第三章.2

比如公安机关设卡例行检查时发现张三神色慌张，遂对其进行盘问，张三立即交待了运输毒品的犯罪事实，公安人员随后在其随身携带的行李箱内查获毒品，这类情形就不能认定为自动投案。因为警察本来就要查看行李，很容易搜出张三携带毒品的事实，属犯罪可疑，不成立自首。类似的情况就像查酒驾时，张三没有吹气前就主动交待自己喝了酒，请求宽大处理，这也不可能是自首。

一个对比案件是，张三运输毒品时，发现前方500米处有检查站，立即将毒品埋在路边。张三在检查站因神色慌张而被盘问，立即交待了犯罪事实，并带公安人员找到了埋藏的毒品。这时的主动交待就可以认定为自首。因为与犯罪有关的物品是难以正常工作方法发现的。 [8]

自首一律从宽处理吗

在运输毒品案件中，经常还有体内带毒的犯罪分子向公安人员交待的事情，通常的情况都是带毒者非常难受，害怕毒品在体内破裂会有生命危险，遂向公安人员交待，请求帮助。这种情况也应该认定为自首，毕竟如果他不交待，是很难发现这些毒品的。

体内带毒案让我们发现，认定自首是不考虑行为人动机的。

有一种自首叫做示威型自首。曾经发生过这样一个案件，一对夫妻闹离婚。丈夫经常家暴妻子，妻子实在受不了了，决定离婚。在民政局门口，丈夫残忍地杀害了妻子，还提着妻子的人头在街上大摇大摆地走，直接走到了派出所，交待了情况。这完全符合自首的两个特征，自动投案、如实供述。

但是如此恶劣的罪行，难道因为是自首就可以从宽处罚吗？法律对于自首，规定的是可减主义，而非必减主义。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，犯罪情节较轻的，可以免除处罚。既然法律的表述是“可以”，那么对于上述示威型自首也就可以不从宽处理。

想一想

赵某（杀人后）觉得罪行迟早会败露，后向公安机关投案，如实交待了全部犯罪事实，公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。这个案件成立自首吗？

[8] 周峰、薛淑兰、孟伟：《〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉的理解与适用》，《人民司法（应用）》2011年第3期。

040 累犯和缓刑

累犯

累犯，顾名思义就是重复犯罪的人，包括一般累犯和特别累犯。

一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的除外。

根据这个定义，我们会发现一般累犯，前后罪一定要故意犯罪，而且前后罪都必须判处有期徒刑以上的刑罚，后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的5年以内。如果张三交通肇事，刑满释放后的5年内又犯新罪，这就不存在累犯的前提性条件，因为交通肇事罪是过失犯罪。再如张三醉酒驾车构成危险驾驶罪，刑罚执行完毕后的5年内再犯新罪，这也不成立累犯，因为危险驾驶罪只能判处拘役，而拘役不是有期徒刑。

特别累犯是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。特别累犯是不考虑刑罚的，比如张三因为间谍罪被判管制，50年后又犯恐怖活动罪，这也属于累犯。

对累犯应当从重处罚，并且不能适用缓刑和假释。

缓刑

缓刑是对原判刑罚附条件暂不执行，但在一定期限内仍保持执行可能性的刑罚制度。

缓刑的前提条件必须是判处拘役或3年以下有期徒刑的刑罚。比如，张三同时犯盗窃罪和侮辱罪，数罪并罚判处3年有期徒刑，这也是可以适用缓刑的。

执行缓刑需同时符合以下四项法定条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。

“没有再犯罪的危险”这一项引发了一个很有趣的问题。

张三判有期徒刑2年，缓刑3年。缓刑考验期间，又实施了一个新的犯罪，应当判处1年有期徒刑，假定数罪并罚判处3年有期徒刑，应当撤销缓刑，且不能再次适用缓刑，因为犯新罪就证明张三有再犯罪的危险。

