判决书不能暗示某一方是性喜标新立异、惹是生非的煽动者，或暗示另一方是食古不化的老顽固。你若一旦开始以“好人”、“坏人”来区分这些宪法服务的对象，那我想你就已经脱离宪法的初衷了。
楔子：同志大游行
那是1991年11月的某日，那时我还不是法官，而且，我正流着满身汗。毕竟这是经过二十四年的流放之后，我又再度开车驶往开普敦市区，我的背都湿了。11月的开普敦正值酷暑，而这也几乎是我在莫桑比克差点被南非的国安机关放置汽车炸弹给暗杀之后，首度自己开车。只用一只手握着方向盘让我既紧张又害怕。我冒冷汗的原因之一是对路感到陌生，太多新辟的单行道了，我们被吩咐在“老地方见”，哇！我虽然身为自由斗士，但我根本不知道“老地方”在哪儿。但是，让我冒汗的最主要原因是：我即将参加我生命中第一次的“同志之光”大游行。
我迟到了，我可以想象主办者会说：“好吧，奥比又放我们鸽子了！”前一年，他们曾经在约翰内斯堡办过游行，因为我一向反对人们对性倾向的歧视，这种广为人知的立场，使我受邀参加这次游行。但是到了游行当天，我只能向主办单位说抱歉，因为我要去参加一场异性恋婚礼，所幸这对新人都是名人，所以主办单位应该不至于认为我在找借口吧……但是同样的事情如果又发生第二次的话，他们会怎么想呢？
猛然，我在市中心看到游行队伍冲我而来，我不知道车子该停哪儿，所以我钻进圣乔治大教堂（St George’s Cathedral）的停车场，大主教应该会赦免我这唯一一次的违规停车吧？我看着游行队伍，最前头的海报写着：“吸就好，可别吞下去”，我想说：“惨了，明天我大概就会上报了吧！”为什么我不能拿着像是“我是异性恋，我挺同性恋”这样的牌子就好呢？为什么游行队伍没有分出一区给像我这样的支持者呢？但是这个念头一闪而过，随之而来的是我对自己的尴尬感到的羞愧，我想我在汽车炸弹攻击之后仍旧不够勇敢，所以我笨拙地迈开大步，跟上游行队伍。我看到我在法学研讨会上认识的爱德温·卡梅隆[1]教授，所以我走到他旁边。这时，一股美妙的感觉朝着我排山倒海席卷而来，我跨越了藩篱，而且感到自豪，我在游行队伍中感到如此自在，完全地融入了他们之中。
我们又走了大约二十分钟，直到游行的终点—绿意盎然的“瓦尔公园”（Waal Park），这儿曾经是我童年时的游乐场。游行者即席召开了一场会议，人不多，大约两百个吧，我有点儿焦虑，因为那天稍晚我还要赶去参加另一场会议，他们要我当会议前段的讲者。我的脑中首先浮现童年时在此公园的欢乐时光，接着，脑海中的画面也出现当时这公园里“仅限白人”的牌子。这些都还是可见的标示，但是还有暗藏的“仅限异性恋”的不成文规定。异性恋情侣可以牵手、拥抱、在公园里自在地表现他们之间的爱意，但是同性恋情侣都知道，如果他们这么做，只会引来警察盘查。我与现场群众分享这段回忆，我说，男同性恋、女同性恋的平等对于一个长期无法享受充分民权的社会而言，是很重要的，而且它的意义绝不只如此，这对整个国家都是重要的，因为我们就是一个多元族群融合而成的国家。差异性就是南非的基本特色，我们如何处理彼此之间的差异性，将决定这个国家是否能繁荣壮大。所以，这场游行引发我们思考几个问题，在摆脱了对某些族群造成伤害的种族隔离政策之后，这是我们下一个重要的课题。新民主宪法应该致力于促成一个开放社会，而这也正是开放社会的核心。说完，我赶紧开车赶往下一个行程。
非洲基督徒法律人协会
游行拉开的序幕在2005年出现后续。我们这些宪法法院的大法官召开了会议，首席大法官皮斯·蓝加说他收到“非洲基督徒法律人协会”的信，他们将在约翰内斯堡召开会议，所以邀请皮斯参加开幕仪式。但那是法院休庭期间，而皮斯已经计划前往斐济协助该国处理宪政危机，他问有没有人可以代他出席？同事们面面相觑，没有志愿者。最后，我试探性地举起手说：“皮斯，我那时候会在这里，我可以去，但我想我并不是参加这个会议最适当的人选。”他摇摇头说：“不！你‘正是’最佳人选。”皮斯是牧师的孩子、是基督徒，是法律人，同时更是非洲裔，不过我猜他并不想以这种“政治正确”的身份出席。我最后同意代表宪法法院和首席大法官出席该会议，欢迎由非洲各地前来与会的法律同业。
几周之后我开车前往会场，这回我没有流汗，因为当时并不是盛暑，但是我感到紧绷和紧张，一路想着我待会儿的开幕致词。当我看到满屋子来自非洲各地的绅士淑女穿着非洲各地的传统服饰时，我没那么紧张了，多元社会的展现总是能温暖我的心。不过我还是有点儿不自在，因为我不想只是发表个客套的开幕欢迎词，聚在这里的人都是社会的良心，我应该代表健全、活跃、以捍卫我国新宪法为宗旨的宪法法院，传达给他们一个“真正”的欢迎词，毕竟我们这部代价不菲、意义深远的新宪法是在突破重重困难之后才写成的。当然我的致词也应该把我们这份工作的精神和本质，跟与会者的信仰联结在一起。我环顾四周，我知道该怎么开场了。
