当我们离座返回审判席后方的通道时，我听到一阵欢呼声，而就在那一刻，我的眼眶湿了。我流泪不只是因为想到艾滋病对南非的伤害，更大的原因是我以身为大法官为荣，因为我能够在这个位置上，为所有人捍卫基本人权、保障人性尊严。
古特邦案
古特邦太太觉得她真是受够了。她和两个小孩、她的姐姐、姐姐的三个小孩住在离开普敦市不远的简陋木屋里。冬雨季节又快到了，而她无法继续待在一个冬天会积水的地方了。事实上，大约有五千人和她们一同住在这个没有干净饮水、没有下水道设施、没人清理废弃物、同时也几乎没有电力供应的环境里。许多住户曾向市政府申请搬到有补助的平价国民住宅，但在候补名单上最长等上七年，甚至更久。眼看着还要在这恶劣的环境中住上好一阵子，古特邦太太和其他将近一千名大人、小孩搬到附近空旷的山脚下，这块地事实上便是规划作为盖平价国民住宅之用。她们和地主以及当地政府的协商一直很不顺利。最后，一纸法院命令判决她们非法侵占土地，必须撤离。于是这一千人被当地政府突然不人道地强制驱逐。她们搭建的临时居所被压土机碾平后烧毁，房屋中的物品也被付之一炬。许多人甚至没机会去抢救原本就少得可怜的财产。
一无所有的她们搬到当地风沙颇大的运动场。寒冷的冬雨季快到了，而她们只有一些塑料布能够御寒避雨。于是她们找到一位律师，递状向当地政府说明她们恶劣的居住环境，并要求当地政府履行其宪法义务：提供临时住宿。因为不满当地政府的回复，她们又向高等法院申请紧急处分。因此，古特邦太太的名字便成了当今国际法学界前沿研究的最广为人知的案例名称。
我想象着，古特邦太太（以及数十亿和她一样的人们）躺在地上、望着星空中的乌云自问：“为什么我们的命运这么悲惨？为什么我们小孩不能在属于自己的房子中成长？”这样的问题可以转换为更正式的法律争议：“社会经济权利可以被视为须由法院直接执行（enforceable）的基本权利吗？如果可以的话，又该如何执行呢？”几乎所有现代国家都通过了与居住、健康、教育、社会福利等相关的法律，并交由法院执行。症结点在于，宪法是否直接保障民众的居住权可以作为一种基本权利，而且对与居住相关的法律和政策具有指导及拘束效力呢？我回想起在我们为民权抗争的年代，我们承诺，种族隔离政策的终止不只会赋予穷人投票权，也将会赋予他们教育、健康、居住的权利。
南非宪法事实上也阐明，每个人都有权享有合宜的住宅，且政府必须在可用的资源下，采取合理的立法等措施，以促进这样的愿景逐步实现。但这些宪法条文对古特邦太太有意义吗？
高等法院判决当地政府在申请平价国民住宅的结果出来之前，必须提供原告临时居所，如此，法院便不必在雨季将至的压力下处理这个困难且重要的问题。在听证会上，政府表示了解原告是生活在怎样的环境之下，但反驳说这是过去的社会不正义（种族隔离）所带来的后遗症，并非现在的新政府无法达到基本的宪法义务。相反的，政府主张其已经借由投入大量的住宅兴建计划来达到宪法要求，数以百万的穷人将可从没有合约保障、会漏水的临时简陋木屋搬到防风防雨的住宅，而且还享有所有权。七十五万个家庭已经迁入完全补助的、有水有电的住宅。可以预期的是，随着住房计划的开展，未来更将有几百万人受惠于此政策。
高等法院同意政府的说法，认为政府实际上已经积极达到其提供合宜住所的宪法义务。然而，高院判决也指出，政府没有满足另一个特殊义务，也就是说，开普敦市政府没有达到宪法中明文规定的幼童权利。高院指出，幼童有享有地方栖身的受庇护权利（child’s right to shelter）不会仅仅因为政府提及未来将在有限资源的范围内实现的住房计划而告满足。宪法条文中所称的幼童受庇护的权利可能没有强到和适足居住权一样，但政府至少有义务提供基本的保障。此外，既然幼童和父母无法分开，法院便下令相关人等至少都应该获得基本保障。
政府将此案上诉到宪法法院。我先前可能提过，在召开辩论会时，我们得到“人权委员会”(Human Right Commission)和“西开普敦大学社区法律中心”(Community Law Center of the University of the Western Cape)的大力帮忙。而“法律资源中心”(Legal Resources Center)的律师代表这些住户出庭，并成功地扩大攻防焦点，请求宪法法院考虑是否所有南非人都应该享有受庇护权利（right to shelter），不论有无小孩。这个案件充分显示出富有创意的律师和充满能量的公民团体在协助穷人保障他们的基本权利上能发挥多大的作用。
