第二章.2

对于对象错误，张三主观上想剥夺一个人的生命，客观上也剥夺了他的生命，所以构成故意杀人罪的既遂。曾经在一个案件的审理中，犯有对象错误的当事人主张自己是故意杀人罪的未遂，因为他想杀王五，而非李四。法官的驳斥理由是：刑法规定的是故意杀人罪，而不是故意杀王五罪。

对于打击错误，则有观点的分歧。毕竟张三面前站着两个人，一个是王五，一个是李四，李四其实是被误伤的。

这主要存在关注抽象人的法定符合说和关注具体人的具体符合说的争论。

你可以思考打击错误的这三种情况。

1.甲射杀乙，但却误伤丙，致其死亡。

2.甲射杀乙，致乙负伤，但却误致丙死亡。

3.甲射杀乙，导致乙、丙二人死亡。

法定符合说的处理简单粗暴，甲主观上意图杀死“抽象意义上”的人，实际上也有“人”被甲杀死，故上述三种情况都成立故意杀人罪的既遂。

但是具体符合说就比较麻烦，因为它关注具体的人，认为每一个人都应该被尊重，都应该被评价，故此，在1、2中，甲成立针对乙的故意杀人罪未遂和针对丙的过失致人死亡罪的想象竞合，在3中，甲成立针对乙的故意杀人罪既遂和针对丙的过失致人死亡罪的想象竞合。

这两种理论你赞同哪种呢？其实都各有利弊。

我其实采取折中说，财产法益是可以等价的，法定符合说比较合理。甲欲毁坏乙之电脑，但因打击错误砸中丙之电脑，乙和丙的财物可以等价。财物与人身无关，不具有专属性，物与物之间可以等价，甲成立故意毁坏财物罪的既遂。但是人身法益是不能等价的，具体符合说会更合理。

具体的人和抽象的人

近代以来，人类最悲惨的命运就是用抽象人的概念取代了具体人，人被抽象化的必然后果就是人的价值被贬损。当人被抽象化，他也就不可避免地根据种族、性别、国别、阶层、贫富等各种抽象概念进行归类。在抽象的概念中，个体也就失去了自己存在的独特意义。不免回想前苏联的斯大林时期，统治者高度强调集体的人——社会的人、阶级的人，而具体的个人问题无立足之地，结果公民个人的权利也就被完全漠视，甚至践踏。

倡导抽象人的概念，往往都会忽视对具体人的尊重，这就不难想象为什么那么多宣称热爱人类的人却很少关心具体的人。在西方，卢梭第一个反复宣称自己是“人类的朋友”，但他却丝毫不爱具体的人，他说：“我是人类的朋友，而人是到处都有——我也没有必要走太远。”卢梭的《论人类不平等的起源和基础》《爱弥儿》《社会契约论》，甚至还有《新爱洛伊丝》，都以教育理论作为主要的和基本的主题。但是，在现实生活中他与其倡导的却完全相反，他对孩子毫无兴趣。卢梭的情妇勒瓦塞为他生了5个孩子，但这5个孩子全被卢梭送往孤儿院。或许，热爱人类占据了卢梭太多的时间，以致他根本无暇关注具体的人，即便是他的亲骨肉。卢梭说“当房间里充满了家庭的烦恼和孩子的吵闹时，我的心灵如何能得到我的工作所必需的宁静呢？”

想一想

张三在公园里用气枪打鸟，鸟在树枝上，位置很低。公园人很多，张三全然不顾附近游人，结果打伤游人。张三是直接故意还是间接故意？

019 过失犯罪与无罪过事件

过失犯罪

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。只要法律没有特别规定，就不处罚过失犯罪。

犯罪过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。

过于自信的过失，就是行为人明知道行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免。

最典型的是开车撞人案，张三看到前面有个老太太在穿过人行道，但是没有减速，因为他觉得离得那么远撞不着，结果把老太太撞死了。张三其实预见到可能会撞着她，但是轻信可以避免。当然，所预见的只是一种可能性，而非不可避免性。什么叫不可避免？比如发生海啸，你只能眼睁睁地看着房子被水冲走，这是不可避免的，叫不可抗力。

另外，这种预见性是一种具体的预见性，换言之是一般人可以预见的，而不是抽象的畏惧感和不安感。有些人的安全感比较低，坐飞机只要一颠簸就觉得会掉下来；只要一刮风就觉得是台风；只要打个喷嚏就感觉得大病了，这是一种抽象的畏惧感。而过于自信的过失中的预见可能性必须是一种具体的危险，是一般人能够预见的危险。

