幽默是民主社会里的伟大润滑剂。它用一种非暴力的方式呈现这个社会上的暧昧与矛盾，让社会上诸多的不满以自发的、富有创意的方式抒发出来。最终，幽默可说是让宪政健全发展的灵丹妙药。
一切是如此的平静和死寂，全然的无声无息，连一点动静都没有。如果我死了，我不会知道。如果我还活着，我也不会知道。我对什么都没有感觉，对我自己没有感觉，对我的周遭没有感觉，对任何人、任何事都没有感觉。
“奥比……”，黑暗中突然有了声音，不是旁人提到我的名字，而是正对着我讲话，用那柔和而平静的声调唤着我的名。“……奥比，我是伊沃·加里多（Ivo Garrido）……”他的语调充满了同情和温柔，我认识艾佛，他是位杰出的年轻外科医师，更是我的好友。“……你现在在马普托中央医院……你手臂的状况令人同情。”他用了个优雅的葡萄牙词汇来形容我的手臂，相对于英国文化，莫桑比克文化真是细腻啊！出院后我一定要跟他讨教是哪个字。“……我们要开刀，答应我，你会坚强地走下去。”
一种全然的欣慰、安详与喜悦包覆着我，我在前莫桑比克解放阵线（Frelimo）[1]手上，我在莫桑比克政府手上，我安全了。
“发生了什么事？”我对着黑暗发问，我的神智被艾佛的声音唤醒了，我又能与人交流对话了，我又是一个活生生的人。
在我耳边有个我想是女性的声音回答我，“……汽车炸弹……”听到这我怔了一下，我内心笑了，向无垠无际的虚空笑了一下。
当我再次有感觉时，人已经在别的地方了。我躺在沙发上，身上有条凉爽干净的毯子，我可以感觉到我的身体，我能动能思考，甚至能开自己玩笑。每个东西仿佛都光明而美好，而我对这一切都感到快乐与好奇。这是重新了解和探索自己的好时机。我怎么了？我还剩下什么？又伤了什么？我当时的感觉很棒，思路很清晰，而不只是模糊的感觉。但也许内在正在崩解……
让我来检查看看……我突然想到一个笑话，一个从以前就知道的笑话，从我们犹太人还在用笑话来抵抗压迫和羞辱的时代以来，从我还是年轻学生时，我的登山朋友每周都讲一个笑话给我听的时代以来，就知道的笑话。当我告诉自己一个笑话时，我对自己微微笑了，我觉得很高兴自己还活着，因为我能够告诉自己一个关于希米·柯恩（Himie Cohen）跌下公交车的笑话，当他爬起来的时候，他似乎在身上画了一个很大的十字架记号。
一个朋友看呆了。“希米，”他说，“我不知道你是天主教徒。”“你说什么天主教徒？”希米回他。“就是你刚刚做的检查眼镜、睾丸、钱包、手表的动作啊。”[2]我的左手能动，能做出我想做的动作。嗯，既然是用左手，我决定把顺序调整一下，相信希米在这种情况下不会有意见的。“睾丸”，我的手往下摸，毯子下的我光溜溜的，所以很容易就能摸到我的身体，我的阳具还在！我的老鸡鸡啊！（当时我独自一人，这么说应该无伤大雅吧。）这家伙曾经带给我许多的欢乐与哀愁，我相信往后它也会继续带给我许多欢乐或悲伤。接着检查蛋蛋，一、二，两颗都在！既然在医院中，也许我该称它们为睾丸以示尊重。我弯曲手肘，人又有了欲望是多么的美好，其次就是能做我想做的事情。我把手移到胸口，能自由移动身体真棒啊，人体真是美妙的艺术品啊！“钱包”，我的心脏还在，肋骨一根不少，血液还在流动，人体的中心，所有你视为理所当然的部分都在，我好好的，我会继续活下去，坚强地活下去。“眼镜”，我把手指头放在额头上，没有伤口、没有碎裂，而且我知道我现在神智清醒，黑暗渐渐褪去，不像之前那么漆黑了。“手表”，我的手从肩膀、上臂一路摸下去，突然摸不到东西了……所以我失去了一只手。艾佛并没有告诉我是哪只手，也没说可能会截肢，也许在他的言谈中有暗示，但我没听出来吧？既然刚刚我都用左手在检查，所以我失去的应该是右手。结论就是我失去了一只手，就这样。我失去了一只手，就这样。他们试图谋杀我、将我炸得粉碎，但我只失去了一只手。“眼镜、睾丸、钱包、手表”检查完成，我自嘲，故我在。