我想告诉听众，1994年在曼德拉的监誓之下，我宣誓成为宪法法院大法官时内心的天人交战。所以，轮到我走上台时，我说明在宣誓成为大法官时，首先要无惧、无私地高举宪法，并承诺成为全民的大法官，之后有两种方式可以确认宣誓：一是说“我确认”就好，或是你也可以高举右手说：“愿主帮助我。”在这两种方式之间选择，对我而言是个道德上的难题，我出身于一个非常、非常“不宗教”的家庭。我的父母曾经和他们的父母就宗教问题起争执。他们要么相信一套根深蒂固的教条，要么相信一套修正过后的意识形态与规范原则，彼此互不妥协。后续的影响给我的童年留下了不好的回忆，在我就读的学校中，信仰基督教和犹太教的学生各半，而我（一个犹太人）是唯一一个信仰不太虔诚、不太奉行敬拜的犹太人。我当时觉得，如果我只是为了不要被孤立而假装信教，那是对我自己的不尊重、对我的良知的不尊重，而且最重要的—假如神存在的话—也是对神的不尊重。
结果是，在我的童年阶段，我其实是靠着对信仰的疑问和信仰的中心—即建构“你是谁”这个问题来塑造自己的良知的。事实上，在我的心智成长期，那时候南非的种族不平等对我而言不太算一个难解的问题，我的母亲为一位非洲领袖摩西·考塔尼[2]打字，年幼的我就觉得不平等是邪恶的。但是探索自我内在对神的感觉，以及拒绝假装是信徒，对我而言却很艰难。这样的成长环境种下我一生都尊重所有信仰的种子。虽然被问到这个问题时，我自称为无信仰者，但其实我有一套很强烈的信仰。我自己的世界观从许多面向来说，都有很强烈的精神性，而且有一套完整的伦理意涵。这些信仰影响我生活的各个层面，影响我的婚姻对象，影响我住在哪里，最终甚至影响我的生理外观，但它们并不是出于对宗教的信仰，也不以任何有组织的宗教形态显现。
我告诉观众，因为我持续不断地在思索与良知有关的问题，我得以在1990年代的宪政协商时，为许多人认为难以处理的问题提出解答，即宪法概论中的遣词用字。许多参与协商的人认为宪法概论必须以下列这些字开头：“谦卑地献给全能的上帝”。有百分之七十的南非人自认为算是虔诚的基督徒，而南非也有百分之五强的伊斯兰教徒或印度教徒，与为数众多的犹太教徒和其他信仰的人民。对后者而言，这份最应慎重的公领域文件，如果没有纳入他们的信仰，价值将大打折扣。但如果少了这些字，对这个国家的大多数人口来说，这份文件就无法引发他们内心的共鸣。另一方面，对那些自幼没有宗教信仰，或是宗教信仰不那么明确的人而言，如果这份理应最世俗、最以人为本、最凭人力诞生的文件，结果却是以这种宗教性的语句开头，应该会让人感到十分不快。我马上就想到一个解决方案，我说：“在开会之前，我们（当时我在非洲人国民大会的宪法委员会）唱了赞美诗—Nkosi Sikelel’ iAfrika[3]，我们将这首歌当成被压迫人民的圣歌、歌颂国家的希望之歌。不论是黑人或白人、有信仰者或无信仰者，我们一起唱了这首歌，它是我们的未来之歌。就在宪法中以南非的十一种官方语言加入这些话吧—‘Nkosi Sikelel’ iAfrika, God Seën Suid-Afrika, God Bless Africa’。”我的提议被接受了，这些话成为团结我们这个分裂国家的黏着剂，而不像信仰，可能会分化我们的人民。现在，你会听到我们的橄榄球代表队—不分白人或黑人的队员—一起唱国歌，而且正确的唱出“Nkosi Sikelel’ iAfrika”。有宗教信仰的人觉得国歌更肯定了他们信仰的重要性，而没有宗教信仰的人，基于我们的历史、基于我们国家的融合元素，也接受了这首歌作为南非的国歌。
我和所有“非洲基督徒法律人协会”的与会代表分享这段往事，然后回到神圣的大法官宣誓。宣誓顺序按照姓氏的字母顺序排列，我刚好排在最后。前面已经用了官方语言中的五种。而我当时在思索的难题是：轮到我宣誓的时候，我该怎么做？如果照着我儿时发展的道德良知，如果要忠于我的成长背景、我的信仰，我应该说“我确认”就好。然而在这个最特别的场合，我想我有必要举起我的右边断臂，为了那些未能活着看到自由降临的朋友，我必须举起这段残肢：他们是露思·法斯特、乔·加比（Joe Gqabi）、路克司马特·所望德（Looksmart Solwande）、伊利亚·罗萨（Elija Loza），他们都因暗杀或酷刑折磨而英年早逝。这段不完整的手臂是我全身最肃穆的部位，举起它代表我的宣誓（“adjuration”—如果容我使用这个法律术语）具有最深刻的意义和内涵—我将以无惧无私的态度守护宪法。所以，我举起右手说：“愿主帮助我。”所有“非洲基督徒法律人协会”的来宾听到这里，都起立为我鼓掌欢呼。后面几位致词者不断引述我的故事。这让我困惑了，我才刚对最虔诚的信徒说我不信教，怎么他们对我致上如此敬意呢？