适足居住权究竟在宪法中是如何落实为具体规定的呢？同样的问题在规范健康医疗、食物、饮水和社会安全等权利的人权法案条款中也存在。这些规范是如何被写入宪法中，成为国家必须尽可能逐步实现的人民基本权利？宪法法院必须面对人权法案中大量存在的关于社会经济权利保障的规范。我们了解到，在决定何谓合宜的居住权时，我们要解决的不只是古特邦太太这个案子，我们同时也要解释宪法中关于社会经济权利（socio-economic rights）的意义。更重要的是，按照我们宪法的规定，国家在面对人民的居住、健康医疗、食物、饮水和社会安全等权利主张时，究竟要承担什么样的责任。
可以实现的社会经济权利之起源
我个人直接面对此问题始于1980年代中期，当时我是个流亡在莫桑比克的法学教授。有群纳塔尔—德班大学（Natal-Durban University）的黑人法学院学生成立一个叫“反人权法案委员会”（Anti-Bill of Rights Committee）的社团。我吓到了：搞什么啊？不是反种族隔离，他们竟然要反宪法中保障人民权利的人权法案！我震惊的是，被压迫一方的理想主义者、种族平等与民主的奋斗者，竟然反对人权法案的理念。然而与此同时，我也了解并同情他们的动机。有些人将人权法案称为“白人人权法案”，他们认为所谓的保障人民权利，其实就是得势的少数白人用来防止社会、经济转型的工具。他们担心，该法案将保障种族隔离政策所造成的不公不义的社会经济状况，持续捍卫白人拥有百分之八十七的土地和百分之九十五的制造业资本，保障白人的财产权，甚至对民主国家创造的追求财富的平等基础施加严苛限制。最终，穷人虽然在形式上得到了解放，却依然是穷人；富人在表面上看来不再占优势，但却变得更富有了。
然而，为了确保更大多数人的利益，有许多高瞻远瞩的白人法官和学者认为人权法案是必要的。他们的理由是，在每个人都有投票权、歧视被视为非法的情况下，人权法案将能确保白人族群在这个国家拥有受保障的未来。然而，法律发展的辩证关系即在于此，当这些观念旨在缓和白人族群的焦虑的同时，不可避免的也引发黑人的不安。
我决定不要让这个制造社会隔阂的辩证关系变得极端化。我清清楚楚地记得那一刻。那时我在莫桑比克，才刚刚脱离险境，南非的国安警察在我车上放置的炸弹几乎置我于死地。我立刻写了份报告给非洲人国民大会的宪法委员会，说明成立“反‘反人权法案委员会’”的急迫性。我在报告中指出，每个革命在成功之前都是看似不可能的，但是成功后又成为势不可当的。在这样的局势中，我们必须要预先设想将来南非所需要的人权法案。前述法学院学生对此的想法是非常狭隘的，他们认为像这样的文件只是为了限缩政府的权力以阻止改革。然而，从另一方面来看，人权法案也可以作为促进被压迫者权利的工具。在此，我想进一步介绍权利的三个世代演进过程。
第一代权利主要包括古典的公民和政治权利，发源自法国大革命和美国独立革命。这些是作为自由人的公民基本权利，因此任何大革命之后的文献都应该已经清楚地介绍过了。
第二代人权则处理关于居住、健康医疗、教育、福利等权利的资格（entitlement）。这阶段始于1848年革命后的法国，以及19世纪末叶的俾斯麦时期。在俄国大革命时期可说达到高峰，并成为20世纪所谓“福利国家”（welfare state）的政策主轴。因此他们的发展历经了大革命、高压威权体制和社会民主国家。二次世界大战时期，美国罗斯福总统将“免于匮乏的自由”列入他的“四大自由”之中。在二次世界大战之后，这些权利获得了世界各国的普遍支持，并和公民及政治权利一起被列入了《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights）。接着，透过《经济社会文化权利国际公约》（International Covenant on Economic Social and Cultural Right），这些权利得以最终确立下来。虽然这些权利和《公民与政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights）是分别通过的，但两者的法律地位并无差别。
第三代人权的观念以及将不同内涵的人权以“世代”的方式来分类，都是由1970年代末期一位在联合国服务的捷克律师所提出。他最主要的主张在于人人都应该有权利享有一个干净、健康的环境，这个权利尚不能归类于当时所讨论的任何一种权利，是一种新的整合性权利。所以他提出所谓的第三代人权这样的理念，而这种权利是属于整个社群和未来世代的，并非个体的权利。其他相似的权利有时候被称为集体连带权（solidarity right），包括要求发展和享有和平的权利。我的朋友卡达·阿斯摩将这三个世代的权利称为：“蓝色权利”（公民与政治权利），“红色权利”（社会经济权利），以及“绿色权利”（集体连带权利）。
