，不能够说政府违反了正当法律程序的条款。
其次，本案还涉及到了第8条修正案，第8条修正案“禁止残酷和非常规的惩罚”，州政府对受监禁的罪犯有义务提供充分的医疗看护。从实际的先例来看，这要求州与公民之间存在“特殊的关系”，也就是州的事前行为剥夺了该公民的自由，使他们处于孤立无援的境地，比如精神病院的病人和监狱里的罪犯。原告称受虐待儿童与州已经形成了这种特殊的关系，因此政府没有采取保护的措施，实际上也就违反了正当程序条款。但首席大法官说，第8条修正案及先例也帮助不了原告，因为只要当州将一个人置于它的监护之下，违反他的意志将他扣留的时候，宪法才设立相应的义务来保护他的安全和提供一般的福利。本案中，约夏一直在他父亲的监护之下，州政府并没有成为他个人安全的永久性保证人，因此州政府没有宪法义务来保护约夏。
最后，首席大法官的结论是维持下级法院的判决。
前夫虐待儿子，妻子状告政府，看起来有点怪。而且，这个案件还一直上诉到美国联邦最高法院，成为一个宪法性的案件，是政府应该干涉的家庭事物吗？还是说，这不再仅仅是个家庭事务的问题？这里，妻子把家庭事物与宪法权利结合了起来，人的生命不仅仅属于他自己和他的家庭，同样属于社会和国家。国家和政府的责任就是保证人们的生命，如果没有尽到这个责任，那么政府就是失职。妻子的法律依据是美国宪法修正案，第14条“正当法律程序”条款，第8条“禁止酷刑”条款。前一条的含义是指：非经正当法律程序，不得剥夺他的生命、自由和财产；后一条的含义是指：政府不得滥用酷刑。不过，在本案中，法院否定了原告的诉讼请求，主要的理由是这两条宪法修正案不适用于本案件，这两条修正案件是从“否定性”的方面禁止政府的行为，而不是从“肯定性”的方面要求政府积极的行为。
要弄清这个问题，实际上应该追溯美国宪法的历史。美国宪法被认为是世界上最优秀的宪法之一，它源于美国独立战争之后建国者们的理论，其理论的基础便是杰佛逊的民主理论，汉密尔顿的联邦和分权理论。杰佛逊在《独立宣言》中的那句名言：人生而平等，与生享有生命、自由和追求幸福的权利。人民联合起来，通过社会契约的方式建立政府。汉密尔顿《联邦党人文集》中“分权与制衡”，联邦和州权力“分而统之”。杰佛逊和汉密尔顿接受的是当时欧洲的理论，他的这套理论直接来源于欧洲，他们的“导师”包括了英国的洛克，法国的孟德斯鸠和法国的卢梭。特别的是，杰佛逊的“生命、自由和追求幸福”与洛克的“生命、自由和财产”如出一辙。这套理论，我们传统上称为资产阶级革命时期的自然法理论。人民通过社会契约建立政府，政府的角色就是一只“看家狗”或者“守夜人”，从这个意义上讲，政府的消极功能（不侵犯公民权利）优先于它的积极功能（干涉个人事务）。法律不禁止的事，就是个人的自由。对于宪法的这样一种历史解释，我们发现本案中大法官的与美国缔造者的想法是一样的。这是本案件的理论层面，然后我们看看具体的实践层面。
宪法不同于纯粹政治的地方，就在于他不仅仅是一种政治口号，而是一种法律的实践。在这一点上，美国人做得比较出色。美国宪法是一般性地保护公民的生命、自由和财产，还是单个地保证公民的宪法权利？一个具体的人身伤害案件如何转化为一个宪法性案件？如何将抽象的宪法一般规定应用于具体的案件？以及，如何解释宪法条文？首席大法官的法律意见只是联邦最高法院的多数意见，实际上，在这个案件中，布伦南等三位大法官曾经提出过异议，认为首席大法官的分析是以一种形式主义的方法来解释宪法，而他们认为要以一种“具有同情心”的方法来解释宪法。这体现了联邦最高法院保守主义与自由主义之间的争执。本案中，首席大法官曾经假定，如果原告提起的诉讼是一个侵权行为诉讼，那么政府有可能因侵权行为而承担责任，因为美国州政府已经不具有完全的侵权豁免权。但是，原告提起的是宪法诉讼，而严格解释宪法的结果就使原告得不到法律的救济。
第五部分政府机关的侵权和豁免
对于有社会危害性倾向的人，国家权力机关有管制的权力，比如监禁和管教。当他们不再危害社会，不再具有社会危害性的时候，让他回归社会。在监禁和自由之间，还可以让社会有关机构进行监护。在“监禁”和“自由”之间，如何取舍，要看具体的情况。监管过宽，政府所付出的成本增加，还有可能侵犯人权；监管过窄，社会则会出现不安定因素。这是任何一个政府都会面临的困境，本案所提出的问题是：如果政府机关监管过窄，它是否要承担相关的责任？