但是，如果张三判有期徒刑2年，缓刑3年。缓刑考验期间发现之前有一个漏罪应当判处1年有期徒刑，数罪并罚判处3年，这种情况仍然适用缓刑，因为漏罪并不能证明其有再犯罪的危险。

有三类人员只要符合条件，就应当适用缓刑，不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的老人。但是，如果80岁的老人是黑社会性质集团的首要分子，也不能适用缓刑。因为还有禁止缓刑的规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

一般缓刑，有对应的考验期，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，不少于2个月；有期徒刑为原判刑以上5年以下，不少于1年。比如通常说的判三缓五，也就是判处3年有期徒刑，缓期5年执行，考验期就是5年，如果在这5年中没有发现漏罪、新罪，也没有违反缓刑考验期应当遵循的规定，那么5年之后，原判刑罚就不再执行。

还有一种特殊缓刑叫做战时缓刑，这是在战争期间，允许犯罪军人戴罪立功。如果确有立功表现，撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

与一般缓刑相比，战时缓刑的特点在于：第一它没有考验期；第二它撤销原判后，不再以犯罪论处，而一般缓刑会在档案上留下污点，属于受过刑事处罚的人。

想一想

丙犯为境外非法提供情报罪，被单处剥夺政治权利，执行完毕后又犯帮助恐怖活动罪，被判处拘役6个月。对丙可以宣告缓刑吗？

041 刑罚的消灭：减刑和假释

我们可能经常听说，被判刑的人提前释放，事实上减刑或假释真的那么容易吗？

减刑很简单吗

减刑，是指司法机关依法对服刑人员通过变更原判刑罚，减轻其刑罚的行刑制度。

对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间有悔改或立功表现，就可以适当减轻其原判刑罚的行刑制度。

减刑首先要考虑到报应主义的需要，不能减得太多，如果判处10年有期徒刑，最后仅服刑1年，刑罚的公正性就会大打折扣。所以，《刑法修正案（八）》特别规定了减刑的限度，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于13年（司法解释还规定对特别严重的犯罪，判处无期徒刑的，不得少于20年有期徒刑）；未被限制减刑的死缓罪犯，最少不得少于15年，且不包括缓期执行的2年。

此外，减刑也必须考虑到预防的需要，主要是考虑特殊预防的需要。法律规定只要犯罪分子在执行期间，认真遵守监管法规，接受教育改造，确有悔改表现的，就可以申请减刑。“确有悔改表现”主要考虑的是特殊预防，犯罪分子改恶从善，不至于再危害社会。

假释，提前释放

假释，是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑罚后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，因而附条件地将其提前释放的制度。

出于报应主义的需要，有期徒刑必须执行了原判刑期1/2以上，无期徒刑必须执行了13年以上，才可以适用假释刑期。但如果有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况时，报最高人民法院核准，即便不符合时间条件也可以进行法外假释。

在我国假释比减刑难得多，在减刑和假释的服刑人员中，绝大部分属于减刑，只有极少数服刑人员获得了假释。为了激活假释制度，司法解释规定：罪犯既符合法定减刑条件，又符合法定假释条件的，可以优先适用假释。

假释的条件也是在执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪危险，同时对所居住社区没有不利影响的。判断“没有再犯罪的危险”，应根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征、假释后的生活来源以及监管条件等因素综合考虑。

假释最复杂的地方是“没有再犯罪危险”很难判断。2013年北京的假释犯摔婴案引人深思。2013年7月23日晚，韩某乘坐朋友的轿车，在公交站台附近因停车问题与李某发生争执。韩某对李某进行殴打，后将李某2岁的孩子从婴儿车内抓起举过头顶摔在地上，孩子当场死亡。后来查明，韩某1996年因犯盗窃罪被判处无期徒刑，2012年韩某假释出狱，不到一年又犯惨案。按照法律规定，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。韩某在受检方讯问时，曾向检察官哭诉“特别痛苦，不想活了，一定判我死刑”。但在庭审时，韩某声称自己当时喝多了酒，一共喝了一斤多白酒和几瓶啤酒，并称其“喝七八两以后就容易狂躁、癫狂”。韩某在生的渴望和以死赎罪之间徘徊纠结，他写了一封求死书：“我良心上受不了，承认孩子的死亡是我造成的，我愿意给孩子抵命。”最后一审法院判处他死刑立即执行，韩某不服提出上诉，二审法院维持了原判。