交代完人权的世代演进，让我们回到社会经济权利的相关讨论。当南非的政治犯被释放，像我这样流亡海外的人开始重返故乡，而新宪政秩序的协商被严肃地讨论时，上述的辩论就进入新的一页：是否可以透过公权力来强制实现这些权利。当时有三种泾渭分明的立场。有些人认为这些权利应仅被视为启发性的，而不是将其具体规定于宪法中。第二种论点的支持者主张将这些权利规范于宪法中，但只是原则性的规范而不要求法院可以在判决中要求政府执行。还有最后一群人主张宪法用语需要更明确地指出，这些宪法上保障的社会经济权利可以由法院进行审理，并且要求政府实现。
我们在各国宪法中唯一能找到的例子，刚好处于上述几种论点的中间，也就是将社会经济权利入宪，但仅仅是国家政策的指导方针，不能够作为请求法院审理的依据。当爱尔兰脱离英国独立时，其宪法将社会经济权利规范于宪法中，但也清楚指出这些规范是不能由法院来要求执行的。相似的还有印度，印度在二次大战后独立时，其制宪会议对社会经济权利的处理方式是明确规范于宪法中，但只作为国家政策的指导方针，而不能由法院要求落实。（我曾表示，印度最高法院以一种灵活的方式来阐释这些权利，利用这些条款来丰富公民与政治权利的脉络与内涵，进而成为法院可以要求具体实现的权利。）在南非的辩论中，有一派即强烈主张在宪法中设专章规范可受法院要求执行的权利，然后另辟一章列出仅仅作为国家政策指导方针的权利，这些权利只是国家政策的指导，但不能由法院直接要求执行。
也大概是这个时期、我想是1990年代早期吧，我很荣幸地收到法国宪法委员会（French Conseil Constitutionel）主席罗贝尔·巴丹戴尔（Robert Badinter）邀请，有机会到巴黎访问一周。罗纳德·德沃金正好也在巴黎，他曾经和我合作，在种族隔离时期让南非法官和非洲人国民大会流亡律师举行对话。我希望能够了解他对于非洲人国民大会宪法委员会所撰拟的人权法案草案的看法，特别是其中关于社会经济权利可受执行的部分。我们在电话中有一段有趣的对谈。“你住哪？”他问。“皇宫，”我回答，“不是‘皇宫旅馆’，是真的皇宫！”当时宪法委员会在皇宫办公，而我也的确被安排住在皇宫内的厢房。这让我有吸引他来开会的诱饵：罗纳德会不会想瞧瞧《人权宣言》的原件呢？在会议之后，当我们步下皇宫阶梯时，他提出对我们的人权法案草案的疑虑。他问，把社会和经济权利这些基本人权如此广泛、详尽地规范在宪法中适当吗？在他看来，对人民提供平等的保护是最强而有力且最一致的工具，过去因为种族歧视而蒙受极大剥夺与不平等的弱势，能从平等权得到良好的保障。
我花了很多时间思考他的观点。然而我的结论是，光是有平等保护是不够的，即使加上积极平权措施（Affirmative Action）都不够。问题的症结点不只是单纯的防止长期或新的歧视，而且更要确保每个人有权享有生而为人最起码的一点生活水平。平等权加上积极平权措施的确能有效地培养出渐渐成熟的黑人中产阶级，但对于极度贫困的穷人们却没什么帮助。结果是，平等权的条文在我们的新版人权法案中取得一个核心的位置。然而，平权条文顶多只是禁止负面的歧视行为和协助改善弱势者生存环境的行动。它本身并没有要求国家采取积极行为，好让人们能够至少生活在符合最低限度人性尊严的社会。在一个多数人生活在极度贫困环境的国家，积极平权措施是不够的，我们需要的是范围更广的社会改良。所以问题依然如故：是否应将国家需推动社会经济发展一事，列为宪法上的义务？
在接下来的第八章我会讨论，当未经选举的法官被赋予权力去决定社会经济议题，而这些议题通常都是由民选的行政部门来负责时，会衍生哪些问题。我的结论是，当主要考虑是保护边缘化和弱势族群的时候，法官非民选反而可能是个优势。然而，在我看来，由司法权来落实社会和经济权利的最大问题并不是制度上的合法性，真正的困难是法官能力上的力不从心。反对由法官来执行社会和经济权利的主要意见认为，法官可能画虎不成反类犬。毕竟法官传统上出身的社会阶级，以及固有的强调抽象形式的法律思维，往往都忽略真实生活中的人生百态，甚至倾向于维持现状。我们已经有国会来处理居住、土地和其他的实际社会问题了，国会能够举行听证会，并从各领域的专家那里得到专业建议。此外，政治过程的意义便在于利益的妥协与平衡。