在过于自信的过失中，轻信包括以下三种情况。

1.过高地估计了自己的主观能力，觉得自己开车水平高。

2.不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用，觉得离得那么远，老太太一定能够安全穿过人行道。

3.误认为结果发生可能性很小。

其实过失相当于犯了一个一般人不应该犯的错误，违背了人类生活的共同准则，所以要受到惩罚。

第二种过失是疏忽大意的过失，应当预见而没有预见，这是一种无认识的过失。最典型的疏忽大意是所谓的忘却犯，忘了做应当做的事情。张三是护士，给病人打青霉素忘了做皮试导致病人死亡，这就是疏忽大意。护士应当预见而没有预见，给人做皮试是医疗规章制度所规定的。

你会发现，过失有两种义务，一是过于自信过失中的避免义务，应当避免而没有避免；二是疏忽大意中的预见义务，应当预见而没有预见。这些义务或来源于法律法规、规章制度的规定，或来源于社会习俗。比如高空不能乱抛物，这是社会生活的常识，是我们作为人类共同体应该知道的。换言之，如果你违背了人类共同体应当具备的审慎义务，那就必须要为粗心大意付出代价。

过失和故意

间接故意和过于自信的过失不太容易区分。从逻辑上看，两者的界限泾渭分明。但是在经验上，两者的界限异常模糊。

一般认为，首先，在认识要素上，两者所认识的可能性程度不一样。间接故意的可能性是高概率的，但在过于自信的过失中，结果发生的可能性则要小得多。

其次，在意志要素上，间接故意的行为人对于结果的发生持放任心态，结果发生也可以，不发生也可以。但在过于自信的过失中，行为人对于结果的发生持否定态度，结果的发生违背行为人的意愿。比如张三、李四对阎某进行殴打，阎某为摆脱两人的殴打，趁其不注意跳入湖中。两人劝其上岸，并调转车头用车灯照射水面，见阎仍蹚水前行不肯返回，张三让李四下水拉阎一把，李称其水性也不好，两人为消除阎之顾虑促其上岸，遂开车离开湖堤。后阎的尸体在湖堤附近被发现。 [2]

一审法院认定两人构成故意杀人罪，但二审法院改判为过失致人死亡罪。在这个案件中，两人对死亡结果显然是一种否定的态度。

在司法实践中，如果有证据证明行为人不计后果，不计死活，对危害结果不采取任何挽救措施，那通常是间接故意；相反，如果证据反映出行为人有积极挽救危害结果发生的举动，那通常可以判断为过于自信的过失。例如：养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。在此案中，李某并无任何试图避免危害结果发生的举动，其私拉电网的行为其实就是“电死活该”的心态，因此属于间接故意。相反，如甲、乙二人住在山区，当地野猪危害庄稼的情况严重。为了避免损失，两人在野猪可能出没的山上拉上裸电线，距地面40厘米。在裸线通过的路口上均设置了警告牌，并告知通电的时间。后村民丙某盗伐林木触电死亡。对此行为，就应该视为过于自信的过失。

无罪过事件

无罪过事件，包括意外事件和不可抗力，均不构成犯罪。

司机倒车案是典型的意外事件。司机倒车时，后面有很多小朋友在玩耍。所以司机下车让小朋友都躲开。等小朋友走开后司机继续倒车。结果有个小朋友抱着轮胎不撒手，发生事故。

再比如说北方麦收的时候有麦垛，有小朋友在麦垛里面捉迷藏。有一个农夫拿着叉子叉草，把一个小孩给叉死了。一般人不能预见到草垛里面有人，农夫没有违反一般人应该具备的审慎义务。作为意外事件，自然没有必要追究刑事责任。

还有一种情况叫不可抗力。你已经预见到危险，但是危险不可避免。比如在车辆正常行驶过程中，刹车突然失灵撞伤路人，司机虽然能够预见危害结果的发生，但却无法避免，这就属于不可抗力。

再来看一个对比案件，二手豪车案。张三花6000元买了一辆二手的宾利跑车，之前已经开了100万公里。买完之后张三也没有检查车况，迫不及待开着宾利，结果开着开着刹车坏了，方向盘也断了，喇叭也坏了，玻璃也摇不下来了，最后撞死多人。这是过失还是无罪过事件呢？

你会发现，两者的界限是行为人的先前行为是否是为社会所禁止的危险。如果是，那么即使采取了避免措施，也应被视为过失。在刹车失灵案中，开车虽然有危险，但这个危险是社会允许的危险。但在二手豪车案中，开破车上路不看车况显然创造了社会禁止的危险，因此这是过失犯罪。