隔天早上，大约有七十五位前一天的与会者来参观宪法法院，我花了两个小时为他们导览我办公的这栋美丽建筑。我很乐意当他们的导游，这群人和我同样来自非洲，都是法律人，可惜我必须赶往下个会议了。（我似乎总是在会议之间赶场，我一度以为真正的“自由”就是不必再开会的自由，难道是我理解错误了吗？）我已经迟到了。下一场集会在附近的旧女子监狱，现在它是历史景点，同时也是“性别平等委员会”（Commission for Gender Equality）的办公室。但当我和他们道别时，他们包围住我说：“拜托，您还不能离开，我们要为您祷告。”祷告分短、中、长三种，长的祷告不只为我祈福，内容也包括许多这些教徒对世界的信仰。我被这漫长的祷告词感动了，因为这就是我身边这群人的价值体系真诚交流之后的成果。他们发自内心地祝福我一切顺利。当祷告结束，我要赶场时又被拦住了，他们说：“您不能走，我们必须为您行按手礼。”[4]和超过七十五个人行按手礼要花点时间，好不容易全部的人都进行完了，我终于可以赶往旧女子监狱。
我举这个故事为例是因为在宪法法院处理过的众多案子中，同性恋婚姻最能驱使我积极思索生命和法律之间的奇妙关联。我们有文本、有宪法，我们担负着明确的责任，必须守护宪法。然而要把宪法套到个案上，有许多不同的方式。我所思索的是，要如何把两种貌似对立的不同经验（它们代表了两种极端、冲突的来源的力量），在我所撰写的判决书中，各自都能发声。
“标新立异”与“食古不化”的战争？
首席大法官曾要我草拟宪法法院的首份判决书。就我记忆所及，在草拟判决书时，我从来不曾刻意提起过上述任何一次经历。然而经历就是经历，经历会变成你的一部分，它会塑造你的回答和反应、你的直觉、你在不同却各自有理的法律论证之间的选择，而这最终会造成不同的结果。在我意识的深处，我亟欲找到对两个族群都有建设性的解答：男同性恋、女同性恋社群渴望自由、不受束缚、挣脱枷锁、享受完全的人权；而虔诚的信仰者（这是族群中的一个大团体）则认为承认同性恋婚姻是受到诅咒的，是会导致天下大乱、贻害人间的。判决书必须试着与两方公平地对话。判决书不能暗示某一方是性喜标新立异、惹是生非的煽动者，或暗示另一方是食古不化的老顽固（双方的辩护人有时会用这些字眼描述对方、模糊焦点）。你若一旦开始以“好人”、“坏人”来区分这些宪法服务的对象，那我想你就已经脱离宪法的初衷了。终极目标是为了要发现每个人身上的人性、正直、诚实，也是为了在你回复之后，能让每个人都说：“我了解判决的内容。我对于结果感到强烈的质疑。但是判决的确在乎了我的想法、我的立场，也把我的信念列入考虑，尊重我的良知和尊严；我没有被一个号称从头到尾完全中立的过程强迫接受一个答案。我的信念、价值观、看法，都被严肃地、确实地、认真地看待。”
在我早期写过的判决书中，曾经处理过某些宗教团体的案件。他们主张，因为特殊的教义，他们应该不受某些政府法律的一般条款的限制。在美国、英国和南非做研究时，我曾在学者们的论文中感受到强烈的愤怒，他们之中有许多人既是虔诚的教徒，也是激进的社会改革者。伤他们最深的，是他们觉察到在主流的法学作品中，一切不能被合理性（rationality）与公共理性（public reason）解释的，就不能被思想进步的精英接受，也就不能被纳入公领域之中。但另一方面，宗教则被隔离到一个小角落，不管人们究竟相信什么，都可以自由自在地追寻他们以为是宗教的东西。他们认为这是把宗教从公领域中驱逐出去，因而表示反对。所以本案对我而言，最难的部分不是技术性的，而是要严肃面对宗教是公共生活的一部分，而且要让男同性恋、女同性恋社群和宗教团体，都认为判决是衡平、符合原则，并且确实合理的。每个人都应该感到自己的主张和信念确实被审慎地放入宪法中考虑了。这是他们的权利。
芙莉女士和蒙思女士
