日后若有认真的研究者细心地整理我潦草记下的所有笔记，他们会发现上面可能残存许多水滴留下来的痕迹。令我讶异的是，这些即兴、随意的挥洒反而是最受欢迎的珠玉之论。
虽然判决是我自己写的，但我必须要说，和其他大法官一样，我在判决中展现的思考都汲取自宪法这座智慧之泉。我在宪法法院的同僚以各种方式去克服、解决种族隔离所造成的屈辱与不义。这部宪法的核心精神是反种族主义。事实上，宪法条文就是缔造于我们这个世代手中。它预设宪法法院的角色是积极能动的，愿意介入种族歧视、性别歧视和社会不平等的深层问题，寻找原则融贯和具有可行性的解决方案。而其条文也明白表示，希望我们应该力求置身于具有前瞻性的国际法学主流思潮当中，与之互相参照。
然而，尽管启迪我们思想的是同一个源头，同事们彼此也相处甚欢，但法官工作的本质却是孤独的。我判决的方式与风格一向与其他同事有所不同，这件事让我更加觉得孤独。幸运的是，在两个意想不到之处我遇到了慰藉。第一个慰藉是我发现在一个社会和历史环境与南非完全不同的国家中，有一个法官，极杰出的法官，也受到同样的思考动力驱使。他就是曾经任职于美国联邦最高法院的小威廉·布伦南（William Brennan, Jr.）大法官。
在美国讲学时，我很喜欢让听众猜猜我最常在判决中引用的两位美国大法官是谁。答案是能够以极其动人的方式阐述深奥、细腻法律理论的罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）大法官，以及善于用个人独特的口吻、有理有节地传达进步主义司法愿景的布伦南大法官。一位听众告诉我他写了一本布伦南大法官的传记，并送我一本。其中有一篇是布伦南大法官为了向本杰明·卡多索大法官致敬而发表的演讲，这段文字充分说明了我的法哲学。布伦南大法官开头就指出，卡多索大法官提醒美国人民要注意司法判决过程中的人性面，亦即，判决一方面不只是将纯粹理性运用到法律争议之上，另一方面不可能让法官完全按照自己的意志与热情来判案。相反的，判决是理性与感性、意识与潜意识两股力量融会之后的作用的产物，没有一个法官能够免于这种影响。布伦南大法官的理论是，这两股力量的交会、理性与热情的内在对话，非但不会有碍于司法程序，相反的，它正是司法程序的活力来源，尤其是在宪法解释方面更是如此。对此我是由衷地同意。
布伦南大法官指出，在20世纪之初，对理性的关注是如此的强烈以至于我们的视野里容不下其他，而法律社群亦认为理性以外的观点将会严重危及司法机关的正当性（legitimacy）和权威性（authority）。在他看来，更大的威胁其实是法律社群不了解理性以外的其他特质在司法程序中也扮演重要的角色。因为忽视了其他特质，司法部门错失了许多能够滋养丰润理性，使其蓬勃昂扬的其他重要特质。布伦南大法官以“热情”（passion）来含括这些特质，这个词经过他深思熟虑而选用，因为这个词涵义很广，而且包含了许多看来像是与“理性”对立的观点。所谓的“热情”，根据他的看法，包括了对事实与观点的情绪性与直觉性反应，也就是在我们的理性还没开始推展三段论法（syllogisms）之前，就潜入我们意识之中的反应。他引用卡多索大法官的看法，法律也可以一针见血地让人有直觉性的顿悟，也能让人有豁然开朗的启发。布伦南大法官延续他的观点并指出，想象力的源头与其说是逻辑，不如说是人类的生命经验，那才是让法律得以运行并有意义的场域。细心留意一个人的直觉与情绪，审慎观察人类的生命经验，是司法程序需要的，而不是该避免的。这是我们需要呵护的而非感到害怕的。
布伦南大法官的结论是法官身负重大的责任，而这个责任来自成文宪法的文本开放特性，以及透过不同方式来调和各种原则与热情。而宪法解释的工作，特别是在最高法院[2]这一层级，常是令人望之生畏的。不论一个人曾经多努力钻研或思考宪法，宪法解释的责任之重，往往也不是大法官能预期的。大法官经常挣扎于追求法律解释的稳定性，这种挣扎是如此真实及持续，因为它涉及我们对于自己做出的解释是否有信心可以成为未来的法律原则。然而，就算理想中的稳定性永远无法到达，大法官仍然必须为之努力，因为唯有每个世代的大法官都能贡献其经验与智慧、其热情与理智，法律才有进步的希望。再一次，我又由衷佩服布伦南大法官的观点。
