法律相当倚赖神秘。正义的本质本身蕴藏着崇高的道德与历史面向。法治、基本权利、司法独立等观念具有崇高、神圣的地位，并吸引人们前仆后继地追随它。
“我写过的每则判决都是谎言。”这是几年前我在多伦多大学演讲的开场白，这话惊醒了许多打瞌睡的听众。我想告诉听众的是，法官在做判决时并不是不带一丝感情地把法律条文按照逻辑顺序理性地堆砌在一起就好。现在，也许我可以稍微调整一下这句话的重点：“我写过的每则判决都透露了一个自相矛盾的谎言。”
身为宪法法院的新成员，每当第一眼看到我所写的判决印制完成时，我心里总是微笑者。判决以一种条理井然、概念清晰、层次分明的叙述方式交代事情。一开始会先说本案争点，接着是该案过去的诉讼过程及特别需要本院解决的事项。接着，它会列出相关的法律原则，将这些原则套用在本案事实之上，最后得出合适的结论。这是一个单纯按表操课的过程，像钟表运行时的滴答声一样，“滴”总是在“答”之前出现。然而实际上，“答”经常比“滴”早出现。事实上，在写作判决词时，我最后落笔的一句话经常变成是判决的开头，用来勾勒出本案的重点所在。
我的判决事实上都是从残缺甚至是混乱的心灵状态开始，这和最终呈现的判决中清晰明了的表达方式可说是大异其趣。判决中的形式逻辑其实都无可避免地掺杂了大量灵光乍现的直觉判断，以及自由奔放、飘移不定的感性元素。有许多次我对判决中那种完全平静，甚至是平淡、冷漠的文字几乎感到愤怒，因为它未能呈现判决过程中出现的热情与激烈的论辩。
我从自身经验学到，法律文书的撰写绝非易事，其主要工作也不是把纯粹的、理性的法律观念与前进的思想结合，然后就能自动抵达完美的逻辑终点。虽然内在的理性是必要的，但这不是全部。判决书的撰拟就像是一趟旅程，始于最具尝试性的大胆想法，经过彻底的怀疑和论辩，最终排除所有的可能错误，获致经得起考验的结论。那些偏颇的甚至是完全错误的尝试则被隐藏了。我曾经对于撰写判决的费心和艰困，感到惊讶不已。
上述的说法并非从法理辩论的角度来进行分析，毋宁是以参与者或观察者的角色，针对我曾经实际经历的过程，提出一些想法。我与个案的第一次接触都是透过阅读当事人提交给宪法法院的诉状。通常我心中对于案件走向会浮现一些直觉反应和暂时的想法。我的助理会准备便条纸，然后我们天马行空的讨论。在那个阶段，我们的主要工作是列出相关的法律问题。接着，在言词辩论的前一晚，我重读诉讼文件，记下我要问律师的问题。开庭时，每当提到某个问题，各种想法和可能的解决方式开始如潮水般涌出，但我会尽力遏制自己不轻易妄下定论。在这个阶段，我还不会要求自己运用特定严格的形式推理程序来思考。我们宪法法院的特色之一就是避免我们被同事的观点过度影响，所以我们在开庭之前并不讨论案情。因此我往往会在言词辩论时，惊艳于其他大法官对诉讼代理人所提出的种种问题：怎么会有这么多我不曾想过的分析角度？而且，经常可见的情形是，套句约翰·弥尔顿（John Milton）的话：我已有的困惑都变得更加混淆。
关于我对法律争点的初步想法通常是“想当然耳”的直觉反应，而非严谨的理性分析，读者并不需要大惊小怪。当一个人会被任命为像南非宪法法院大法官这样的职位时，其直觉已不会是盲目、不专业，或是极为主观的偏见。大法官也不能只是书呆子，或像我过去一样的政治运动参与者，或蹲过监牢，或曾被流放，或是炸弹攻击的受害者。这些生活经历固然在我的生命中占有重要地位，也丰富了我对人世的看法，但只要牵涉到我的法律思维，这些生活经历便会被过滤、转换成一套与时俱进的法律原则，而这是我和其他与我有着完全不同人生历程的人所能共同分享的。