想一想

张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某大力推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。张某的行为构成犯罪吗？

[2] 李宁、王昌兵过失致人死亡案，《刑事审判参考》第370号。

020 目的与动机

在推理剧里，侦探往往会把罪犯的目的和动机作为案件的线索去追踪。

目的

犯罪目的就是犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会的心理态度，可以分为普通犯罪目的和特定犯罪目的，前者即直接故意的意志要素，是主观上希望的内容，后者即通过实施直接危害，作为之后进一步追求某种结果或非法利益的心理状态，也就是所谓的目的犯，比如说拐卖妇女、儿童罪，要以出卖为目的；绑架罪要以勒索为目的，这就是特定的目的。

特定的目的在刑法中很有趣，一般被称作主观超过要素。这个词语非常形象，也就是说这种目的，即便没有对应的客观行为，也不影响犯罪既遂的认定。比如拐卖妇女、儿童罪要以出卖为目的，但如果人贩子拐了某女，由于经济形势不景气，人没卖出去，这依然认定为拐卖妇女罪的既遂。再如，受贿罪中收受贿赂，必须要有为他人谋取利益的目的，如果领导收钱不办事，贪赃不枉法，只要他曾经许诺会给人办事，那么即便他没有实际办事，这种行为也可以认定为受贿罪的既遂。

动机

动机是刺激犯罪人实施犯罪以达到某种犯罪目的的内心起因。比如诬告陷害，必须要意图使他人受到错误的刑事追究，必须要有一个特定的动机，所以动机是一种内在的心理。在著名的小传旺案中，年仅13岁的学徒杜传旺被工人陈某和赵某用充气泵向肛门处喷气，强大的气流瞬间击穿了杜传旺的身体。在这个案件中，动机也具有定性意义，因为两人没有性的动机，所以不构成强制猥亵罪，只构成故意伤害罪。

在绝大多数案件中，动机没有定性意义，动机只有量刑意义。

张三偷了李四的手机，为什么偷手机呢？因为张三想去炫耀，这是一种动机；或者设想另外一种动机，张三认为手机已经严重影响了李四学习，偷手机是为了他好。

后一种行为是盗窃吗？当然也是盗窃，因为动机是不影响定罪的，在绝大多数犯罪中，动机只对量刑可能有影响，卑劣的动机和高尚的动机所反映的人身危险性是不同的，所以量刑也有所不同，但并不绝对，有时基于所谓高尚的动机犯下严重的犯罪，也没有必要从宽。不少恐怖主义分子的恐怖袭击都自认为出于高尚的动机，但这种为达目的不择手段的做法本身就值得谴责，也没有必要在量刑上对他从宽处理。

想一想

目的和动机是一种什么关系？

犯罪排除事由

021 正当防卫

正当防卫是大家很熟悉的法律名词，属于犯罪构成的排除事由。犯罪排除事由有两种，一种是违法排除事由，当一种行为在伦理上是正当的，那它就不是违法行为，而是正当化行为。另一种是责任排除事由，一种行为虽然违法，但如果在伦理道德上可以宽恕，也不必施加惩罚。

在我国刑法中，正当化行为包括法定的正当化事由和超法规的正当化事由，前者是法律明示的两类正当化事由：正当防卫和紧急避险，后者虽然法律没有规定，但属于道德生活普遍认可的出罪事由，如法令行为、正当业务行为等。总之，如果一种行为按照社会伦理是正当的，那就不应以违法行为论处，而应视为正当行为。

正当防卫

正当防卫是为了使国家公共利益、本人或他人的人身财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。

值得注意的是黑吃黑现象的定性问题。我从张三家偷了一袋毒品，李四要抢我的毒品，我把李四给打伤了，这也属于正当防卫，否则就一定会出现黑吃黑现象，也会导致灰色行业出现丛林法则。

司法实践中存在的最大困惑是互相斗殴，中国有句古话叫“斗殴无曲直”，不管谁先动手谁后动手，打架都是不对的。但在斗殴过程中有可能在特殊情况下成立正当防卫。比如说两人打着打着，一人服软不想打了，但对方变本加厉进行攻击，这个时候就可以进行正当防卫；或者打着打着武器突然升级，本来是赤手空拳，一方突然掏出三把刀两把枪，另一方自然也能进行正当防卫。事实上，斗殴并非标准的法律概念，有些斗殴属于正当防卫，有些斗殴不属于正当防卫。