我获得慰藉的第二个来源则完全是个惊奇。当我看到其他国家的法官引用我的判决时，我总是觉得新奇有趣。而且我注意到，他们引用的判决都是我在放下法律工作、心中想着别的事时，意识最深处突然蹦出来的灵感。以下我将举一些例子来说明这些经验。
针对死刑，我曾在一个判决里说了一段话。当杀人者被处决了，他或她反而获得了畸形的道德胜利，因为国家执行的死刑会降低社会大众对蓄意杀人的厌恶感。在一本写给英国和各国读者的死刑研究专书里，安德鲁·卢瑟福（Andrew Rutherford）教授在前言引述了这句话。而我也记得当初是怎么写下这句话的。我们南非宪法法院的第一个案件就是关于死刑的合宪性，这个案子引起了各方激烈的讨论和余波荡漾的情绪反应。而为了让我的思虑和情绪能有片刻休息，我偶尔会让自己享受泡热水澡。也就是在一个这样让人昏昏欲睡的时刻，突然天外飞来一笔，让我想起了日后被鲁斯佛教授引用的这句话。在我所有的判决中，这句话是最没有经过理性推敲、最未经深思熟虑的，但却也是流传最广的。
不久之后，英国上议院司法委员会（Judicial Committee）[3]的约翰·斯泰恩爵士（Johan Steyn）寄给我一份他所撰写的判决书片段，该判决处理一个很技术性的问题，关于某法条中举证责任倒置对于无罪推定原则（presumption of innocence）的影响。“举证责任倒置”要求在特定状况下，举证责任转换到被告身上，因此被告需要提出其他事实来证明自己是无罪或不具有可归责性。这种法律原则的运用结果，是否违反了无罪推定原则？斯泰恩爵士引述的话大意是，刑事案件中的无罪推定原则在本质上有个矛盾：越是重大的犯罪，越是众人皆曰可杀，越须坚守被告的无罪推定。这又是一个当我懒洋洋地泡在浴缸里时的突发奇想，一样一开始让人吃惊，但其实却是再合情理不过。
我猜，日后若有认真的研究者细心地整理我潦草记下的所有笔记，他们会发现上面可能残存许多水滴留下来的痕迹。令我讶异的是，这些即兴、随意的挥洒反而是最受欢迎的珠玉之论。当然，它们并非真的凭空而来。在这些想法从石头里蹦出来之前，要经历几周甚至几个月严谨、理性的探索，要阅读几百页的法律报告、教科书、论文，以及与同事的论辩激荡，如此我的脑中才会先有各种点子的雏形。然而，也唯有当我接近我的佛教徒朋友称之为“入定”的状态，这些论述才会仿佛无中生有般浮现在我的脑海中。第二章中所讨论的四种逻辑，即发现、证立、说服，与增色润饰，竟在刹那间一气呵成。
在一桩事关囚犯之投票权的案件中，我也有着类似的经历。当时我正困惑着为什么我对这个议题有特别强烈的感觉，结果正当我放空思绪的时候，突然就顿悟了一个道理。我倏地跳出澡盆匆匆写下，不只是因为投票是每个民主国家的公民都应享有的民主权利，更因为这个得来不易的权利涉及每个人最根本的尊严，因为投票权把这个社会里面最高不可攀和最谦卑低下的人都联结在一起，而且如实地传达“人人一票、票票等值”的讯息。这个道理其实早已在我脑海中形成，只是在那个瞬间从各种杂乱又矛盾的念头中脱颖而出，并将它们全部调和融会。此外，这个概念与它的表达与修辞方式也是同时诞生、不可分割的。后来，这段话被加拿大最高法院在一个类似案件中引用。这个概念的创造过程并没有用到笛卡儿式的抽象演绎。但它却漂洋过海，被一个我向来景仰的法院引用。
我必须强调，南非宪法法院的其他大法官的判决也曾被国外法院引用，但我从未和他们讨论过他们是在什么样的环境中获得这些想法。我猜，如果被认真追问，每个人都会回想起灵感就在他们心不在焉的时刻不请自来，例如在莳花弄草时、在跑步时、在洗衣服时、在爬山时，甚或是在一趟无聊的旅程中握着方向盘时。我明确记得某位同僚说，有次他在判决当天早上淋浴时，想到了一个令所有人折服的论证。