在一个开放的民主社会，基于互惠互利原则的政治妥协，而非赢者全拿，更应获得肯定。相对的，在制度设计上，法官完全不适合对居住、健康医疗、学校和电力做出判决，法官没有相关专门技术知识和能力来处理这些问题。不过，法官明了何谓人性尊严、何谓压迫，什么样的事物会造成一个人的生活沦落到低于民主社会所能容许的最低限度。效率可说是政府的主要原则之一，为最多数人创造最大利益的效用主义可以是讨论公共资源如何分配的起点。但除了量之外，质的成分也很重要，我们不能忘记要尊重每一个人的人性尊严。司法机构在制度设计上本来就是以关照人性尊严为重，因此当可在此面向上发挥作用。而法院所追求的原则一贯的利益平衡，与政治折冲中磨合出来的妥协，亦极为不同。
另外我也怀疑，在技术性问题之争论的背后有更深层的忧虑，即法院的介入将会伤害其他根本的公民权利与政治权利。更直白地说，有人担心为了面包，丢了自由，在追求保障基本温饱的权利时，可能牺牲了对自由权的保障。过去的历史经验不得不让人有这样的担忧。许多国家会辩解说，他们为了努力追求国家发展、促进大多数贫穷人民的生活环境，不得不打压言论自由，牺牲了多党民主体制和开放社会。然而，人们会希望有自由权没生存权？或是有生存权没自由权？这是非黑即白的强迫二选一吗？在南非，争取投票权、迁徙权、言论自由等权利的奋斗从来都是和争取居住、健康医疗、教育等权利的奋斗绑在一起的。官僚独裁深植在种族隔离制度里面，人不被当成人看待，大多数的人口也只能得到低劣的住所和次级的教育。因此，要恢复所有南非人的尊严就必须把对人权的尊重、对自由权的尊重和创造有尊严生活的物质条件等量齐观。
我们的经验事实上证明了，自由权和生存权之间的关系并不是零和游戏，两者是密切相关且互赖的。就如同阿玛蒂亚·森[1] 所说，在一个开放的民主社会里，不会发生饥荒，因为食物的短缺将由具有公共责任的机关予以调节。相对的，在独裁社会，即使和开放的民主社会有相同数量的食物，也会产生饥荒和饥饿，因为食物都秘密地被有钱人囤积或窃占了。更加羞辱人的是，他们说穷人对选举权没有兴趣，或是不在乎言论的自由，或是不在乎被歧视，穷人只想吃饱！在一般状况下，为自由牺牲最大的就是最穷的和最一无所有的人。他们奋斗争取的就是选举权和有尊严的生活。有些人认为，在全力为生活而奋斗时，选举权与批评政府的言论自由权等都可能没有实际意义。其实，选举权可以是争取更好生活的工具，相对的，在一个教育普及的社会，人民可以读书、可以学习，自然也可以在充分知情的状况下做出政治决定，并实现有意义的个人选择。如果这样的奋斗结果只是保证人民在饿死前用最后一口气享有言论自由来诅咒政府，那将是极大的讽刺。
不同世代的人权之间彼此具有相互关联，这个关联性解决了自由意志主义（Libertarianism）和社群主义（Communitarianism）的冲突，这两种观点的冲突和社会经济权利如何落实有着密切的关系。自由意志主义着重在个人，并强调个体自主和选择。社群主义则主张我们都生活在同一个社群，且我们对于自己生活如何选择与如何执行都和我们社会的制度息息相关。若是我们在古特邦太太的案子上采取极端自由意志主义的论调，将确保她“有权”被丢弃不管，当暴雨降到她简陋的居所时，她会有无限制的言论自由可以抨击政府。然而她需要的不是这种“不被干扰”的自由，她需要的是国家能确保她和她的孩子有个屋顶可以遮风避雨。另一方面，若是我们采用激进的社群主义路线，她和其他成千上万入侵私有土地的人都将有正当权利对抗地主的财产权。然而，撇开地主的权利不说，其他人对这块土地也可以行使“住房权”，在这块土地上兴建住屋，他们的权利也会因此受损。
在我看来，我们的宪法采取的既不是纯然自由意志主义的主张，也不是单纯的社群主义主张。我们需要的是尊严至上主义（dignitarian）。对人性尊严的推崇可以同时结合我们追求自主的权利，并承认我们都同属一个社群的事实。最起码的人性尊严获得尊重，是所有人类的基本权利，而这也联结了自由权和生存权。
索布拉曼尼案
在我们回到宪法法院如何处理古特邦夫人案之前，我必须先提之前宪法法院处理过的关于社会经济权利的另一个案例。这是个关乎当事人生死的棘手案子，牵涉到获取医疗资源的权利（right of access to healthcare），特别是关于急救资源的使用。