20世纪80年代，曾经发生过一起粪坑案。一名妇女回娘家探亲，在路上遇到一个持刀歹徒，歹徒企图强奸。由于歹徒身强体壮，而且此地还是偏僻的山区。该女自知不是歹徒的对手，也无法求救。因此，她假意顺从说找个平坦点的地方。当走到一个化粪池旁，该女示意歹徒脱衣服。歹徒见其非常配合就放松了警惕，在脱套头毛衣的时候，趁歹徒头被毛衣包住，女方用力把歹徒推倒在化粪池里。此时正值寒冬，粪池很深，歹徒挣扎着用手攀住粪池边缘往上爬，女方就用砖头砸歹徒的手，不让歹徒上来，十多分钟后歹徒淹死在粪池中。此案在当时也曾引起争论。有人认为歹徒跌入粪坑，不法侵害已经停止，此时不能再进行不法侵害。还有人认为，根据当时的特定情况，危险并没有排除，是可以实施正当防卫的。 [3]

粪坑案的焦点在于，如果你是女方，你是否会用砖头砸向男方？结论是肯定的，所以这是标准的正当防卫。

特殊防卫

对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，这就是1997年《刑法》规定的特殊防卫制度。

这个制度一改1979年《刑法》对于正当防卫过于苛刻的做法（1979年《刑法》规定：防卫行为超过必要限度造成不应有危害的，是防卫过当），希望能够鼓励民众见义勇为，向不法侵害做斗争。当年在修改刑法时，无论是理论界还是实务界都主张扩大防卫人的防卫权，避免防卫人缩手缩脚，伤害民众见义勇为的积极性。

我们来看几个最经典的案件。

叶永朝故意杀人案

1997年《刑法》通过不久，浙江就发生了叶永朝故意杀人案，该案是对新刑法正当防卫制度的首次回应。

1997年1月上旬，王为友等人在叶永朝开的饭店吃饭后没付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟又纠集一伙人到叶的饭店，以言语威胁，要叶请客了事。叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状，拿起一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下东洋刀。 [4]

王为友和郑国伟送医抢救无效死亡，叶永朝也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。

一审法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。但一审宣判后，检察机关向中级人民法院提起抗诉，其主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合刑法相关规定。二审法院裁定驳回抗诉，维持原判，认为叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为仍属正当防卫，依法不负刑事责任。 [5]

邓玉娇案

另外一件非常经典的案件，是2009年发生在湖北省巴东县的邓玉娇案。

2009年5月10日晚上8时许，时任巴东县野三关镇招商办主任的邓贵大和副主任黄德智等人酗酒后到镇上的“雄风宾馆梦幻城”玩乐。黄德智进入5号包房，要求正在该房内洗衣的宾馆服务员邓玉娇为其提供异性洗浴服务。邓向黄解释自己不是从事异性洗浴服务的服务员，拒绝了黄的要求，并摆脱黄的拉扯，走出该包房，与服务员唐芹一同进入服务员休息室。

黄德智对此极为不满，紧随邓玉娇进入休息室，辱骂邓玉娇。闻声赶到休息室的邓贵大，与黄德智一起纠缠、辱骂邓玉娇，拿出一沓人民币向邓玉娇炫耀并扇击其面部和肩部。在“梦幻城”服务员罗文建、阮玉凡等人的先后劝解下，邓玉娇两次欲离开休息室，均被邓贵大拦住并被推倒在身后的单人沙发上。倒在沙发上的邓玉娇朝邓贵大乱蹬，将邓贵大蹬开。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，邓玉娇起身用随身携带的水果刀朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智见状上前阻拦，被刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重，在送往医院抢救途中死亡。经法医鉴定：邓贵大系他人用锐器致颈部大血管断裂、右肺破裂致急性失血休克死亡。黄德智的损伤程度为轻伤。 [6]

本案一经媒体报道，民众纷纷站在邓玉娇这一边。法院最后认为邓玉娇成立故意伤害罪，不属于正当防卫。你认同法院的判决吗？

邓玉娇案发生在娱乐城的休息室，旁边有很多人在场。也就是说从一般人的立场来看，邓玉娇并没有遭遇严重危及人身安全的暴力犯罪。邓贵大的行为当然可恶，但他更多是一种调戏妇女的行为，把他打死就有点过了。

法院的判决其实是在各种利益中寻找平衡。法院最后认为邓玉娇构成故意伤害罪，但有三种法定从宽情节；一是防卫过当；二是自首情节，三是抑郁症患者属于限制刑事责任能力人，最后决定免于刑事处罚。