玛丽·芙莉（Marie Fourie）和塞西莉亚·蒙思（Cecelia Bonthuys）告诉宪法法院一个简单的故事。她们相遇、互相吸引、开始约会，现在已经同居十年了。双方的朋友都把她们当情侣，而她们也决定结婚。婚姻官（Marriage Officer）说他个人很愿意祝福她们的婚姻，但有个难以克服的问题：誓言。她们必须要宣读的誓言文字是这样的：“你，某甲，愿意让某乙成为你的合法丈夫（妻子）吗？”婚姻官认为“丈夫”、“妻子”这两个名词让他无法办理这桩婚姻。这对情侣告上高等法院，碰上了一位算是有同理心的法官。法官同意宪法禁止种种歧视，其中当然也包括对性倾向的歧视，这就跟对身体残障、种族、肤色、教义、国籍、出生、婚姻状况的歧视如出一辙。宪法条文都在那儿。但只要法规没有删修，他就无法命令婚姻官让芙莉女士和蒙思女士合法结婚。所以两位又上诉到最高上诉法院。最高上诉法院的一个判决让她们获得了小小的胜利。这是由爱德温·卡梅隆法官—也就是我在开普敦游行时碰到的法官—所写的。他的判决书指出，法规造成了同性恋婚姻的障碍，不过法规允许由教会官员担任婚姻官，并根据他们自己宗教的信条为人证婚；而且的确也有些同性恋教会。即使教会的神职人员尚未被家庭事务部部长（Minister for Home Affairs）任命为婚姻官，但在可预见的未来，他们将被赋予这项权力。影响所及，便是开启了未来庆祝同性恋婚姻合法化的小窗。
与此同时，“同性恋计划”（Gay and Lesbian Project）有一个挑战法规合宪性（该法规拒绝承认同性恋婚姻的权利）的案子正在约翰内斯堡高等法院审理。高等法院法官决定暂缓庭期，直到宪法法院对（前述）芙莉案的上诉做出判决，所以该案的文件也送到宪法法院来。我们决定将两案一同审理。
法庭挤得水泄不通，有许多来自国际媒体的记者，也有同性恋婚姻的支持者和反对者。有时候双方律师显得情绪化，但大多时间双方都很克制。芙莉女士及“同性恋计划”的律师主张普通法和《婚姻法》（Marriage Act）歧视同性恋配偶，宪法法院应该发展判例，形成普通法，并在法规中使用“配偶”（spouse）这个中性的词汇，让同性恋配偶也能合法结婚。代表政府的律师则辩称：法规或许有“空白”（缺漏），但即使普通法和《婚姻法》条文确实存在歧视，也必须寻求民意，且补救方式应该是经由国会，而非宪法法院。代表天主教教会和“生命医师协会”（Doctors for Life）上诉的“法院之友”（Amici curiae）则强烈主张婚姻是为了确保人类的繁衍，这点应该受到保障，这是自古以来的宗教组织的立场。
我们有十一位大法官审理此案，我认为我并不适合公开我们内部的辩论。不论对于任何法院，保密与合作都是正常运作的必要条件。我也不能为我们最终的决定辩护，甚至描绘我们经历的脑力激荡。判决书无疑是具有公共意义的公开文件。法官不语，所有的一切都在判决书中。我所能说的是，最终的判决花了几个月的时间。通常，宪法法院在处理这种复杂问题时，可能花上三到五倍的时间来研讨，以确保所有大法官的看法都列入考虑。这么做的目的是要尽可能地达成原则性的共识。我可以提供一些指标，以便大家更容易了解主要争点。读者可以在本章的最后读到判决书的原文，并自己判断我前面提到的我对于两种不同社群的互动经验，是否可以在判决书中找到响应。
阅读判决书时你将会发现，我们并没有引用美国佛蒙特州、马萨诸塞州、加拿大、英国等地的法院关于同性恋婚姻的判决。这个争议在全球各国蔓延，对立双方在各地法庭的论调也都大同小异。阅读这些数据的帮助很大，不过最后，既然我们的宪法条文各不相同，这些参考案例中的复杂论点并不是我们做决定时的焦点。对我们做成本案判决最有帮助的是丰富的南非法律资料（其中讨论了宪法中禁止性倾向歧视的平等意义），以及有关南非社会中家庭之组成方式有多么多元的相关数据。
性倾向
在南非，构成歧视罪是相对简单的事情。宪法中明确禁止对性倾向的歧视。宪法法院曾经处理过五个此类歧视案子。第一个案例中，我们取消了鸡奸罪（crime of sodomy）。第二个案例是家庭事务部案（Home Affairs case），处理的是移民法中，外国人同性恋伴侣在南非的权利问题，这些外籍同性恋伴侣的权利等同于外籍配偶（妻子和丈夫）所享有的权利吗？外籍夫妻在南非享有两项好处：工作不需特别许可，可以入境南非并申请成为南非居民。宪法法院判定，《移民法》（Immigration Act）未提供这些福利给外籍同性恋伴侣，已经构成歧视。然而，没有必要对该法准许异性恋者结婚的规定进行修法，该法违宪并非是因为已规定的内容，而是因为有所遗漏，用法律术语来说，就是“涵盖不足”（under-inclusive）。所以为了达到平等，宪法法院破天荒地在当时就拟定补充条款。我们在法规原文的“配偶”（spouse）后面加上“或同性的生活伴侣”（life partner in same-sex relationship）。同时也在判决书中定义这些词汇，并交由家庭事务部决定如何具体执行。