索布拉曼尼（Soobramoney）先生深受慢性肾脏衰竭以及与心脏和糖尿病相关的其他疾病之苦，他要求宪法法院判决公立医院用洗肾设备尽可能延长他的生命。他之前曾经因为状况紧急而在公立医院接受过一个洗肾疗程，但在疗程结束后被告知无法继续下一疗程，因为医疗资源仅足够供给百分之三十的慢性肾脏衰竭患者使用，所以必须优先用于将来有可能接受肾脏移植手术的患者。因为他的身体状况被判定为不易接受器官移植，所以他在器官受赠名单上的顺位很靠后。索布拉曼尼先生曾经自费在私立医院继续洗肾以延续生命，但在家人用尽积蓄后，他希望能回到公立医院，继续免费洗肾。遭到公立医院拒绝之后，他一状告上法院，他认为基于宪法，他有权使用医疗服务，有权接受紧急医疗，但医院没有善尽义务。
这是个令人痛心的案子。简而言之，这个案子就是要宪法法院上的十一位大法官来决定这个人的生死。我们没有前例可以参考—我们只有宪法条文、资源有限的医院，以及一位濒死之人的诉状。
我们首先决定的是关于使用紧急医疗照护的部分驳回。在我们看来，要求使用紧急医疗资源的人可能是突然昏倒，也可能是遭到突然的重伤。即使慢性患者病情严重到生死存亡的关头，仍不适用紧急医疗求助。如果所有的慢性患者都被视为紧急案例，当我们把所有的医疗资源都投注在这边，那国家将没有足够的经费来处理其他急迫事项，例如亲子关怀、健康教育、预防注射、防治肺结核、癌症、疟疾，以及艾滋病防治等等。
至于获取医疗资源的权利，宪法法院的判决认为公立医院提供给索布拉曼尼先生的医疗资源并非不合理。医院提供的证据显示，其医疗计划非常合理，而且并未歧视索布拉曼尼先生，所以他的这项指控也是站不住脚的。
在言词辩论过程中，我对律师表示，我尊重他的当事人在本案中的人性尊严，若是资源与同理心一样丰沛，这个案子会容易处理得多。在协同意见书中，我指出所有涉及社会经济权利的案件，最核心的问题就在于资源永远是有限的。在这样的脉络下，我认为社会和经济权利的核心在于合理的限量分配。限量分配与禁止取得医疗资源是不一样的，而是为了其正常运作的必要措施。社会经济权利和公民权利、政治权利就算不是本质上不同，至少在享受权利的方式上也是不同的。言论自由的本质使它并不需要受合理分配的限制。每个人都可以自由发表言论，每个人到了法定年龄都可以投票。以上的公民和政治权利的问题在实际行使的时候才会出现，例如广播电视频道的取得，成立独立媒体的资金够不够，或投入选举活动的竞选经费来源等。但这些权利从一开始就是完整的，是全有全无的，并不需要逐步实现。但是，社会经济权利必须在资源有限的环境中逐步实现，因此一个公平的分配系统对其存续至关重要。
我对以上两种权利的区别效果还不是非常确定，困难在于：一方面，如何以清楚的概念将权利本质的差异表述出来，另一方面，权利受到侵害后如何决定适足的救济，也有待研究。但我很确信，一种权利，若是就其本质来说在实践时需要与其他权利人彼此共享，甚至是竞争的话，其法律特性一定与完全属于个人自主且独享的古典个人权利非常不一样。
国家有逐步实现获取医疗资源的权利的义务。因此，国家可以透过提供清洁饮水、干净空气、充足的营养等基本措施，来履行它的宪法义务。这样的义务也可以是透过提供床位及昂贵的治疗药品给需要的个人来实现。重要的是，健康医疗计划触及的范围越来越广，而且每个人都有权受到平等、不受歧视的医疗救治。
再论古特邦案
让我们回到古特邦太太的案子吧。认真对待基本权利的法官往往会对于两种诱惑特别谨慎。一项是过度的形式主义，亦即以消极和无感的态度面对真实的人、事、物，另一项是希望透过保障穷人来博取报纸头条的心态。我认为在古特邦案中所有法官都注意到要避免司法民粹主义（judicial populism），也就是说，不该做出只能一时地满足民众的渴望，但事实上无法行之久远的判决。然而既然我们法官已宣誓要以全民的正义为职责，我们必须使人权法案中的社会经济权利得以落实并具体化。古特邦太太和其他同病相怜的人要求政府有所回应。若是像本案的状况，成千上万的人因为国家的政策而失去住所，没有地方好好睡一觉、没有基本的遮风蔽雨之处，只有泥泞的土地和以塑料布当被子，所谓人民有要求合宜住宅的权利是没有意义的。我们所面对的问题是，如何找到一个法理上的稳固基础来处理他们的状况。换言之，我们必须找到一个合情合理的分析与补救方式，既不会给资源有限的政府造成太大的负担，又能强制落实社会经济权利。