这是个笑声洋溢的时刻，所有的听众都发出了如雷的开怀笑声。我会一直说这故事，而且雅各布·祖马[3]，他在我出院后代表非洲人国民大会的领导阶层来探视我，他更是从奚落我的过程中获得许多乐趣，不时爆出笑声，用这种富有抑扬顿挫的呼应来平衡我的讲述；在此起彼落的笑声中调整我的讲述方式，并从中也得到喜乐。
我慢慢地跟祖马讲医院这段经历，听到艾佛·贾瑞多医师的声音和他用委婉而礼貌的措辞来描述我手臂的状况（大笑），讲到他跟我说要开刀，还要我坚强地走下去那段（含蓄的笑声），以及我庆幸为莫桑比克解放组织拯救的心声（这个笑声来自感激，感激长期以来有这么好的同志，以及用感恩与不吹嘘的方式来讲这个故事）。
讲到故事结尾时，我俩正一起用午餐。“你说什么天主教徒？……还有什么眼镜、睾丸、钱包、手表？”祖马听到这边笑得不可遏止，他的嘴巴大开，笑到全身前后颤抖，他的眼神充满了同情的笑意。我被这情境感动了，被我们之间真挚的互动感动了。这就是非洲人国民大会，我们加入这个组织后并不会抹去个人特质和文化，而是把每个成员的特质和文化带到这个组织里面，互相分享。祖马的非洲性、他重视对话和幽默的祖鲁特质，和我的犹太笑话融为一体，滋润它，并延长和加强了这笑话带来的欢乐。我们很亲近，但我们不必成为对方、不必改变个人品位、不必改变想法和做事的方式，相反的，我们将彼此的文化差异融入到整体的文化脉络中。这就是我们将来要重建南非的方式，不是像压路机一样把不同文化碾平，而是把不同文化都找出来，将它们视为同一棵大树的不同树根，也许有些根比较强壮，但大小树根都是这棵树力量和美丽的源头。
法庭上的笑声
法庭上的笑声是一回事，但法官们如何看待笑声又是另一回事了。有时候，法官最冷的笑话都能让律师与旁听观众行礼如仪地大笑。我相信这不只是出于对法官的谄媚，反而更像是弗洛伊德关于小聪明和潜意识的一个小实验的结论：是焦虑引发了笑声。每当图图大主教说起上帝是有幽默感的，结果总是得到听众咯咯的笑声以为回报，这又是因为释放焦虑而引发笑声的例证。然而，如果上帝有幽默感，那法律有幽默感吗？法律和公共生活中的焦虑可以借由笑声化解吗？这就是我在“笑笑就好”案中所处理的问题。
[1] 成立于1962年的莫桑比克独立运动组织，信奉共产主义。莫桑比克独立之后成为执政党，但旋即因为其一党专政遭到反对而引发内战。其反对者之中包括了南非的少数白人政府。
[2] 当希米·柯恩用手做身体检查的时候，手依序抚摩眼镜、睾丸、钱包、手表的动作仿佛是在身体上画了一个十字架，因此让人误会他是天主教徒。
[3] 雅各布·祖马（Jacob Zuma），现任南非总统，同时也是非洲人国民大会主席。
[判例]
“笑笑就好”案—言论自由的寒蝉效应
在本案中，宪法法院判决不禁止某T恤厂商对某公司商标的讽刺性改编使用，因为其对商标所有人财产权的侵害远不及保护言论自由的重要性。在协同意见书中，我特别针对欢笑在民主社会中的作用提出意见。节录如下︰
萨克斯大法官：
法律之中有幽默感吗？这个难题每每在商标权保护的案子中出现，在其对立的两造之中，一方是需被言论自由原则保护的讽刺性作品，一方是同样强而有力的财产权原则。然而，参考世界各国的判决经验之后我们会发现，各国法院不但没有树立一个明确的方针，我们反而能从千变万化的判决当中看见法律的幽默。