在日后的案子中，我们认同凯西·萨奇韦尔（Kathy Satchwell）法官的主张，她认为她的女同性恋伴侣应该和婚姻关系中的配偶一样，可以领取抚恤金。在下一个案子里，一位法官的女同性恋伴侣收养了一对双胞胎，并寻求她对子女的平等亲权，我们的判决认为《收养法》（Adoption Act）阻止同性恋取得这种平等地位，是违宪的—这个规定不仅对该位女士构成歧视，也违背了对小孩的最大利益。下一个类似的判决是关于对试管婴儿的亲权。
我所写的判决书引用了这几个案子。我也花了不少篇幅强调南非家庭组成的多样性，在过去有很长一段时间，南非只承认基督教式的婚姻（在当时当然是指异性恋婚姻）。所以伊斯兰教的婚姻并没有法律地位，因为他们可能实行一夫多妻制，结果便是，同一个男人的英国籍妻子具有法律地位，但印度籍妻子却没有。当甘地对抗这些制度、当人们自愿入监以示抗议时，他正是在说我们的母亲和我们的姊妹，正如他所说的，女性只能用虔诚的信仰当做武器，她们可能做出比男性更大的牺牲—入监只因为她们是妾，而且她们的小孩没有法律地位。而非洲传统习俗下的婚姻—这是南非最常见的婚姻—则几乎完全没有地位。所以，不同的婚姻形态，人们共同生活、表达亲昵和缔结人际网络的多样性，在这份判决书中都有所着墨。
歧视的起源
即使我们承认我们先前的判例和历史显示过去的确存在着对同性恋配偶的歧视，接下来还有两个问题：究竟歧视从何而来？宪法法院可以直接提供补救、还是应该交给国会呢？为响应这个问题，可以有两个考虑。主要考虑是，宪法法院不能以剧烈的手段侵入大众文化，创造同性恋婚姻对于人们在过去几世纪以来习以为常的风俗和法律来说变化太大了。这理当属于国会的立法权。宪法法院的职权极限绝对只有宣布法律有疏失，并交由国会修法补正。次要考虑是，即使同性恋配偶之间的财产、继承、租赁、抚恤金等关系应受法律规范，这并不意味着新的法定关系应该比照婚姻关系。直接用“婚姻”（marriage）这个词，必须面对来自生物学、历史、宗教和法律的许多疑虑。
这份判决书的结构环绕着相关案件中出现过的歧视。判决书指出：对于同性恋配偶，法律并没有给予他／她们与异性恋配偶相同的身份、权利和义务，因此造成了不公平。身份的问题是一大重点。婚姻包含有形的和无形的东西。结婚会有婚礼，会有周年纪念，和社会上种种与婚姻有关的习俗。有人主张承认同性恋伴侣之间的爱、亲密关系，以及社会大众对同性恋伴侣的认同，将会贬低婚姻的意义。但这样的说法会深深刺伤同性恋伴侣的尊严。
判决书的一个脚注指出：其实有些激进、想法跳跃的论者认为：“我们不想复制异性恋之间的婚姻关系，这种关系太压抑了，而且也太注重财产关系了，那不是我们想要的。”但是一旦这场战争开始，大量来自男同性恋、女同性恋的声音还是极力争取可以结婚的权利。因为婚姻强烈的象征意义，同性恋伴侣选择是否走入婚姻的权利就成了一个试金石，同性恋婚姻将代表他／她们取得完全的法律地位，也具备了与众人举办喜宴同庆的机会（当然，他／她们也因而将要面对不幸的离婚）。
一旦确立了歧视的性质，接下来必须要处理的就是如何补救法条疏失。应该由宪法法院直接补救吗？还是应该让国会来负责呢？
我的同事凯特·欧瑞冈大法官—恰巧她曾就读女子教会学校—认为该法明显违反基本人权。因此她认为宪法法院必须要革新普通法，普通法当时仍依循英国法的海德告海德案（Hyde v Hyde）中的定义，亦即，婚姻是一男一女共同生活的结合。在她看来，宪法法院应该修正前述定义，让新定义和我国的宪法接轨。新条文应该是：“婚姻是两个人共同生活的结合”。她还认为：我们应该依循我们在家庭事务部案中的立场，将《婚姻法》的誓词改为中性字句（“你，某甲，愿意让某乙成为你的合法丈夫、妻子，或配偶（or spouse）吗？”）。若是国会对这样的法条文字不满意，国会议员应该将法条修正为国会认可的字句，只要国会表示出对宪法法院在宪法议题上的尊重就行了。她提议的补救方式非常简单，当下就可以完成，而且也有不少前例。她认为，宪法法院可以直接赋予同性恋婚姻的权利，不必等国会介入。