在查克·亚可布大法官主笔的判决中，我们无异议通过，宪法中关于合宜住宅的规定，最核心的观念是，政府有责任通过“合理的法律与行政行为”以逐步实现居住的权利。我们觉得，法院对于“合理行为”这个概念是有能力做出判定的。若是这些措施无法达到“合理性”的门槛，那政府就是违反宪法义务了。在判决这些政府措施是否达到标准时，宪法法院同意政府在此一领域具有专业性，并了解到许多不同的政策都能符合合理性的要求。然而，不论政府的居住政策多么令人激赏，仍然有像古特邦太太这样的公民，她们的居住环境是这样的破陋不堪，她们的尊严也因此受损。换句话说，虽然从大方向来看，整个居住计划是合理的，但距离满足宪法要求仍有不小的落差。政府的措施当中并没有完整的计划来安置不得温饱的无家可归者，这包含重大天灾后的难民以及像古特邦太太这样的人。因此，我们判决，政府的居住计划是不合理的，因为这些计划“无法运用既有可利用的资源，为人民制定合理的法律……致使这一群人脚下无土地、头上没屋顶，命如蝼蚁，朝不保夕。”
在宣判之后，也就是确立了国家在社会经济权领域的义务后，我们让行政部门去决定怎么弥补过去的错误，才是最佳方案。因此，我们让行政部门去决定紧急救助的方案应该由中央、各省或地方去执行，还有救助计划应该怎样发展才是最合适的，是否只提供土地让人民建避难所，还是土地和收容所都要提供？或者是国家直接提供金钱补助，让有需要的人自行使用？基于同样的权力分立思维，我们让行政部门决定救助计划的经费从哪来：可以从一般住宅计划的预算中挪过来，可以从国防预算挪过来，可以增税，可以从任何预算项目挪过来，只有一点，我必须声明，不能从法官的薪水扣，这可是宪法保障的！
透过这种方式，我们不但提醒国家有保护人民基本人性尊严的责任，也确保是由政府来决定这些计划的优先级、内容和细节，以便符合其宪法义务。
为了做出原则一贯的判决，并且具有可行性和实效性，我们深感若要实现宪法人权法案要求的权利，必须建立在一个基础上：这些权利是息息相关且彼此依存的。宪法要求解释人权法案时必须以促进人性尊严、平等、自由等价值为原则。我们的宪法因为这些价值，尤其是人性尊严的价值而受尊重，而能统领这个国家。我们明确主张，居住的权利不能和人性尊严的权利切割。这意味着国家若只说它盖了很多房子供人居住是不够的，即使从国际标准来看它提供的房屋在数量上已经很惊人，也还是不够。国家对于这个问题的响应不能是形式上的，居住质量的面向同等重要。
艾滋病治疗推广运动
下一个关于执行社会经济权利的案子发生在不久之前，但同样充满争议。这个案子是关于我们国家严重的艾滋病毒携带者与艾滋病（HIV / AIDS）患者的问题。特别是关于感染艾滋病毒的孕妇能否在所有医院、诊所得到奈韦拉平（Nevirapine）[2]的治疗，而不是像现在，卫生署在南非的九个省分里，仅各选两处提供这类药品。这种药物能有效地阻止胎儿在孕妇体内感染病毒，而国家的政策是，这样的药物发放必须有所限制，以等待为期两年的相关管理问题评估。
这个案子是由“艾滋病治疗推广运动”（Treatment Action Campaign）所提出，据他们的委任律师所言，这是南非最有活力、最有效率的公民组织，且该计划也已引起回响。他们已经成功地帮助成千上万的艾滋病毒携带者不因此可怕的疾病而被边缘化，让这些携带者仍然能尽可能地享受正常人的生活。这组织的某些领导者曾参与种族隔离时期的抗争，所以知道如何整合街头抗争、媒体和诉讼。他们的主张是，政府在每个省份里只选两处提供奈韦拉平不仅不合理，且有悖于其宪法义务。他们指出，事实上，药厂免费提供该药物五年，安全性也没有问题，因为任何人都可以在药房买到奈韦拉平。他们的证据显示，不在前述范围内的其他十八个医疗机构服务的医生、护士也都迫切地希望能提供该药物给患者。
另一方面，代表政府的辩护人强力反击，他们指出这个问题根本就是行政部门的政策抉择，不应该由法院来处理。他们不客气地说：“法官可不是开处方的医生啊！”本质上，他们的根据是权力分立的原则。而如果我们接受它，就某个程度上来说古特邦案判决的精神就被打折扣了。
我必须补充一点，“艾滋病治疗推广运动”的律师认为宪法法院在古特邦案中做得不够。他表示，人权法案的基础是个人权利这个概念。在他看来，宪法要求的是更强大的司法权，而非放任行政权拟定并执行他们觉得合理的政策。宪法要求法院来协助生活于最低限度以下的人民，使其能够过上一种有尊严的生活。
我清楚地记得我和律师对此议题的讨论。我抛出这个问题：“你的意思是说，住在深山里的人可以到法院要求说他想要自来水，即使为了满足他的特殊需求所要花的钱可以供水给住在平地上的上万人，我们都应该满足他吗？”“你这是个情绪性的问题。”他如此回答。“不”，我试着说明我的想法，这是关于如何才能够最佳地运用有限的资源，以实现社会经济权利的问题。我继续问：“难道应该是手腕最灵活（而且律师最好）的人才能得到房子、水、电，还有更多吗？难道宪法要被解读为授予每个法官权利和责任，来决定谁能先得到稀少的社会资源吗？”“是的。”他回答，“如果这些人的生活低于平均水平且无法过着有尊严的生活，他们的权利就是被侵害了。”