一个名叫詹姆斯的少年犯，由加利福尼亚州阿拉美塔县羁押。该县政府知道这个少年犯具有“潜在的、特别危险的和暴力的倾向，如果把他释放，他就有可能对其他儿童实施暴力性的性攻击”。该少年犯也曾经扬言，如果他被释放，他就会杀掉附近家的孩子。不幸的是，县政府释放了该少年犯，临时将他交给他母亲看管，既没有通知当地的警察局，也没有警告他家的邻居们。该少年犯在被释放的24小时内，就对一个5岁的男孩实施了性攻击，并将他杀害。小男孩的父母对县政府提起侵权行为诉讼，初审法院作出有利于被告的判决，原告上诉，最后上诉到了加州最高法院。理查德森大法官分析了这个案件。
大法官说，加州法典既规定了政府机关自由裁定权的一般豁免，也规定了特定情况下的几种豁免，其中就包括“对罪犯的缓刑和假释”决定的豁免。为此，法院首先认定，县政府释放少年犯的决定具有豁免权。其次，县政府过失地将少年犯交给他母亲监管并失于对她的监督，在这样的情况下，县政府是否存在法律责任？法院认为，县政府的这一行为同样受到自由裁定权豁免的保护，因为为一个反社会的少年犯选择监护人，涉及到许多因素的平衡，比如公共利益的考虑、少年犯的需要、家庭环境的合适性，以及可以利用的其他资源。
大法官觉得，本案件主要的和最麻烦的问题是，县政府没有警告当地警察局，没有警告周围家庭的父母们，没有让他们知道詹姆斯被释放，或者说，没有警告詹姆斯的母亲，没有让其母亲知道她儿子曾经明确的威胁，在这样的情况下，县政府要不要承担法律的责任？对此，成文法并没有明确的规定，大法官因而认为，法院的任务是要弄清在何种情况下，县政府负有警告的责任从而来保护原告？
大法官引用了一个先例，在这个先例中，某州官员代表州政府将一个“有杀人倾向的、有暴力和凶残史”的少年犯安置在一位女士的家里。少年犯攻击女士后，该女士对州政府提起的诉讼，法院判定州政府对该女士所受伤害承担赔偿的责任。案件的核心问题是要确定被告州政府和原告受害人之间有没有一种特殊的通告义务，也就是州政府要不要警告受害人“被判缓刑的人存在着一种潜在的危险”？这个先例确立的规则是“被告一旦制造了一种可预见的危险，他就有义务警告这种潜在的危险”。当被告将少年犯安排在这位女士家里的时候，被告就对原告负有一种警告的义务，警告她该少年犯的历史、特征和可能对该女士家庭造成的危害。然后，大法官将这个先例的规则应用到本案，他说，先例所强调的是被告与受害人原告之间存在一种“特殊的关系”，也就是被告将一个具有明确可预见的危险犯安置在一个特定的原告家里。但是就本案件而言，被告和受害人之间并不存在着这样一种特殊的关系，被告也没有明显地将死者置于可遇见的危险的境地。因此，先例中的规则不适用于本案。
大法官总结说，假释犯重新犯罪，在统计学上具有可预见性，但因假释制度所包含的社会利益，立法机关还将实施这项计划。假释机关是否有警告的义务，要看“特定和明确的受害人”是否受到事前的威胁。在本案中，原告孩子死亡是一个悲剧，但死者并不是一个“已知的和确定的受害人”，他只是大量的、可能受到侵犯的众人之一。在这样的情形之下，县政府没有法律上积极的义务来警告原告、警告警察、警告少年犯的母亲或者警告其他的当地父母。
最后的结论是，既然县政府要么享受成文法的豁免，要么没有积极通告的义务，因此维持初审法院的判决。
这类案件涉及到国家赔偿的问题，也就是说，政府是否承担侵权行为法责任？英国法“国王不得为非”的惯例确立了所谓“国家主权豁免”的原则，这意味着政府不能够成为侵权行为法的被告。因为英国法和美国法的渊源关系，这个原则也成为美国早期法的一个原则，从而决定了联邦政府和州政府免于侵权行为的责任，这种豁免权甚至扩展至政府的代理机构，比如本案的市政机关。主权不受法律的限制，这个观点可以追溯到16世纪的理论，到18世纪的时候，出现两种对立的观点，一种观点是主权与臣民的地位不平等，法律出自主权，主权不受法律的约束。根据这个观点，主权具有法律上的豁免权；另外一种观点区分主权与主权者，区分主权与政府。主权不受到法律的约束，但是政府应该受到法律的约束，因为主权是人民意志的代表者，而政府只是主权授权的执行者。根据这个观点，政府不具有豁免权。从历史的角度看，后一种观点逐渐被接受。从国际法的角度看，学者们走得更远，他们提出主权本身也受到法律的限制。政府应该承担法律责任，被认为是法治政府的标志，也是现代行政法产生的法律基础。