定罪免刑，这个判决就很好地实现了法律效果跟社会效果的统一。从法律层面上邓玉娇的确构成犯罪；但从社会效果来看，邓玉娇没有必要坐牢。

于海明案

2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。

刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。

民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给出警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。

关于本案是否属于正当防卫，曾引起了激烈争论。

在这起“宝马哥案”中，只要从一般人的立场代入来看，就可以得出不法侵害仍未结束，防卫人的防卫具有紧迫性的结论。但是，当时有些法律人过分玩弄技术主义的术语，不断分析“宝马哥”到底身中几刀，到底还剩“几滴血”，这种纯技术主义的分析感觉是在打游戏，令人费解。

同时，在适度性上，“宝马哥案”中防卫人遭遇的是严重危及生命的暴力危险，与叶永朝案具有同类性，应当适用特殊防卫规则。

霍姆斯大法官说：法律的生命是经验而不是逻辑。法律人要有逻辑推导能力，但更重要的是要有常识。法律人要学会谦卑地听取民众的朴素的声音。

我们在看到社会案件时，只要把自己代入一下，把自己想象为防卫人，看看从你的立场，从一般人的经验出发，判断行为是否适当。千万不要开启圣人视野，不要开启上帝眼光，法律调整的是一般人的行为，这个世界上没有理性人，只有一般人，我们都有一般人的弱点。

于欢案

2016年4月14日，因不堪忍受母亲被多名催债人欺辱，22岁的男子于欢用水果刀刺伤4人，导致其中1人死亡，另外2人重伤，1人轻伤。聊城中院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。判决结果一经公布，立即引起轩然大波，舆情汹涌。2017年5月27日，该案二审公开开庭审理，山东省高级人民法院采取微博直播的方式通报庭审相关信息。2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。

于欢时年22岁，其母苏银霞因资金周转不便向地产公司老板吴学占高利借贷。苏银霞遭受到暴力催债。催债队伍多次骚扰苏银霞，对其进行辱骂、殴打。案发前一天，吴学占曾指使手下拉屎，然后将苏银霞按进马桶里，要求还钱。次日，苏银霞和儿子于欢被带到公司接待室，连同一名职工，11名催债人员围堵并控制他们三人。其间，催债人员不停地辱骂苏银霞，语言不堪入耳，并脱下于欢的鞋子捂在其母嘴上，故意将烟灰弹到苏银霞的胸口。更有甚者，催债人员杜志浩居然脱下裤子，掏出生殖器，当着她儿子的面往苏银霞脸上蹭，对母亲的公然侮辱猥亵令于欢崩溃。当路过的工人看到这一幕，才让报警人于秀荣报警。警察接警到达现场后，并未采取有效的保护措施，只是告诫说“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。看到警察要走，已经情绪崩溃的于欢站起来试图往外冲唤回警察，被催债人员拦住。混乱中，于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因失血性休克死亡。 [7]

正当防卫的紧迫性

正当防卫是一种私力救济。在法治社会，私力救济被严格限制，紧急状态下才可能行使有限的私力救济，所谓“紧急状态无法律”。正当防卫的本质是“正对不正”，因此该制度对于防卫人不能太过苛求，应当有利于动员和鼓励人民群众见义勇为，积极同犯罪做斗争。

当然，任何暴力都必须适度，否则就可能造成更大之“恶”。因此，法律规定正当防卫必须要具备紧迫性和适度性两个基本要素。

何谓紧迫性？只有对法益存在现实侵害的可能性才具备紧迫性。如果不法侵害还没有开始或者不法侵害已经结束，都不能进行正当防卫。

在司法实践中，不法侵害行为的结束通常可以表现为这样几种形式：不法侵害人已达到了侵害的目的；侵害人失去了侵害能力；侵害人自动中止不法侵害；侵害人向防卫人（或被害人）告饶；侵害人已被抓获。当这些形式之一出现时，就应认为不法侵害已经结束，不应再实行正当防卫行为。

那么，如何判断“法益存在现实侵害的紧迫性”呢？

有人认为，应该采取理性人的科学判断标准；还有人认为，应采取一般人的标准。前者是一种专家标准，认为在判断紧迫性时，应当站在专家的立场，从事后的角度看一个理性的人是否会觉得存在紧迫性；后者则是常人标准，认为应该按照普罗大众的一般立场，从事前的角度看一般人是否觉得有紧迫性。