宪法法院最终的决定可能让不少人权团体失望，因为我们认为政府透过不针对特定人的政策，以满足人民最低限度生活需求，即已履行其最低限度的宪法核心义务，不需再针对任何个人满足其特定的请求。要透过法律诉讼来处理个别案件有其困难，当类似的否决案件越来越多，民众对社会经济权利的信心就会动摇，而原本就处于弱势中的群众将更加困苦。
然而，从公众的观点来看，这个案件的主要争议点是在宪法法院怎么面对卫生署的诉讼代理人提出来的主张，亦即，不论我们这些法官的个人观点为何，在宪政制度下都不适合由法官来决定公共卫生政策。在响应权力分立的问题时，大法官反问卫生署律师，不就是宪法本身赋予宪法法院要求这些宪法权利应该获得实施吗？如果这个理解正确，那么宪法法院不就是在权力分立原则的规范下，取得司法在此一问题上的发言权吗？
当我们要进法庭宣布判决时，我的同事桑岱尔·恩格库波（Sandile Ngcobo）大法官开玩笑地递手帕给我：“奥比，你今天需要吗？”他的笑点是之前的一个他所主笔的宪法法院判决，而那也是我在世界各地演讲时喜欢与听众分享的经历。那案子是关于一个艾滋病毒携带者的男士应征南非航空（South Africa Airways）乘务员的工作，他通过了所有测验，但最后却因为身染艾滋病毒被宣布不适任。南非航空的解释是，英国航空（British Airways）也曾因为担心顾客流失而没有雇用同样病情的员工。在这份判决书中，桑岱尔·恩格库波大法官明确指出，任何航空公司的商业惯例都不能作为限制南非人民的基本权利的依据。他代表宪法法院宣告，任何人都不应该被歧视，航空公司应该对抗歧视和偏见，避免这些人被边缘化，而非屈服于歧视。因此，宪法法院认为原告受到不公平的歧视，因此判决他获得胜诉，要求南非航空必须重新雇用他为乘务员，直到他的健康状况不足以胜任该工作为止。
当时，法庭内挤满了穿着“HIV-POSITIVE”T恤的旁听民众。宣布判决时，现场是一片寂静。但当我们离座返回审判席后方的通道时，我听到一阵欢呼声，而就在那一刻，我的眼眶湿了。我流泪不只是因为想到艾滋病对南非的伤害，更大的原因是我以身为大法官为荣，因为我能够在这个位置上，为所有人捍卫基本人权、保障人性尊严。当时的我不自觉地流泪，然而这一次，我准备好了。所以当我们要步入法庭宣布“艾滋病治疗推广运动”一案判决时，我回他：“没问题的，桑岱尔。今天我有备而来，你留着你的小手帕吧。”
当我们步入法庭时，我又看到满满的、穿着“HIV-POSITIVE”T恤的人潮，不分男女老少、不分黑白，就像是代表我们这个多元国家的全体民众。当然，也有来自世界各地的记者。空气中弥漫着紧张气氛，但当首席大法官亚瑟·查斯卡森（Arthur Chaskalson）以庄严的语调念出判决摘要时，整个画面却又像是凝结住了。“既然该药物可以免费取得、又被视为可在私人诊所和检测中心安全使用，政府以需要进一步检验为理由限制供应，显非合理。”我当时脑中浮现的画面是，有许多婴儿原本可以健健康康地出生，却因为政府的一纸行政命令，使得医生无法开这种药，让这些婴儿一出生就成为艾滋病毒携带者。宪法法院宣判，所有的公立医疗机构都应该能提供这种药物，并让所有医疗人员能够在告知患者并取得其同意后使用。又一次，在宣布判决之后，完全的寂静。但当我们鱼贯走出法庭，在走廊上等候离开时，旁听群众的欢呼声再次响起。而我，也又一次地，哭了。
[1] 阿玛蒂亚·森（Amartya Sen），哈佛大学哲学与经济学教授，印度经济学家，以其福利经济学和社会选择理论的研究贡献，并且长期关心社会穷人问题，于1998年获得诺贝尔经济学奖。
[2] 也称韦拉慕恩（Viramune），是治疗艾滋病毒携带者与艾滋病患者的药物。为避免产生抗药性，它通常得与其他抗反转录病毒药物一同服用。
[判例一]
索布拉曼尼案—当国家的资源有限……
索布拉曼尼先生深受严重肾脏衰竭之苦，因而请求宪法法院判决公立医院应为他提供洗肾治疗。他主张，宪法保证他有取得医疗服务的权利。宪法法院判决他败诉，理由是宪法法院不应该介入由医疗主管机关做决定的事情，代为决定怎样才是使用稀有医疗资源的最佳方式，特别是将稀有医疗资源用在状况较佳的肾脏受赠者身上。这份判决是由当时的院长，后来担任南非首席大法官的亚瑟·查斯卡森所主笔。