“我写过的每则判决都透露了一个自相矛盾的谎言。”这句话不表示我们应该原谅任何公共生活中的谎言。正如同古希腊人所说“自然界里不容真空”，一个宪政国家也必然拒绝谎言，毫无例外。公开与清白并不只是个人美德，也是同一政体下公民与政府互信的根本基础。所有机关当中最不能说谎、不能造假的，就是司法机构。对于那些轻视司法程序，认为它不过是用虚伪的客观来包装空洞的主观的人，我有一句忠告：人们永远可以怀疑法律的矫揉造作，但绝对不可以对法律可能创造的结果失去信心。
在这里，我只能就我撰写判决的经验来谈。很有可能我的同事们一坐下来就能毫无滞碍地运用理性的论辩法则，像判决所呈现的顺序一样，逐步导出结论。不过，我对此存疑。按照设计原理，宪法法院只处理棘手的争议案件。基本上我们是上诉法院，自己决定是否受理案件，通常会剔除根本不可能胜诉的案件。我们受理各种合理期待下有可能胜诉的上诉案件，他们或许有理由、或许无理由。但他们绝非根本不可能胜诉的案件。就定义而言，我们审理的案件并没有直截了当的答案，大法官们凭良心讲可以选择不同的论理构成来下判决。我们常觉得内心很纠结，我的一位同事很喜欢形容他在做成决定前都像是被“凌迟”一样。说实在的，的确很难想象艰困案件可以简简单单就写出来。
而且，我们也不是一个自满的宪法法院。我们有十一位大法官，进行合议至少必须有八位在场。我们始终都在激荡新的想法，新的解释取径。集体的讨论就像一个大锅炉，在激辩中把我们个人不合宜的主观意见蒸散掉了。每次听到同事们的卓越见解，总是会令我心悦神怡。我们很清楚，我们同时扮演两种角色，一者是作为不分国界、不分时代的法律这一行的传承者，另一者则是在一个既渴望变革也亟需可预测性的国家里，传递崭新宪法思想的推动者。我们每周围着会议桌开会一次、两次、三次，甚至更多，我们随意就坐，接着就开始用一种激烈、有话直说的态度，进行高度专业、审慎的探讨，除了法律人（以及一些教会神职人员）之外，没有人这样的。当我们不断尝试不同的观点时，你几乎可以听到我们大脑运转的声音。会议结束之后，我们寄给同事态度客气但思考锋利的电子邮件。在如此严格的思想交流过程中，我们一开始所抱持的各种主观偏好都将尽可能地包装在专业的法律论述底下。
“我写过的每则判决都透露了一个自相矛盾的谎言。”这句话也不该被解释为我所有的陈述都是不可信的（如此一来我就使自己陷入一个逻辑矛盾，因为这句话本身要求你不要相信它）[1]。这句话的意思仅仅是说，我所撰写的判决在判决汇编或网络上所显现的外观，和真实的思考形成过程之间有巨大的落差。前者只是表象，而后者是一个繁复的规划、创造、解释与形式化的过程。所以，“判决的书写过程就像它所呈现出来的外观一样”，此一预设是错的。所有的彷徨困惑、有时甚至是在某些关键点上的大翻盘，都是在判决书的最终版本中看不到的。所有过程中的交相攻防、反复波折都被抹煞掉了。最后缜密周延的结论是从复杂的过程得来的，但后者却全部被排除在外。简言之，最终的判决形式背叛了其诞生的过程。
结果是一些任教于多伦多大学的政治科学教授解开了这长久以来让我困惑不已的矛盾。多伦多大学安排个别教授每晚邀请访问学者到不同的餐厅用餐，我原本以为这是贴心的安排，让访问学者不必孤单的在旅馆用餐，后来才发现天下真的没有白吃的晚餐：校方安排的晚餐实际上就是研讨会！而且我还发现，当我说明为什么我认为我写的每个判决都是谎言时，政治学教授们的反应一点也不惊慌。“哦，”他们响应，“我们早就知道……这是‘发现的逻辑’（logic of discovery）与‘证立的逻辑’（logic of justification）之间的差异。”照他们的解释，任何科学家都熟知这种差异，好像律师不知道也没什么好大惊小怪的。不论是自然科学或政治学，人们早就知道“发现”是一个特定过程，有着自身的逻辑、自身蕴含的前提，以及因其本质而出现的惊奇。另一方面，“证立”的逻辑，则是基于可受检证的证据以及逻辑推理所导出可重制的结果。证立的结论必须是经由同一方法也可导出的结论。“证立”建立在已经受肯定的确定原理原则之上，而“发现”却是要从确定的事物当中提出不确定的新事物。