在美国，1929年纽约率先放弃了主权豁免的原则，许多州紧随其后。到20世纪60-70年代，法院和立法机关都废除或者限制了国家豁免制度，现状是，一个方面许多州都以成文法的形式一定程度上限制了州和市政机关的豁免权，另外一个方面也保留了一些豁免权或者其他一些特权，上述案件涉及的缓刑和假释决定就是一例。就联邦政府而言，1946年国会通过了《联邦侵权行为赔偿法》，规定联邦政府如同个人一样可以承担侵权行为的责任，同时也有例外的规定，比如军事和邮政行为的豁免，比如不承担人格尊严和经济侵权责任及惩罚性赔偿的责任。在这个案件中，国家机关法律的豁免权，是联邦最高法院开脱县政府责任的一个方面的理由。
另外一个方面，最高法院还提到了政府“积极的义务”和“消极的义务”。这个问题，我们在上一个案件中，已经提及。最高法院的观点仍然是，政府的功能应该是消极地不侵犯公民的权利，而不应该是积极地保护公民的权利。只有当政府实施了某种行为的时候，它的责任才延伸到它的行为的自然结果范围。在本案件中，当政府把少年假释之后，政府就没有责任管制他的行为；在本案件引用的那个案件中，因为政府把少年安排在了受害人家里，因此政府要对自己“安置”行为负责，对受害人承担责任。在前者，政府与受害人没有直接的特殊关系，在后者，政府与受害人有了直接的特殊关系。
第五部分政府官员的侵权责任及其豁免
假定，你在三里屯经营一家酒吧，昨天晚上工商执法大队封了酒吧的门。你把工商局局长告上了法庭，工商局说，你的酒吧有经营“红灯区”业务的嫌疑，因为有证据表明你酒吧的女招待上在马路上招揽路人。而你说你的酒吧只卖酒和酒的“氛围”，不卖色相。工商局又说他们是在执行《北京市关于整顿三里屯酒吧一条街条例》的规定，你觉得北京市的这个规定侵犯了你的商业经营权，于是你又把北京市市长追加为被告。你能够取回你的酒吧经营权吗？工商局要赔偿你的损失吗？北京市政府要承担法律责任吗？
原告准备实施一项合作的项目，他准备了计划书，选定了初步的地址，并向佛罗里达州萨拉索达县官方提出了申请。县官方5人组成的委员会否定了原告的申请，原告认为这5个委员会成员的行为违反了《萨拉索达县市区规划法令》，他们的行为是专横的、任性的和违法的。原告称，按照美国法典第1983条，一个美国公民及在其法律管辖权范围人的任何人，都有着宪法的权利、特权或者豁免权。当他的这些权利受到侵犯的时候，不管侵犯者依据的法律是成文法、法令、规则、惯例或者习俗，他都要对被侵害者受到的损害承担法律责任。这种损害赔偿可以通过普通的诉讼来解决，也可以通过衡平的方式来解决，还可以通过其他合适的方法来解决。为此，原告对5个委员个人提起了侵权行为诉讼。初审法院否定了原告的诉讼请求，支持被告，初审法官认为，“按照原告所提供的事实，被告不能够因为其官方的职务行为而来承担个人的责任”。原告上诉到佛罗里达州第二上诉法院，奥特法官进行了法律上的分析。
上诉法官说，政府官员现在不再享有绝对的豁免权，即使他是在他履行职务的时候，也有可能承担个人的责任。美国各州如今都逐步废止了政府机构的主权豁免制度，议会和联邦法院也在缩小官员个人的豁免范围。就佛罗里达州而言，佛罗里达成文法明确废除了主权豁免制度，却也保留了一些豁免条款，这些条款所涉及的事项有时被称之为“自由裁量行为”。豁免的范围按照行为的性质各不相同。如果这些行为涉及到立法权和司法权，那么豁免则是绝对的。但是，当政府官员在实施行政权的时候，普通法中“官员豁免”的理论不再是官员个人责任豁免的绝对抗辩理由。当一个政府官员依照地方法律，剥夺了一个人联邦宪法或者联邦法律所保护的权利或者特权的时候，他应该对受侵犯者承担个人的损害赔偿责任，除非他能够有效地证明他的行为是合理的，他是诚实信用的，或者，他所实施地方法律合乎宪法的精神。立法权和司法权的豁免规则，与行政权有限豁免规则，都有大量的先例作为依据。