亚瑟·查斯卡森院长：
我们生活在一个极度贫富不均的社会。数百万的同胞生活于极度悲惨、极端贫穷的状态。我们有高失业率、不健全的社会安全政策，许多人甚至没有足够的干净饮水和医疗照护。这些问题在制宪之前就已经存在，冀望能让我们的国家成为一个有人性尊严、自由和平等的社会，这是我们的宪法核心。但只要上述不幸的现象继续存在，所有的理想都只是空谈……
若医疗单位把现有的洗肾设备都用在维持慢性肾衰竭患者的生命上，受惠病人不会比依照现有的指导方针更多，而且治疗的结果也不会更好，因为它不能真正的治愈患者，而只是让患者停留在漫长的疾病状态。并没有证据显示这些指导方针是不合理的，亦没有证据显示亚丁顿医院（Addington Hospital）诊断上诉人索布拉曼尼时，不适合使用洗肾设备的决定是不公平或不合理的……
负责夸祖鲁—纳塔尔（KwaZulu-Natal）地区卫生医疗事项的省政府必须要决定将多少经费用于医疗政策，以及这些经费该如何运用。做这些决定并不容易。在政治层面上省政府必须要填补医疗预算，在执行层面上，省政府又必须决定医疗资源使用的优先级。法院不会主动介入负责这些事务的政府机关和医疗机构基于理性与善意的决定，毕竟这就是他们的权责所在……
每个人都会同情上诉人索布拉曼尼和他家人的处境，他们可能要散尽家财来支付能让他延续生命的医疗服务。悲惨的事实是，如果索布拉曼尼够有钱，他就能到私立医院使用洗肾设备，但他不是，他只能寻求公立医院的诊治。然而国家的资源有限、他又不符合使用洗肾服务的标准。不幸的是，这并不是个案。有许多和索布拉曼尼先生一样需要洗肾设备的患者，也有许多其他疾病的治疗面临资源不足的困境。更进一步来说，也有人民需要房子、食物、饮水、工作机会、社会安全等等。这牵涉到一种权利，亦即“生命权（right to human life）：像一个人一样活着的权利，与一个广大的群体共享生命经验的权利”……
国家必须在有限的资源上满足所有上述需求，因此有时会出现不得不有所割舍的抉择。国家必须从宏观的角度来照顾整体社会最大的利益，而非将资源用在特定的少数人身上……
[判例二]
索布拉曼尼案（续）—痛苦的选择……
在协同意见书中，我对一些社会经济权利的宏观面特质提出了看法：
萨克斯大法官：
尽管每个要求使用公共医疗资源的人都有权受到重视，但我们并没有一个合理且一致的标准来决定谁可以得到医治，而谁又不行。缺乏一致的标准比那些标准本身是否合理还受到更多的批评。一份联合国教科文组织文件指出：“即使在工业化国家，虽然他们有能力借由公费补助的研究带动生物医学科技产业，社会大众，特别是年长者，对高科技医疗设施的大量使用也将无可避免地增加政府支出，从而排挤了针对年轻人的预防医疗，以及对劳动人口的健康照护支出。这也就是为什么绝大部分国家的公共卫生系统对于像是洗肾或是器官移植的费用，并不给付，或是有着严格的限制（利用各种名目）。”……
如果政府无法为所有人提供相同的照顾，那它也不能只提供给某些人某些照顾。于是导致一个无法避免的难题，即在这种情况下政府只好什么照顾都不提供……
健康权的本质让我们不能以传统的、以人的自主性为核心概念的法律架构来看这个问题，我们需要的是一种新的、以人类互赖互助为本的分析架构。一个健康的生命有赖于整个社会环境：空气和饮水的质量，以及国家为了公共利益而维持的卫生环境；人际间的关怀程度也和个人健康高度相关；医疗机构提供的正式诊疗与照顾；患者的家人、朋友、小区所提供的非正式医疗关怀也同等重要。正如同哈佛大学法学教授米诺（Martha Minow）所言：“互相倚赖并不是一种理想，而是一个不可逃避的事实。有限的资源让我们不得不相互迁就。谁能够用洗肾设备？谁应该先得到肾脏移植？”……
传统的权利分析模式因此必须做出调整，我们必须规划出一种宏观的宪法架构，以处理同样有资格的人彼此竞争有限资源时该怎么办的问题。当某种权利必然是分享的、互相依存的时候，我们必须在平均分配给所有人或是给予少数有特别需求的人之间取得平衡，而这样的做法并不能算是限制了这种权利……
不论生命权在南非被如何定义，事实上不可能有任何一种宪法权利可以强大到能够排除死亡之发生。正如同美国联邦最高法院的约翰·保罗·史蒂文斯大法官（John Paul Stevens）所言：“死亡是生命的一部分，死亡是生命的完成，而非与之对立。然而，我们能做的是与死亡和解，面对它而能处之泰然。”这是我们该用来面对本案的精神。以人为方法来延续生命的稀少资源在此需挪为他用，而我们必须做出这个痛苦的选择……