不过，有十位大法官认为国会在此议题上应该直接参与。国会和宪法法院同样有着守护宪法的责任，这是国会议员们宣誓就职时所承诺的—不论他们是举起右手发誓，或是以口头承诺。宪法人权法案必须要受到政府各部门的支持、保护、捍卫，其中包括国会。国会甚至可以说是最重要的一环。让国会参与，能够确保是与全南非国民对话，也就是让全国一起参与、一起面对相关议题。所以宪法法院的多数意见认为国会应在一年内完成修法，如果国会未完成，誓词中的“或配偶”将被自动写入《婚姻法》的条文。
最后的结果让国会有机会决定“如何”消弭歧视，而非“是否”应该消弭歧视。这样的机会鼓励国会走出议事殿堂，与全国人民就此议题进行对话。而不论是在处理歧视的本质或是法规的修正问题，这份判决书都提供了为数不少的澄清和警示。
当神圣与世俗相遇
这份判决主要的关怀之一是如何确保神圣与世俗可以在同一个公共领域中和平共存。判决书中建议的答案并不是将世俗的公领域和神圣的私领域区分开来。相反的，我们接受宗教是公领域生活的一部分，宗教对数以百万计的人民具有意义，这些信徒在为自由奋斗的过程中各有立场，在同性恋婚姻一事上亦然。该判决明确指出，《婚姻法》必须完全保障各宗教、信仰、教派依其各自教规所行的婚姻仪式。判决书的任何段落都不会强迫他们以违反自身宗教的形式举行婚礼，各种宗教信仰都受到《婚姻法》及宪法的保障，宗教自由是所有人享有的权利之一。也许各宗教内部有对教义的不同观点和争论，但这是各宗教的自治事项，而非由国家来决定该怎么做。
这份判决强调，宗教事宜要严肃处理，而且人民的信仰应该被视为公领域的一部分，并受到尊重。但是法律也必须承认男、女同性恋配偶具有不可挑战的、不容置疑的权利，可以在国家的支持之下以公开方式庆祝，法律也应该承认他／她们的关系、亲密行为、对彼此的爱和感觉，这些都是他／她们受到宪法保障的人权。而国会所要做的，就只剩下决定并规范形式细节，让同性恋们能享有平等权利。
葡萄园还是墓园的平等？
接下来要处理的问题是如何达到平等的问题？是应该达到墓园里的平等，还是葡萄园里的平等呢？这是我的同事劳瑞·阿克曼（Laurie Ackermann）在之前的同性恋权利案子中，引述一位美国作家的话所提出的观念。消除不平等可以透过“铲除”来达到（进入墓园），也可以透过“升华”来达到（进入葡萄园）。美国的平等保护法很重视确保每个人在类似领域都会受到相同的待遇：从形式上来说，不论是铲除还是升华都符合宪法要求的平等。而这位美国作家想要找到一个原则来判断何时该用铲除法、何时该用升华法以达到平等。最后，他主张终结不平等的方式应该以宪法原则为本，即怎样才是促进宪法原则最好的方式。
在同性恋配偶的问题上，并没有法律明显排除他／她们的权利，也没有法律采取差别待遇，他／她们根本是被遗忘了。因此《婚姻法》并没有明文规定“男、女同性恋不适用本法”。他／她们可以结婚，只是必须和异性结婚！《婚姻法》的问题是“涵盖不足”，也就是做得不够。补救之道难道是废弃整部《婚姻法》吗？你能想象南非宪法法院因为同性恋不能结婚，而宣布整部《婚姻法》无效吗？事实上，“南非法律改革委员会”（South African Law Reform Commission）的确曾经提出过这样的建议，他们建议改成人人适用的“民事结合”（civil unions），而将“婚姻”留给宗教团体。如果你想“结婚”，就到寺庙、清真寺或天主教堂办理结婚，国家不会涉入。国家在这件事的角色仅限于提供民法仪式，庆祝一桩民事结合。虽然这个建议很合逻辑，但支持度却不高。男同性恋、女同性恋伴侣会怎么想？他们只想和“一般人”一样自然的结婚，却发现已经没有“婚姻”这档事了？异性恋者又会怎么想呢？过去婚姻是再自然不过的了，但现在因为这些讨厌的家伙和他们的游说团体，异性恋者连结婚都不能了吗？这是平等，但却不是让人欢喜接受的平等。宪法人权法案要求的尊重是指让每个人都能从枷锁中获得解放，而不是想要让每个人都心怀相同程度的不满。我们必须要强调的是，达到平等的意涵是指身份、机会以及社会上认为重要的事物的平等。所以在这个案子中，我们要的是葡萄园式的平等。大家绝对不希望我们挑选的补救方式引发后续无止境的宪法诉讼。
隔离但平等？