在比较成熟的最高法院，法理争议通常不会任意透过新原则的创建来解决，而是根据该法院的判决先例来进行扩张或限缩解释。只有在罕见的状况，才会创造新的原则，带动重大的司法见解进展。然而，以我国而言，宪法法院是新的，宪法也是新的，抑有进者，社会期待我们的宪法法院多去参考各国宪法原理，因此，我们的特色就是不断发展各种创新的原则。我们的主要挑战是为“带来变革的宪法理论”（transformative constitutional jurisprudence）奠下坚实的基础。然而我们这种新设的宪法法院和成熟的最高法院，譬如说和美国联邦最高法院相比，最大的不同在于，我们特别重视各国法院法律推理演进的共通历程。
了解到发现和证立的不同路径之后，我恍然大悟为什么我撰拟判决书的过程如此不安。然而，我在发现（直觉）和证立（逻辑）之间并没有太多选择。证立的含义是，使用特定的、被接受的原则、法规、标准来获致与前述原则、法规、标准一致的结论。一个不能被证立的发现就是不能成立。的确，证立的基础是责任，以及建立在逻辑的绝对性上的原理。因此，一个人不能在直觉—那种基于你的个人生命经验的强烈冲动—和严格的形式化推理之间有太多的选择。
为了严格遵守应有的推理程序，我常常不得不放弃一些最强烈的直觉，放弃我身为法律人具有的敏锐。因此，在关于以刑法禁止卖春和妓院经营是否违反宪法保障自由和隐私权利的问题上，我曾坚定地认为国家有权利规范以性换取酬劳的交易行为，而非将其入罪化。我强烈地相信，企图使用刑法来禁止卖春不只是没有效率，根本就是伪善。正如同肯特里奇爵士[2]这位驰名于约翰内斯堡与伦敦的律师曾经告诉我的，他现在所居住的麦达维尔街在清教徒气氛浓厚的19世纪时以声色场所闻名，英国国会议员会在下班后搭着他们的马车前来寻欢。然而，宪法要求我们在解释人权法案条文时，必须提倡以人性尊严、平等、自由为本的开放民主社会的价值。于是我不得不做大量的研究，了解其他开放民主社会如何以法律处理卖春问题。让我气馁的是，研究结果显示，无论是哪一种处理方式，只有极少数的民主社会采用我最初直觉以为是正确的方式。我被迫重新思考，并接受一个我原本以为最离谱的答案。我所能做的便是指出当国会议员考虑此问题时，可以考虑的方向之一是将卖春除罪化。虽然这观念看似难懂，但唯有除罪化既不至于在法律上承认性交易，也不会以刑法将其入罪，且能够正确地反映社会上存在的分歧意见，并减少执法上的问题。我这个浅陋的法学研究结果都写在乔丹案判决摘录文中。
正是发现与证立之间不同秩序的交互作用，迫使我们这些坐在法官席上的人必须战战兢兢、小心以对（当然也是一种刺激的脑力激荡）。在解决问题的过程中，我们必须殚精竭虑地想方设法，不断变化角度、观点，在发现的逻辑与证立的逻辑之间来回转换。“答”和“滴”两者总不按顺序出现，直到我们有天终于化解了前后的不一致，让原本混乱跳跃的“答滴”、“滴滴滴”、“答答”又恢复成“滴答”、“滴答”、“滴答”。钟表的指针一步接着一步稳稳当当地从六点走到十二点，它的机械设计强迫它永远依循固定的逻辑，然而，我们人类依据脑中奇思幻想与即兴节奏来撰拟判决书。