或许，一审法院正是站在专家的超然立场上，按照理性人的科学标准做出的判断。然而，这个世界上很少有人是完全理性的，我们或多或少都会受到环境、情绪等诸多因素的影响，即便是专家也不可能保证百分之百的理性。法律不是冰冷的理性机器，它要倾听、感受并尊重民众的血泪疾苦。站在事后角度的科学判断只是一种事后诸葛亮的冷漠与傲慢。正因如此，二审法院进行了改判，认为应当按照一般人的立场来对紧迫性进行判断。换言之，我们要代入于欢的角色，设身处地综合考虑他所处的情境来判断他们母子的人身安全是否依然处于紧迫的危险之中。至少从媒体的报道来看，任何人处于类似情境，都会感到巨大的危险，没人知道警察走后，催债者的折磨手段会不会变得更加变态与血腥。

因此，在判断不法侵害是否结束，必须站在一般人立场从普罗大众的角度来看是否具有紧迫性，而不能按照理性人的事后标准。因此，在本案中，如果你是防卫人，你是否会认为攻击者已经丧失反抗能力，自己已经不再处于紧迫的危险之中？有许多法律人喜欢做理性人的假设，站在事后角度开启上帝视角，但是没有人是理性人，人们或多或少都有弱点，也许只有机器人才是真正的理性人。法律必须考虑民众朴素的道德情感，而不能动辄以事后诸葛亮的冷漠与傲慢来忽视民众的声音。

正当防卫的适度性

在于欢案中，一审法院曾经错误地认为于欢的行为不具有防卫属性，因为不法侵害已经结束，于欢没有遭受紧迫的危险。但二审法院改变了这种错误观点，认为于欢依然面临着不法侵害，其行为具有防卫性质。

正当防卫的另外一个基本要素是适度性。刑法明确规定，正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损失。这里有两个关键词：一是必要限度，二是重大损失。也就是说，衡量防卫行为是否超越必要限度，主要看这种行为是否是制止不法侵害所必须的，而“是否必须”又可综合考虑防卫行为与侵害行为在结果和行为上是否基本相适应，是否出现了重大损失。

具体到于欢的案件。于欢目睹母亲遭受凌辱，用水果刀刺伤4人，并导致其中1人死亡，另2人重伤，1人轻伤。这种行为与侵害行为明显不相适应，毕竟人的生命权是高于健康权、名誉权等其他权利。虽然加害人人数众多但未使用工具，未进行严重暴力攻击，于欢身上伤情甚至未达到轻微伤程度。从防卫行为使用的工具、致伤部位、捅刺强度及后果综合衡量看，于欢使用的是长26厘米的单刃刀，致伤部位为杜志浩身体的要害部位（肝脏），捅刺强度深达15厘米，造成1死2重伤1轻伤的严重后果，其防卫行为“明显超过必要限度”。

有人认为，于欢的行为属于刑法规定的特殊防卫权。但是在于欢案中，讨债者一方并无实施严重危及人身安全的暴力犯罪，所以不能适用这个条款。

这就是为什么二审法院最后认为于欢构成防卫过当。我国刑法规定，防卫过当应当减轻或免除处罚。法院最后认为于欢构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。

司法要倾听民众朴素的声音，刑事责任的一个重要本质是在道义上值得谴责。因此，犯罪与否不是一个单纯的专业问题，普罗大众都有发声的权利，司法永远不能超越社会良知的约束。法律不是冰冷的条文，它必须兼顾天理人情，不断地在各种利益中寻找一个最佳的平衡点。

2018年2月1日，于欢案入选“2017年推动法治进程十大案件”。同时被最高人民法院列为第九十三号指导案例，用来指导全国司法工作。指导案例认为，于欢是在人身自由受到违法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺，且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此，可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，具备正当防卫的客观和主观条件，具有防卫性质。

想一想

在看待社会案件时，你是习惯用理性去思考和批判，还是代入当事人的立场？

[3] 陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第253—254页。

[4] 叶永朝故意杀人案，《刑事审判参考》第40号。

[5] 叶永朝故意杀人案，《刑事审判参考》第40号。

[6] 湖北省巴东县人民法院刑事判决书（2009）巴刑初字第82号。

[7] 山东省高级人民法院刑事附带民事判决书（2017）鲁刑终151号。

022 紧急避险

紧急避险跟正当防卫是比较接近的两个概念。紧急避险的定义，是为了使国家公共利益本人或他人的人身财产或其他权利免受正在进行的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害不负刑事责任。

紧急避险与正当防卫

紧急避险与正当防卫有相似之处，也有不同之处。

1.两者的危险来源不同。正当防卫的危险来源是不法侵害；而紧急避险的危险来源，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。