判决中另外提到的一般指导原则，是“隔离但平等”（separate but equal）[5]主义。有人建议我们使用英国式的“民事伴侣”（civil partnership）[6]方式处理此案，因为英国没有用到“婚姻”一词。英国以“民事伴侣”的方式，让同性恋伴侣能够以法定方式处理财产分配、继承、租赁等实际问题。但是我们知道，如此一来也不会影响历史悠久的“婚姻”。“隔离但平等”不仅在美国造成了剧烈而悲痛的历史，在南非也是如此。在1930年代，曾经发生过印度裔的人民抗议在邮局里他们不能在白人排队的柜台排队，当时南非的终审法院—也就是上诉法院—做出了一个荒谬的判决。四位法官中有三位没看出问题：其实不管在哪一个柜台，邮局的服务都是一样的。只有一位法官—牛津大学出身、自认是社会学家、出过权威性刑法教科书的加德纳（Gardiner）法官看出问题，他说：“这些人的尊严受到践踏，这不只是邮局的服务好坏的问题。”
三十年之后，奥利弗·坦博，他当时是曼德拉的法律事务所合伙人，之后又成为非洲人国民大会流亡政府的代理主席，被要求向一位地方法官敬礼，而他所在的位置是专门保留给非欧洲人律师的。但坦博拒绝了，于是审理过程不得不中断。而在下一次审讯中，他的助手戈弗雷·皮特杰（Godfrey Pitje）也拒绝这个要求。（我后来听说坦博当时有地下工作，因此不能冒任何进监牢的风险，所以他的助手同意暂代他。）这位助手被判藐视法庭。这案子最后来到上诉法院，首席大法官认为不论来自律师界的哪一个部分，这位助手都应该向地方法官敬礼，所以维持罚款判决。
殷鉴不远，南非的历史显示隔离其实都是歧视的产物，目的是排除某些族群。国会必须意识到这点，而非制造另一种名为“平等”，实为“隔离”的制度。
在本案中，各国媒体报道了南非宪法法院赋予同性恋配偶结婚的权利，并给予国会一年的时间来进行必要的修法。这是在我的人生中，照片第二次被登在《纽约时报》上。第一次是汽车炸弹事件后我在伦敦医院复健，全身包着绷带。这回，照片上的我穿着绿色的法袍，我的两旁与后方是我的同事及助理。
国会称职地举办了多场公听会。有许多对同性恋婚姻的强烈攻击，且只有少数人为同性恋婚姻发声。尖锐的恐同症言论都被记录下来，但如果我们的社会有恐同症，公开的讨论总比视而不见、不处理要好。经过一番深思熟虑，“南非教会委员会”（South African Council of Churches）发表一份声明，表示他们透彻地研究了判决书，并赞扬该判决有着所罗门王的智慧，这点特别让我感到高兴，因为我老爸的名字就叫所罗门·萨克斯（Solomon Sachs）。
国会的参与
在任何案件上，我们都给予国会一年的时间进行必要的修法。这是宪法赋予宪法法院的权力：宣布违宪，然后给予一段时间的缓冲以进行必要的修正。我们并不希望如果《婚姻法》在一年之后没有修法，就因违宪而被宣告无效，那将是场灾难。所以我们在判决书中指明，若是国会未能在一年之内完成修法，“或配偶”三个字将自动被写入法条，这也是修正《婚姻法》之歧视的一种方式，可以说是预留退路。就在一年期限即将届满的前几天，国会通过了《民事结合法》（Civil Union Act）。这和英国的《民事伴侣法》（Civil Partnership Act）有何差异呢？不只是因为它选用了“结合”（union）这个词汇，而且，在同性恋举行婚姻时，新人的誓词可以说“我和你进行民事结合”，或是新人喜欢的话，他／她们可以说“我和你结婚”。《民事结合法》使用了“结婚”（marry）这个词。
国会为了维持合理的弹性设立了一项但书，即在《民事结合法》的规定之下，婚姻官不必被迫为所有婚姻形式证婚。基于自身的宗教信仰、教义，婚姻官若是对同性恋婚姻发自内心地不表赞同，可以申请回避为其证婚。毕竟，被一个不甘不愿的婚姻官证婚可不是一个好的开始。原则上，国家应该采取合理措施，以避免虔诚的宗教信徒在守法或守教规上面临困难的抉择。重要的是，国家应聘请对新宪法价值感到心悦诚服的人，使其可以高高兴兴地，而非满怀怒火地为同性恋配偶证婚。这也许会多花一点时间，但我们找到了这样的婚姻官，他们能够诚恳、庄重地主持同性恋婚姻，使之成为这片土地上的法律的一部分。
最终，我想重申宪法法院应该尽一切可能寻找与整个国家的人民对话的机会。法院判决的目的不是要透过一个二分法的选择，把国人区隔为激进派和反动派、自由派和保守派，更不是要让裂痕更深，造成人民与法院誓不两立。法院应该找到一种与宪法精神契合的对话方式，并让人民发自内心地说：“我对本案结果不是非常满意，但我知道宪法法院这么判的原因。我知道我的意见也被纳入考虑，也许下一次我就是胜诉的一方了。总结来说，我真正感受到在新南非宪法的保障下做一个南非人的意义了。”
终曲，以及终曲的终曲