正是上述古怪的思考与写作习惯，解释了为什么我的判决中最后写的一句话通常恰恰是第一句话：“本案的症结在于……”我都是在把冗长的判决看完之后，才写下这句破题的话，唯有在那一刻我才能够概括全案，并找出串联首尾的关键因素。事实上，我有时会在案子进行到后期才发现，原来关键的因素还被埋没在蜿蜒曲折的幽径之下，呼喊着我的注意。这几乎就像是雕刻家可能会有的感觉，你追求的东西就埋藏在大理石或木材里。而且，也只有在发掘出贯穿首尾的内在逻辑并强化整体的陈述之后，我才有足够的信心写出判决的开场白。此外，我必须说明，我最后所确认的重大基本争点，也就是有待解决的问题，常常和我在初稿里所认定的问题差异很大。
了解到发现的逻辑和证立的逻辑的不同，大大有助于我弄清楚自己撰写判决书的迂回历程。然而，除了要在发现与证立两者之间取得调和之外，我感觉到还有一件事对我的工作也相当重要。我必须加入第三个要素：“说服的逻辑”（logic of persuasion）。
说服建立在证立的基础之上。如果在推理的过程中有遗漏或跳跃，判决就会明显地有瑕疵而无法说服任何人。但是，说服所需要的不仅仅是理性说明。若不是“修辞法”（rhetoric）一词在英文里有负面的意涵，我愿意将说服视为利用修辞法帮判决加分的结果。修辞法是一种使人信服，并将个案中的特殊议题与更普遍的生活经验联结起来的论说方式。特别是它触及了法律经年累月所创造的强大神秘特质。法律并不仅止于理性。人类认知法律意象的核心关键反倒是神秘感。虽然诸如法治与司法独立等概念确实是由技术性的法律规则所建构起来的，但它们不能被当做只是这些规则的加总而已。它们具有超越时空的普遍共鸣和诉求。从而，修辞法的成功之处就在于它能够将本杰明·卡多索[3]所说的粗糙原始的个案事实与千百年来熠熠生辉的法律真理给联结起来。
有些法官具有见微知著、明察秋毫的能力，他们可以用三言两语强而有力地总结他们的思想，丝毫不用迟疑。但大多数法官不是这样。也许这种斯巴达式的作风根本也不是我们想追求的。我们觉得有必要去拓展更多面向的观点，去更深入地掌握脉络，去审视我们的想法会对当事者造成哪些冲击，并且以能够启迪人们对法律的认识与想象的方式来处理问题。我们希望能引起大家的共鸣，而且我们知道真正能打动人的往往是一个画面、一个能与群众有所联结的例子，或是一个衍生出来的弦外之音。简言之，能说服人的是法律修辞，仅靠作为其基础的形式化逻辑是不够的。
最后，我想在判决写作的复杂过程中加入第四个元素，我将其称之为“妆点增色”（preening）。妆点增色是指法官在判决中的论证添加一些带有个人特色的写作风格，有点展现个性的意味。如果你喜欢这种做法的话，你会称之为“画龙点睛”，如果你不喜欢，那它就是“膨风”。当我阅读其他案件的判决书时，有些掷地有声的论点让我发出共鸣，使我深以身为法律人为荣，并更加热爱司法工作。如同我说过的，法律相当倚赖神秘。正义的本质本身蕴藏着崇高的道德与历史面向。法治、基本权利、司法独立等观念具有崇高、神圣的地位，并吸引人们前仆后继地追随它们。如果妥善使用，这些原则可以为法律思维提供一个框架、一种尊严、一种风格，以及相关的历史脉络。我再重申一次，我认为只要节制得当，一点点擦脂抹粉，或是说得好听一点是法官们荣誉感的恰到好处的展现，并不与法官的职责相左。