在本案中，一位新闻学研究生与几家大企业杠上了，他将自己的公司称为“笑笑就好”，他毫不掩饰地将大企业商标或文字戏谑改造，然后印在T恤上出售。受害者之一，“南非酿酒公司”（South African Breweries）发现其知名商标被改编后印在T恤上并公开贩卖。“黑标”（Black Label）和“卡尔林啤酒”（Carling Beer）商标分别被改为“黑劳工”（Black Labour）和“白人罪恶”（White Guilt），而说明性的副标“美国最生猛有力的啤酒”和“南非酿造”则被改写为“非洲自1652年以来最生猛有力的剥削”和“全球无人喜爱”。可想而知，“南非酿酒公司”是笑不出来的。该公司前往开普敦高等法院声请禁止该T恤的流通贩卖，并获得胜利。
“笑笑就好”公司不服判决而决定上诉，但南非最高上诉法院法官同样不觉得这是一种幽默的表现。判决认为将种族剥削的形象加诸“南非酿酒公司”受保护的商标对该公司有害，更何况这么做的目的是贩卖T恤以获取金钱利益。最高上诉法院判决维持对该T恤的禁令。这个判决的效果非常矛盾，一方面“笑笑就好”的品牌一下子打开了国内外的知名度，另一方面它也面临破产危机。随后，这个案子上诉到了宪法法院。
这个案子的核心问题在于“笑笑就好”故意且明确地使用“南非酿酒公司”的商标，且还别有用心。它使用对手的品牌来挑战“品牌”这回事，借此凸显不只在南非，在世界各地都以商标法打压言论自由。这是一步精心设计的险棋，而该公司的宗旨就在于颠覆与挑衅。另一方面，一个讽刺作品如果没有尖酸挖苦的效果，那就失去意义了。我们要解决的，不是这个讽刺作品是否触怒我们，或“笑笑就好”的行为是否勇敢、莽撞，或是好笑或愚蠢。我们要衡量的是“笑笑就好”的行为是否合法、合宪。我的答案是极度肯定的，理由如下。
讽刺作品自然是有矛盾性的。好的讽刺作品既是原创的，也是寄生的，既是新创造物，也是衍生物。而商标和讽刺作品的关系便是，如果讽刺作品和其寄生的商标没有高度相似性，一般大众就认不出那商标，也就无法理解作者的幽默。相对的，若是讽刺作品和原商标太过相似，不论其有多幽默，都会因为太少原创性而被视为侵害知识产权。
讽刺作品的确是挪用与模仿，但也包含匠心独具的移花接木。最重要的是，讽刺作品其实默认了模仿对象的权威性与实际效果。讽刺作品保留原作的意象，并依赖观赏者的能力来辨别其相似性并解读或“破译”其中的暗示。换句话说，观赏者和作品的创造者进行了多种的交流，以呈现该讽刺作品。与以欺骗为目的的剽窃者不同的是，讽刺者依赖观赏者辨认出原作品的能力。另一方面，观赏者的机智与鉴赏力也是该讽刺作品成功的关键。
在这个充斥着消费主义和物质主义的社会，商标已经变成吸引消费者注意的重要营销工具。企业和生产者无不投注大笔经费来设计、广告，并保护其商标之独特性。在这样的运作过程中，知名商标自然成了讽刺作品嘲弄的目标。讽刺者各自为了不同动机而创作，也许是娱乐大众，也许是为改造社会而发声，也可能是因为有利可图。鲁兹（Rutz）曾说：
讽刺作品的笑点并非来自原作或原作者，而是其巧妙的移花接木之功。社会大众可能在发现讽刺的对象之后而莞尔一笑；另一方面，观众也可能觉得生气或惊讶，端视该作品的脉络而定……
所以，一个公正、审慎的观察家在看待这个案子的时候，会先仔细纵览全局，并以宪法尊崇的言论自由价值为经，以商标法提供的财产权保障为纬，然后问一个最关键的问题：讽刺作品对商标所有人造成的财产损失，是否大于我们需要保护的言论自由价值？法官在权衡轻重时需要有所依据，并且辅之以每个法官都应该有的对人情世故的理解。此外，虽然讽刺作品将在法庭上被严格审视，其所涵盖的内容（不论是视觉、言语还是两者兼具）则须在具体社会情境中，对其重要性和（可能）对观众造成的影响作评估……