所以，我以终曲作结，再用另一个终曲为终曲作结。就在新法公布施行之后几周，时序正当1月，我正在开车前往开普敦的科斯坦博斯植物园（Kirstenbosch Botanical Gardens）的路上，那是坦伯山（Table Mountain）边的美丽花园，也是我所知道最适合一家大小同乐的地方。我有点迷路，然后我看到一个简单的箭头路标：“往艾美和珍的婚礼会场”。我的心怦怦跳，因为这个指标是如此简单、如此一般、如此地稀松平常。珍是南非人，和美籍伴侣艾美同住在华盛顿。她说她是用电话预约场地的，婚礼前几天，她觉得应该告知经理她们要举办的是女同性恋婚礼，电话另一头的女性经理响应：“太棒了！你们是第一对，我真高兴你们决定在这里举办婚礼！”
终曲的终曲则是，不久之后，媒体大幅报道查基·艾哈迈德（Zackie Achmat）的婚礼，他是“艾滋病治疗推广运动”的卓越领袖，他的组织致力于改善艾滋病毒携带者的待遇。而他多年的伴侣则恰巧是来自自由邦郊区、一个说南非荷兰语的白人家庭。这时已经是大法官的爱德温·卡梅隆教授被安排为一日婚姻官，来主持这场婚礼。每个人都想收到这场名人婚礼的邀请函。查基和他的伴侣告诉爱德温大法官，他们不想用“婚姻”这个字眼，那太不同志了！爱德温大法官努力说服他们—是人们努力奋斗才争取到婚姻权，这是身份、尊严的象征，这不是冷冰冰的“结合”、“伴侣”等词汇所能取代的。所以最后查基说：“我和你结婚”，他的伴侣也说：“我和你结婚”。接下来就是社交场合啦，大家讨论穿着、食物，有些人上台致词。但其中最令人印象深刻的是，查基伴侣的家庭—来自我国最保守地区的家人—上台致辞时说，如果他们过世的父亲今天也在场，一定会深深以儿子为荣。
[1] 爱德温·卡梅隆（Edwin Cameron），现任南非大法官，同时也是知名法律学者、人权律师。此外，他不但公开自己的同性恋身份，更是第一个勇敢承认自己是艾滋病毒携带者的南非高官。1998年，南非妇女古古·德拉米尼（Gugu Dlamini）因在电台公开自己是艾滋病毒携带者，被人用乱石和尖刀刺杀。这件事带给卡梅隆很大的刺激与鼓舞。三个月后，在知道自己携带病毒十二年后，卡梅隆终于公告世人他也是一个艾滋病患者。在受访时他表示：“如果古古都能说出来，我为什么不能？”
[2] 摩西·考塔尼（Moses Kotane），曾为南非共产党总书记。
[3] 意思为“天佑非洲”。
[4] 基督教的仪式之一，将某人的双手置于另一人的头上。
[5] “隔离但平等”是过去美国种族歧视的一种形式，意指将不同种族在空间上分割开来，为不同种族提供表面上平等的设施或待遇。
[6] 2004年，英国立法通过给予同性恋伴侣几乎所有、但不完全等同于异性恋婚姻的权利。
[判例]
芙莉案—同性恋婚姻合法化
以下摘录自我所撰写的判决书，该判决仅有一位大法官持不同意见。
萨克斯大法官：
差异与平等
平等的意义在于即使有差异，但彼此之间仍有平等的关怀和尊重。平等并不预设要消除或是打压差异。尊重基本人权必须从对我们自身的肯定做起，而非否定。所以，平等并非暗示人人的同等化或均质化，它并非指某种形式较为优越，而另一种形式则应受到贬抑，平等乃是承认并接受彼此之间的差异。或者，至少要知道差异不应导致排他、边缘化或标签化。终极的平等则是人人可以享受到人与人之间的差异为这个社会带来的活力。这个议题大大超出了过去对异性恋的排他性的假设，而这正是目前争议的源头。然而，像在南非这样的国家，承认并接受差异特别重要—在过去几个世纪以来，基于肤色这样的生理特征，我们被划分为优势族群和劣势族群。南非的国民形形色色，因此宪法了解到人类（生理、社会和文化）的多样性，了解保持差异性的权利，并拥抱这个国家的多元性。因此本案的问题不只是消除某个族群过去受到的不公平待遇，而是更迫切需要了解我们的社会是奠基于包容和互相尊重。要测试宽容度，不是找那些原本就与我们相处融洽的人、事、物，而是得和自己所不喜欢的人、事、物进行沟通与和解。
古老的偏见
长久以来的社会偏见与因循守旧的结果是，同性恋配偶无法享受婚姻的好处和责任，但是，这不只是像必将蒸发的晨露一般的小小不便，这代表着法律偷偷摸摸地、残酷地把同性恋视为外来的他者（outsiders），并认为他／她们的亲密关系不像异性恋一样，需要受到肯定和保护。雪上加霜的是，同性恋被当成生物学上的异类，是犯错或误入歧途的人类，和我们的社会格格不入，所以他们不适用我国宪法上对每个人都有受到关怀和尊重之权利的保障。这无异于暗示他／她们对爱、对承诺、对承担责任的能力劣于异性恋配偶。