不过，那种为了制造新闻标题式的耸动语言确是该被谴责的。“司法民粹主义”（judicial populism）的确相当诱人，但它通常只有浅薄的司法口号，欠缺真凭实据的法理内容。在我们国家，法官不是透过选举产生，而且，在我个人看来，法官也不应该追求个人名声。然而，我认为，法官使用比较铿锵有力的语言或震撼人心的比喻以让人留下深刻的印象，并没有什么不对，尽管有人认为判决不需要这样也可以成立，甚至还更有说服力。事实上，很少有其他公共领域的活动比司法判决更能影响人们的生活，其中又更少见有比司法更能控制政府的重要公共活动，而政府还是付薪水给法官的机关。因此，我们不应该认为社会大众把我们看成是隐姓埋名的法条适用机器人是一件好事。我们应对自己的判决负责，勇于用自己的语言说话。
那么，以上所有的反刍能为下一份印着“萨克斯大法官意见”的判决书提供什么意义呢？无论下个案子能传达多么令人兴奋的法学思想，其诞生却绝不可能是完美无瑕的。越是优雅简洁、越是具有说服力而容易理解，就表示它经历过越多令人心力交瘁的苦劳。而当我们在法庭上进行越多的讨论，我潜意识里因为个人生活经历所致的偏见就越会被我同事的观点所调整中和。在上诉法院的合议庭工作并不必然剔除或冲淡每个法官的主观经验，但它确实能提供多元的个人观点。我不只是认真聆听同事们的逻辑推理，更尝试着去理解他们的内心感受，进而对我最初的草稿进行重大修改。然而，最终公布版本的判决书都不会呈现这些内容。最终公布的判决排除了大量的增修删节过程，而加入了许多同事提供的意见。而且判决书上既不会具体写出哪个部分是为了响应同事的某项批判，也不会标明哪些段落是抄自某张便条纸上潦草记下的灵光一闪。
简单、清楚、具有说服力，这是包括我在内所有法律人的梦想。但据我有限的所知，这样的判决会误导读者对其起源的认识。但矛盾之处就在于，为了写出这个有误导之嫌的判决，我得投注所有的心力，对其推理逻辑琢磨再琢磨，推敲再推敲，验证再验证，并反复思考我的同事提出的正反两面意见。然而，结果竟是每当我投注的心力越多、越成功，这份判决就越虚伪。答滴。
后记：如果有任何人认为本章也是带有自相矛盾的谎言，我既不承认也不否认。
[1]如果“我写过的每个判决都是自相矛盾的谎言”是真的，那么这句话本身也是个谎话，换言之，作者有些判决是说真话，这样又推翻了原本的话，因此陷入逻辑上的前后矛盾。
[2]肯特里奇爵士（Sir Sydney Kentridge），南非出生的英国著名维权律师，曾代表曼德拉等反抗种族隔离政策的异议分子打官司。
[3] 本杰明·卡多索（Benjamin Cardozo，1870—1938），曾任纽约上诉法庭法官，1932—1938年担任最高法院大法官。
[判例]
乔丹案—禁止性交易背后的性别歧视
本案涉及将性交易入罪的法律是否合宪的问题。宪法法院投票结果是六比五，我们甚至无法在“卖春”（prostitution）或“性工作”（sex-work）的名称上取得共识。然而，我们的主要争议点并不是遣词用字甚或是采纳什么政策—我认为，就算不是全部的大法官也有大多数的大法官赞成以规范来代替刑罚。我们主要的歧异在于，此问题应该是一个交由立法机构由多数选票决定的政策问题，还是一个应该由法院来决定的基本宪法权利保障的问题。由我和凯特·欧瑞冈（Kate O’Regan）大法官所撰拟的少数意见偏向后者。产生分歧的关键也是导致女性主义者分裂的原因：有些女性主义者主张，卖春是对女性最严重、最屈辱的压迫，因此法律一定必须予以谴责。但另一派女性主义者认为，压迫女性的其实是法律，因为正是禁止卖春的法律害女性容易受到暴力、犯罪，与疾病的威胁。在我看来，我们只有一个差强人意的共识，即开放与民主的社会在这个问题上无法取得共识。即便如此，我们认为，该法将女性而非男性视为潜在被告乃是对女性的歧视。