据说阿基米德在他泡澡时有所谓的“我发现了！”时刻，但我怀疑把自己浸在热水中和提升创造力之间有任何的关联。不过，我现在的确变得更爱泡澡了，也不认为本院的判决因此蒙受任何损害。不过，巧妙的是，我最初三次被外国法院引述的判决，都是在我最没有严肃思考法律问题时所想到的。
对此我有两个结论。第一个是显而易见的，这么说吧，当裁判的论证都已经充分形成时，热情的生命经验必然会逐渐扩散，并影响不带一丝情绪的理性思维。另一个结论比较不明确，即生命经验对法律思维的影响不是线性、可预测的。因此，成长于一个强力反对宗教的家庭环境中的我，理论上应该对要在公共领域中保护宗教情怀的呼吁比较无法感同身受。然而，我小时候没有信仰却就读于一所宗教学校，这个经历大大地让我对宗教良心保持着同情的立场。这种倾向呈现在我另外一个在澡盆中想出来的判决里，而且还被英国上议院引用。该案强调国家应在合理的范围之内，让宗教信徒免受一般性法律的规范。
[1] 原注：伊冯·莫哥罗（Yvonne Mokgoro）大法官在一个宪法法院解释死刑违反人权法案的案子中，如是解释“和解共生”：
“和解共生”通常被阐释为“人道主义”（humaneness）。其最深层的意涵应该可以被翻译为人性（personhood）与道德（morality）。用象征性的方法来说，就是umuntu ngumunt ngabantu，意指在族群的生存与繁衍问题上，群体的团结至关重要。它包含的概念有团结、慈悲、尊严、服从基本规范与集体合作，但其核心还是人性与道德。其精神强调尊重人性尊严，用和解取代对抗。在南非人建立民主的道路上，“和解共生”的观念特别引起共鸣。这是我们缤纷绚烂的文化传统的一部分，而它在过去和未来都可能在不同的社会形式下呈现不同的样貌。在西方文化传统下，尊重生命的观念体现在“人性”（humanity）和荷兰文“人的尊严”（menswaardigheid）这样意味深长的概念之中，而且被人人尊奉为圭臬。这些价值正是我们的宪法要推动的。它们能为一个自由平等的社会的原则赋予意义与肌理。
[2] 美国联邦最高法院（The Supreme Court of the United States）不仅是普通法院的上诉审，也是合宪性控制的最高层级法院，就此部分而言，与德国或南非的宪法法院相同。但由于美国采取分散型的宪法解释模式，因此各级法院也都可以针对系争法律是否合宪表达见解，和集中型的宪法法院模式不同。
[3] 在2005年《宪制改革方案》生效前，上议院的司法委员会亦即英联邦司法体系的终审法院。依据普通法传统，该委员会成员对于英国不成文宪法的阐释与案例适用，具有最终的拘束力。
[判例一]
刑事诉讼的核心矛盾—无罪推定原则
英国上议院司法委员会斯泰恩爵士关于2001年蓝博特案[1]的演讲摘要。
斯泰恩爵士：
在2001年的麦金托什案[2]中，宾厄姆首席大法官[3]参考南非宪法法院萨克斯大法官在1997年柯慈案[4]的判决。萨克斯大法官对于无罪推定的说明可说是入木三分，因此值得在此全文引述（原判决第677页第220段）：
在无罪推定原则的核心里有个矛盾：越是重大的犯罪，越是众人皆曰可杀，宪法对于被告所提供的保障就越显重要。若以涉及基本权利的比例平衡当做出发点的话，确保清白无辜的人不会蒙受任何的罪名、羞辱、刑罚的公众利益，远比确保罪犯必须被绳之以法的公众利益更为重要……因此，无罪推定原则不只是为了保护个案中的人，也是为了确保社会大众对司法长远的公正性与安全性的信心。因此，特别指出某类犯罪的普遍或严重都不应该破坏这样的优先级。前人在思考无罪推定原则时，本来就已经考虑过重大恶行的可能性了，因此不应该因为某罪行特别令人发指就改变了预设的原则。若非如此，谋杀、强暴、劫车、侵入民宅、毒品走私、贪污等各式各样犯罪，都可以被说成是潜藏在所有角落而且危害甚巨，就都可以免受无罪推定的束缚了，或许，它残留的一点价值就变成替那些最无关痛痒的罪行尽力辩护。
[1] R v Lambert [2001] UKH37.