2.行为对象不同。正当防卫的行为必须针对不法侵害者本人实施，正对不正，在遭遇到不法侵害时，如果行为人针对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴；如果为了躲避不法侵害，而侵害他人合法权益的，正对正属于紧急避险的范畴。甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙1万元的摩托车被毁。甲属于紧急避险。但若甲遭乙骑摩托车追杀，情急之下夺过乙的摩托车骑上就跑，乙被摔骨折。甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，乙1万元的摩托车被毁。甲造成乙的骨折的行为就属于正当防卫。

3.实施行为的条件不同。紧急避险必须是在迫不得已的情况下实施，而正当防卫则没有这一条件的限制，紧急避险是消极的，正当防卫可以是积极的，为了鼓励民众和不法侵害做斗争，迎难而上都可以是正当防卫。

4.判断“过当”的标准不同。正当防卫是正对不正，因此造成的损害可以等于甚至大于被保护的合法权益；但紧急避险是正对正，所以造成的损害必须小于所保护的利益，否则即为过当。

无法紧急避险的人

紧急避险不能针对职务或业务上有特定职责的人，消防队员不能因为火太大就不去救，海上发生船难，船长必须让乘客先逃生。

这是对特定职责人员所赋予的法律义务。

人性充满复杂，卑劣之处随处可见，但是人性的高尚也在一些紧要的关头彰显无遗。

20世纪一起著名的船难，宣布了理性主义乐观时代的终结。这艘船就是泰坦尼克号，这艘代表着人类智慧的号称永不沉没的轮船，首航就沉没了。

如果你看过电影，会发现当泰坦尼克号撞上冰山后，小提琴家和乐队在慌乱逃跑的人群中镇定地演奏。这个情节是有历史出处的，并非完全的演绎。当时在泰坦尼克轮船上聚集着大量富商名流，在最危险的时候，他们自觉让妇女和儿童先走。基于历史记载，最终乐队奏响了一首歌，在歌声中他们目送着救生艇离去，在歌声中他们接受着轮船慢慢沉没的命运。

在法律中，最重要的一个概念就是权利和义务。两者孰先孰后？这可不是先有鸡还是先有蛋的问题，而是法律中一个根本性的问题。有一个大学女生在网上抱怨母亲给的生活费太少，1万块根本不够花，她认为自己有权利要2万块的生活费。但是你想一想，这个权利背后一定得有人承担义务。如果没有人承担义务，权利根本无法主张。所以一定是义务在前，权利在后。必然是有人承担了道德义务，你才可能拥有法律上的权利。从这个意义上来讲，责任可能比幸福更重要。只是我们这个时代的人在追求幸福的时候忘记了责任。

电影《无问西东》有段台词很打动我：这个时代缺的不是完美的人，缺的是从心里给出的真心、正义、无畏和同情。责任比幸福要更重要。对于法律的学习更是如此，一定要注意法律人身上的责任。

人的生命不能比较

1884年7月5日，英国游船米丽雷特号（Mignonette）在公海上失事，水手达德利、斯蒂芬斯、布鲁克斯和客舱侍役佩克爬上一艘无篷船，在船上待了20多天后，他们没有水和食物，奄奄一息，达德利和斯蒂芬斯决定杀死身患重病的佩克（布鲁克斯表示不同意）。三人靠佩克的血肉维持了4天后获救。英国最高法院以谋杀罪判处达德利和斯蒂芬斯死刑，但女王将该判决减为监禁六个月。 [8]

如果不考虑伦理，仅从价值量化的比较上看，牺牲1人，挽救3人，收益要大于成本，当然成立紧急避险。还有人甚至认为，根本不是3大于1的问题，而是1大于4，如果不牺牲1个人的话，死的不是3人，而是全部4人。由此观点推导开来，如果米丽雷特号的救生筏上的4人，1人将剩下3人全部吃掉，也可以成立紧急避险，因为3大于4。 [9]

你觉得这叫做紧急避险吗？

先思考另外一个例子：医院里有5个病人等待器官移植，1个人心坏了，1个人肺坏了，1个人肝坏了，1个人脾坏了，1个人肾坏了，都奄奄一息，只有一口气。结果你从旁边过，医生说拦下你，想牺牲一个健康的你，换回5个人的健康。这显然是不合适的，为了保全自己的生命，无论如何都不能以牺牲他人生命为代价。