欧瑞冈与萨克斯大法官：
宪法法院无法决定，究竟性交易入罪化是可以减少暴力犯罪的有效措施，还是入罪化本身创造了一个容易让暴力孳生的环境。在这些千丝万缕的关系中，究竟何者是因、何者是果无疑是难以厘清的。同样的问题正在全球上演，等待人们的决断。此外，这是一个归属于立法选择的问题，所有开放民主社会中的立法机构都具有正当性去决定适合他们社会的最佳选择，也可以合理地和其他社会区别。
在检讨何种程度的隐私需受到保护的比例性原则同时，宪法法院必须依循开放民主社会的标准。开放民主社会对于性交易有着南辕北辙的不同反应，是以在这种社会有各种不同程度的开放：开放性交易但不开放经营场所、两者都开放、两者都禁止、设置性交易专区、开放场所经营并收取税金等。此议题通常被视为由立法机构处理的政策问题，而不是法院决定的宪法问题。我们不知道有没有哪个国家的法院曾宣告禁止性交易的法律违宪。此议题似乎被当做是应由立法机构来选择，而非由司法机构来裁决。它的本质盘根错节，诸如个体自主性、性别、商业、社会文化、执法等因素都应该被考虑到。种种不同的因应措施与调整都是可能的，社会大众意见分歧，女性主义者也因此分裂。简言之，这是典型的该交由须对选民负责的立法机关来解决的问题。
我们的结论是，虽然几乎所有的开放民主社会都谴责性交易，但其对性交易的规范方式却大不相同，此议题适合留给各国以民主方式选出的国会机关进行考虑。“性别委员会”（Gender Commission）、“性工作者教育及维权小组”（Sex Worker Education and Advocacy Taskforce，简称SWEAT）、“生育健康与研究小组”（Reproductive Health and Research Unit）等团体的声音有助于导正大众和国会成员的注意，最终达成男女平等的宪法目标。
欧瑞冈大法官和我继续陈述我们与多数人在“该法是否不当地造成性别歧视”一节上的不同意见。我们的看法是，该法对于付钱的男性嫖客和收费的女性性工作者之间适用双重标准，因此的确构成性别歧视。我们明白，该法表面上呈现出性别中立的外貌，而且理论上嫖客可以被当做共犯起诉。尽管如此，我们的意见如下：
法律直接课以刑责的对象是娼妓，这意味着法律惩戒与矫正的直接目标是卖春行为。在整件案子中假涉有嫖客的话，其刑责也只是因为娼妓卖春的行为在先而来。后者才是主犯，前者只是间接的。主要的罪行和耻辱均烙印在性行为的收费者而非付费者身上。
这是个长年累积下来的法律和社会问题。妓女是被社会所抛弃的，男性嫖客的行为则是被社会接受的或视而不见的。“她”是可见的、可被谴责的，“她”的存在因“她”的行为蒙羞。“他”则是隐形的，只是“她”的罪行的一部分，而非主动犯法的人。性交后“他”仍可以衣冠楚楚地做人。对于性，我们社会普遍有着双重标准，“他”常被视为受到诱惑而情不自禁，或是这就是男人自然会做的事。因此，召妓的男人在我们社会上不常被认为是道德上有污点的，但从事性工作的女性则是千夫所指。
以上观点背后的推论逻辑是，性交易问题的主要成因不是因为男人有性需求，而是女人响应了男人的性需求：她是堕落的，但他往好处讲则是富含男子气概，往坏处则顶多是太过脆弱。因此，这种差别对待潜在地贬低了女性的尊严与人格。
在本案中明显存在对于男女两性的差别待遇，亦即，在对两性情欲的解读上，它采取并强化了一种双重标准。这种差别待遇造成的结果并非偶然，正如国家不起诉男性顾客并不令人意外。两者均起源于我们司法制度的同一疏失：对同一行为的男女行为者有双重标准。