“笑笑就好”的唯一员工贾斯汀·纳斯（Justin Nurse）表示那只是间小公司，仅凭捉襟见肘的预算来营运。其运作方式便是制作数量有限的T恤、架设网站，并在促销T恤时办些娱乐活动。
“笑笑就好”对于它对该商标的嘲讽戏弄做出如下解释。品牌无所不在，它渗透进我们所有的公私生活领域中。在当代文化空间里，品牌将自己包装成某种生活风格、自我形象定位、个性品位的代言人。品牌通常和产品本身关联性不大，所以尽管全世界的“黑标”啤酒喝起来味道都不同，但全叫“黑标”。在南非，这个品牌和啤酒的实际口味、质量也没有关系。该品牌广告将喝啤酒、特别是喝“黑标”啤酒视为男子气概、运动场上的勇猛表现甚至是性能力的象征，例子如下：
“卡尔林黑标”被定位为全球“男性”喜爱的饮品。这清楚地将饮用“黑标”啤酒和男子气概做联结；
“卡尔林黑标”是“最生猛有力”的啤酒；
“卡尔林黑标”饮用者具有或即将具有“大家伙”；
“卡尔林黑标”饮用者下班后更有活力。
“笑笑就好”坚信“黑标”啤酒塑造出一种男性形象，如果你想成为这样的男性，就要用辛苦赚来的钱买些“黑标”啤酒。至于广告主打的美国印象，以及所有有关美国的林林总总（例如，黑人小区年轻人被美国大城市里黑人区风行的嘻哈音乐所吸引）则全然近乎诉诸荒谬的“偶像崇拜”。“笑笑就好”在诉状中申论如下：
我们生活在一个商业和文化彼此交错、混为一谈的社会。这成了今日争议之肇端，企业努力让他们的品牌跻身为南非文化的标志，一旦达成此目标，他们就躲在一套游戏规则（商标法和著作权法）的保护伞之下，但这些法律都不是为了压制文化表现而制定的。不夸张地说，品牌深深地影响我们的行为与选择……品牌是强大的、无孔不入的、潜移默化的。正是品牌这种不容挑战、不受质疑的本质，令人无法接受……
因此，当爱惜羽毛的品牌遇到将其以讽刺方式印制的T恤，企业的反应就像是14世纪的修道院修士看到十字架被摔个粉碎一般。事实上，“笑笑就好”确实指出，数百年来都严厉反对任何挑战与批评的教会，以及今日大企业小心翼翼地保护他们的品牌不容亵渎，两者之间实在大同小异。
“笑笑就好”在结辩中表示，在这个媒体无所不在的环境中，它运用的语言也是熟悉媒体文化的观众。这个主张颇为有力，因为我们这个时代的语言就是品牌。要在一个媒体肆虐的环境里激发社会大众热烈的讨论，就得运用这个环境里的语言……
本案中的证据指出，不论是制造者或消费者，每个相关人士都了解这件T恤就是刻意对该品牌做文章，来引发笑点，表达对品牌支配生活的不满。引发贩卖者和购买者共鸣的是颠覆性的笑点，和啤酒毫无关系。此产品的核心就是使用（别人的）商标。此案中的讽刺作品并非被用来不当地“获得注意或逃避创造新产品所需的辛苦付出”。
因此，本案的比例原则检验并不困难。要论伤害性，其实“卡尔林黑标啤酒”的营销能力并没有受损。这是一个显示传播效果远比交易更重要的案例。交易是传播的附带产品。企业创造品牌的目的乃是在让所有人获得明确讯息，T恤的贩卖只是为了传播的持续进行。我们不能说这是一个用言论自由来伪装商业竞争的案子。若我们说这个讯息可以用其他方式来表达，那便是混淆了讽刺作品的本质，毕竟讯息就藏在巧妙地将商标移花接木之中。原创者要质疑、挑战的是品牌整体的作用与意义，只是利用特定的品牌借题发挥，而不是针对特定的品牌。该强调的是，关键问题不是该讽刺作品是否伤害了该啤酒品牌。因为该作品真正的用意是对我们社会的现状尝试采取犀利的批判。在此思维下，天平明显地倒向“笑笑就好”一方。一位美国法官说得很好，本案中的讽刺作品其实是一种幽默，而非剥削或欺诈。所以法院不应该禁止T恤的贩卖。