追诉时效

时效，是指刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任和执行刑罚的有效期限。它分为追诉时效和行刑时效。我国仅规定了追诉时效，而没有规定行刑时效。

我国《刑法》第87、88、89条，对追诉时效进行了详细的规定，主要原则是综合考虑报应主义与功利主义。从报应主义的角度来看，罪行越重，追诉时效越长。法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年，不再追诉；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉期为10年；法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉期15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期20年。

但是，追诉时效可中断，在追诉期限内犯了新罪，要重新计算时效，从犯后罪之日起计算，甚至可以连续计算。这背后的法理是特殊预防，如果犯罪之后，再犯新罪，就说明根本没有自我改造好，良心的折磨对其微乎其微。

有一个经典案件，一个玉镯引发的血案。1980年，某女在烈日下赶路，口干舌燥，看到张三对她似笑非笑，于是向他讨杯水喝。张三请她进门喝水，却心怀不轨，强暴并杀害了某女，杀害后就埋在自己家的院墙脚下。2002年，张三的女儿张姑娘，跟隔壁村的王姑娘关系很好，经常串门玩耍，有一天借宿在王姑娘家。睡前，王姑娘的姥姥发现张姑娘手上戴着一个玉镯，觉得眼熟但是想不起来了。第二天，姥姥突然想起这个玉镯是她失踪多年女儿的玉镯，立即向公安机关报警。张三被抓后供认不讳，且在院墙脚下挖出了那具已成白骨的尸骸。时隔22年，张三还能受到法律的制裁吗？

强奸行为的追诉时效是15年，杀人行为的追诉时效一般是20年，两项罪名均无法对张三进行追诉。最后，当事人查到张三在1995年犯交通肇事罪，案件也没有处理，交通肇事法定刑是3年以下，追诉时效是5年。从1995年计算5年，交通肇事罪不予追究，但是可以从1995年开始重新计算强奸的15年追诉时效和杀人的20年追诉时效。这就是追诉时效的中断。

另外，追诉时效也可延长，在具备法定条件时，时效可以一直延续下去，对犯罪人追诉至死。包括以下两种情况：一是立案侦查或者法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。也就是说，只要司法机关启动了侦查或审判程序，犯罪人故意逃避的，无论过了过久都可以追诉。二是被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。这个条款是为了防止司法机关互相推诿，民众告状无门，以至案件过了追诉时效。

此外，虽然刑法规定追诉时效最长为20年，但法律中还保留了一个例外规则——如果20年以后认为必须追诉的，可以报请最高人民检察院，核准追诉。

1995年，安徽南陵人刘某彪伙同他人，在湖州织里的闵记宾馆抢劫，连杀四人造成灭门惨案。22年后归案时，刘某彪已洗白人生，功成名就，加入中国作协，成为当地一名颇有名气的作家。最高检对此案核准追诉，并经过一审、二审判决，因此案属于社会危害极大的严重犯罪，刘某彪被判处死刑。

这个例外的规定，显然是报应主义的体现。对于谋杀等最严重的犯罪，无论过多久，都留了一个可能性，保留无限追责的可能。与此类似的是德国刑法的相关规定，采取“特别手段杀人”无追诉时效，其中包括连环杀人、满足特殊性癖好以及基于种族原因杀人等情况，这也是为什么在德国可以对纳粹罪犯进行无限期追责的法理依据之一。

想一想

张某1998年犯甲罪，法定刑为7年以上有期徒刑（该犯罪事实一直未被发现），2004年犯乙罪，该罪法定刑为5年以下有期徒刑。在哪年之前，可以追究其甲罪与乙罪？