在米丽雷特号的判决中，法官指出：挽救生命通常是一种责任，但是牺牲生命也可能是最朴素和最高贵的责任。比如在战争中就充满着为了他人从容赴死的责任，在海难中，船长、船员对于妇女、儿童有这种崇高的责任。但是这些责任赋予人类的义务，不是为了保全自己的生命，而是为了他人牺牲自己的生命。没有人有权力决定他人的生死，当然，我们必须承认很多时候都会面对试探与诱惑，但是不能将诱惑作为犯罪的借口。作为法官，为了公正审理，我们常常被迫建立自己无法达到的标准，制定难以企及的规则。但是，我们不能因为诱惑的存在就改变或削弱犯罪的法律定义。

生命是不可比较的，如果这类案件可以成立紧急避险，那么整个道德秩序就会崩溃。如果认为生命可以比较，在资源紧缺的情况下，牺牲精神病人、老人、残疾人似乎总是有道理的。法律不强人所难，但法律至少要坚持底线的道德原则。在上述案件中，吃人的水手们虽然不能视为紧急避险，但可以视作避险过当。按照我国法律规定，避险过当也是应当减轻或免除处罚的。定罪免刑可能是一种合理的处理。

想一想

甲被歹徒追杀，逃进了一条死胡同，无路可走，情急之下，跳上路边张三停放的尚未熄火的摩托车，然后掉头向后面挥刀追杀上来的歹徒冲撞过去，将歹徒撞倒在地，逃过一劫。但由于慌不择路，将摩托车撞到了路边的电线杆上，使车体受损。甲的行为是正当防卫和紧急避险吗？

[8] 女王诉达德利和斯蒂芬斯案，The Queen v. Dudley and Stephens ，L. R. 14Q. B. D.273（1884）。

[9] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第109页。

023 责任排除事由

责任排除事由与违法排除事由不同，后者是一种正当化行为，但责任排除事由并非正当行为，它具有违法性，只是在道义上可以得到宽恕。比如严重的精神病人实施犯罪，当然属于违法行为，可以对其进行正当防卫。但精神病人由于疾病的原因，责任被排除，所以不构成犯罪。

责任排除事由主要包括责任能力的排除、法律认识错误和缺乏期待可能性。

年龄

我国的刑事责任能力总共分为以下四类。

1.无刑事责任能力，未满14周岁不负刑事责任；

2.相对刑事责任年龄阶段，已满14周岁而未满16周岁的人仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒8种犯罪负刑事责任。8种犯罪是指具体犯罪行为而不是具体罪名。比如绑架杀人按照法律规定构成绑架罪，但15岁的孩子绑架杀人的，直接认定为故意杀人罪即可。

多年以前，司法实践中普遍认为强奸罪和奸淫幼女罪是两个不同的罪名。一个15岁的少年人强奸了一位13岁的幼女，送到法院，有法官主张因为奸淫幼女罪不属于相对刑事责任年龄阶段应当负责任的8种犯罪，所以主张不构成犯罪。这位法官的思维就太过僵化，完全忽视了形式逻辑。后来出台了相关司法解释，认为强奸罪和奸淫幼女罪不是两个罪名，应该统一为一个罪名，奸淫幼女是强奸罪的特殊情况，不再独立看待。司法解释用意虽好，但多此一举，即便认为奸淫幼女罪属于独立罪名，这个问题也很好解决。毕竟奸淫幼女罪较之强奸罪是特别法，15岁的孩子可以构成普通罪，那更可以构成特殊罪。比如抢劫罪和抢劫枪支、弹药罪是两个不同的罪名，15的孩子抢劫枪支、弹药直接以抢劫罪定罪量刑即可。

3.完全刑事责任年龄阶段，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任，无论是故意犯罪还是过失犯罪，都应当承担刑事责任。

4.减轻刑事责任阶段，已满14周岁而未满18周岁的人应当从轻或减轻处罚，同时不能适用死刑。另外，老人也可以宽宥，已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。而且对于审判时已满75周岁的老人一般不判处死刑。

何谓十四岁

14周岁以上要负刑事责任，这个周岁指的是生日当天，还是次日呢？在刑法中指的是生日次日，而且是按照阳历而非阴历计算生日的。

判断一个人负不负刑事责任，应该根据行为时有无责任能力，而不是看结果时。

张三在14周岁生日当天安放了定时炸弹，炸弹于次日爆炸，导致多人伤亡。张三负不负刑事责任？在安装炸弹的时候张三其实没有责任能力，但是14周岁以后，他就有责任能力了，有拆除义务。他的不作为行为是在14岁之后实施的，故要负刑事责任。