我将从宪法的角度补充两点以使我的结论更完整。
第一点是关于寒蝉效应，即过度使用商标法将阻碍新观念的流通。由此观之，我们必须了解到一个商标权的诉讼对拥有商标的企业和以该商标搞恶作剧的人都是同等危险（例如本案的诉讼双方）。原告寻求法院禁止对其商标滥用将面临一场漫长的诉讼，他们所有的指控都可能回到他们自己身上，而对手却不会因此有何损失。此外，任何企图限制言论自由的企业都将会发现媒体支持他们的对手。事实上，诉诸法律这个沉重的武器的企业，很可能会让他们的产品努力标榜的自由、活泼、轻松愉悦形象付诸流水。因此，在本案中“卡尔林黑标”啤酒提起诉讼所承担的风险远比“笑笑就好”贩卖两百件T恤的风险大，前者主打的欢快形象可能因此受损。打官司的原则就是，要提防任何人随时都可能采取法律行动。
从更重要的宪法观点来看，即使是威胁提出诉讼也可能引发是否有正当性的辩论。大企业掌握较多的财富与媒体及政府资源。就像是政客和政治人物，他们的商标能见度高，也容易辨识，反映了一定的社会规范与价值。知名品牌企业对大众和政治议题有实质影响力，而这也使得企业和其品牌容易招致讽刺和批评。
然而，商标法里面的“淡化”主张，包括丑化或玷污（tarnishment）理论，当运用到非商业竞争者的讽刺艺术家身上时，就可能是以诽谤罪之名对艺术家造成威胁。如此一来，法律沦为被滥用的吓阻工具。这将造成大众的恐惧。因为每当有人想要发表意见的时候，他们就会担心商标法的钳制性，最后为了避免卷入诉讼而身败名裂，不得不进行不必要的自我审查。
从这里又延伸出我对宪法之意义的第二点考虑。宪法不能规定郁郁寡欢者必须快乐起来。然而，宪法可以防止凝重肃穆之氛围扼杀社会上欢快愉悦的情绪。事实上，若是我们的社会因为国家权力操之在一群老成持重的人手中而彻底变得严肃、古板，不只所有貌似不恭的笑声将被压抑，自我节制的精神最终将使得喝啤酒本身都可能被禁止。而且，我看不出为何拿政府开玩笑可以被视为言论自由，而拿“大企业”开玩笑却不是言论自由？
笑声不是无中生有的，必然有其情境。笑点可能是戏谑的、促狭的，有力者对弱势者施加羞辱。在另一方面，笑声可以具有安慰的效果，甚至也可以为边缘化的社会批判所用，进而凸显颠覆意义。在本案中，笑点便是该T恤挑战了经济强权，抵抗意识形态霸权，并增进了人性尊严。我们的身份不是作为品位或幽默的评审或裁判，我们也不被要求判决“笑笑就好”的讽刺作品有多成功。不论我们个人对该T恤的观感如何，我们的工作是用法律来保障像“笑笑就好”这样制造批判性幽默的当事人。不论幽默的形式是变装秀中的模仿、报纸上的讽刺漫画，或是T恤上的讽刺作品，这样的保护都是必要的。喜剧演员获得薪水，或是报纸、T恤赢得销量，这样的结果并不意味着它要表达的意涵可被视为单纯的商品。这也不影响在谈话节目上表达不同意见和T恤上的改作商标都是言论自由保护的范畴。“笑笑就好”选择以讽刺作品作为针砭时弊的工具，并邀请年轻的伙伴加入这个以笑声为武器的团体。
一个太过正经的社会得承受压力紧绷的副作用，并将所有正统之外的事物都视为其威胁。幽默是民主社会能接受的伟大润滑剂。它用一种非暴力的方式呈现这个社会上的暧昧与矛盾。它促进多元性，让社会上诸多的不满以自发的、富有创意的方式抒发出来。最终，幽默可说是让宪政健全发展的灵丹妙药。