[2] H M Advocate v McIntosh, P.C. (5/2/2001).
[3] 汤姆·宾厄姆勋爵（Lord Bingham of Cornhill），曾任英国上诉法院民事庭首席大法官（Master of the Rolls）、高等法院刑事庭首席大法官（Lord Chief Justice）、上议院首席大法官（Senior Law Lord），是英国地位最崇高的司法人员。著有《法治》（Rule of Law）一书。已于2010年去世。
[4] State v Coetzee [1997] 2 LRC 593.
[判例二]
投票权的意义—尊严与平等的象征
一般人该如何看待囚犯争取在大选中能投票这件事：他们自作自受？或是他们的基本权利被剥夺了呢？以下是我在担任宪法法院法官时写的一段判决，该判决认为囚犯不能因为一纸行政命令就被剥夺投票权，唯有符合宪法诫命、经国会通过的法律才能剥夺囚犯的投票权。请参考1999年的奥古斯都案。[1]
萨克斯大法官：
成年人的投票权是我们宪法秩序中的基本价值。这项权利的取得具有非凡的历史意义，一则是因为它表示所有南非人，不分种族，都取得了完整、有效的公民权，一则是因为它意味着我们国家开始平等接纳所有的人。人人有选举权不只对国家重要、对民主重要，每个公民的选举权就像是象征着个人尊严和人格的勋章。它表示所有人都是平等的，正如每个人的那一票都是等值的。在一个财富和权力差异如此大的国家，人人有选举权无异宣告了不论贫富、贵贱，我们都是民主南非的一员，且我们的命运都与这个国家休戚与共。基本权利的限制必须要有正当理由，而与投票权有关的法律应该被解释有利于选举权的行使，而非相反。
[1] August v Electoral Commission and Others (1999).
[判例三]
宗教豁免于一般性法律—当信仰与法律相互抵触
民主国家应该在多大的范围内容许宗教团体的成员可以不遵守一般性法律？以下是英国上议院司法委员会的沃克法官（Robert Walker）在2005年的教育及劳动部案[1]中的意见。
沃克法官：
请容我引用南非宪法法院最近的南非基督徒教育案[2]。该案和本案牵涉的议题相同，但脉络却不尽相同。不同的脉络是因为南非宪法条文规定、独特的历史和社会背景所造成的，该国宪法法院格外重视后者。即便如此，我发现萨克斯大法官主笔的判决对本案非常有参考价值，特别是第68页至第70页（亦即第33段至第35段）的综合讨论。萨克斯大法官在第35段提到：
任何一个以人性尊严、平等和自由为本的开放民主社会都必须审慎正视良心与宗教自由的问题。而这个问题最根本的困难是，民主体制要给予宗教团体多大的空间去决定哪些法律是他们会遵守的，哪些又是他们不会遵守的。一个社会唯有所有的成员都同意某些基本规范与标准是有约束力的，才能凝聚在一起。因此，宗教信仰者不能以信仰为理由，主张拥有自动免受这片土地上的法律管制的权利。然而，与此同时，国家应该在合理范围内，尽力避免逼迫信仰者必须在忠于信仰与恪守国家法律之间做痛苦且沉重的抉择。
[1] R v Secretary of State for Education and Employment and others ex parte Williamson and others [2005] UKHL 15.
[2] Christian Education South Africa v Minister of Education (2000) 9 BHRC 53.
