第五章

破坏社会主义市场经济秩序罪

伪劣商品犯罪

047 生产、销售伪劣商品罪

破坏社会主义市场经济秩序罪属于经济犯罪，跟普通大众最最相关的就是生产、销售伪劣商品罪。

生产、销售伪劣商品罪包括9种具体罪名：生产、销售伪劣产品罪；生产、销售假药罪；生产、销售劣药罪；生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合卫生标准的医用器材罪；生产、销售不符合安全标准的产品罪；生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。

其中，“生产、销售伪劣产品罪”与其他8种犯罪是普通法与特别法的法条竞合关系。

买假货犯法吗

在这9种犯罪中，大部分犯罪都必须出现了实际损害结果才构成既遂，但是有两种犯罪只需要出现具体危险不需要实害结果就可成立既遂，它们是生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，成立这两种犯罪，必须达到足以危及人体健康的危险。

还有两种最严厉的犯罪，只需要有行为就可以成立既遂，它们是生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪，只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，或明知是假药而生产、销售的，就构成犯罪。这两种犯罪都保留了死刑条款。

虽然有卖就有买，但刑法只打击伪劣产品的销售者，并不惩罚单纯的购买者。知假买假是不构成犯罪的。但是购买者买后明知是伪劣产品又卖给他人的，那就另当别论，可能单独构成销售伪劣商品类犯罪。

生产、销售伪劣产品罪

生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役；销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑；销售金额50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑；销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑；以上刑期均并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。

我们可能都有买到伪劣产品的经验。比如我买东北大米，仔细一看，发现是湖南大米，这也是伪劣产品，因为名实不符。或者我想买新米，张三卖给我陈米，这是以次充好，以不合格产品冒充合格产品，也属于伪劣产品。

现实中，卖假货的人很多，刑法对本罪的打击力度是有起点的，要求销售金额在5万元以上。这是一个典型的数额结果犯，只有达到数额标准才构成犯罪既遂。销售金额，既非利润也不是违法所得，而是指生产、销售者出售伪劣产品所得和应得的全部违法收入，比如卖出去的东西还没有回款，也属于销售金额。

但是，卖假货的人一般很少有记账的习惯，很难证明其销售金额达到5万元。最高法院通过司法解释解决了这个问题，把5万元的销售金额看成既遂标准，而不是成立标准。换言之，如果行为人的销售金额没有达到5万，虽然不构成既遂，但只要你的货值金额达到了15万，就可以认定为未遂。

例如，张三卖假的东北大米，卖出了3万，存货有13万，构成犯罪吗？分开来看好像既不是既遂，也不是未遂。但是卖出的3万也算作是存货的一部分，所以货值金额有16万，可以构成生产、销售伪劣产品罪的未遂。

想一想

为什么“生产、销售假药罪”和“生产、销售有毒、有害食品罪”保留了死刑条款？

048 食品安全

民以食为天，食品安全事关民众的生死安危，所以刑法规定了两种犯罪：生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。

有毒、有害食品在概念上其实也属于不符合安全标准的食品，两者如何区分呢？通俗一点讲，有毒、有害就是绝对不能吃，而不符合安全标准就是相对不能吃，或者说创造条件其实还是可以吃的。

大头娃娃事件

生产、销售不符合安全标准食品罪是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。本罪是具体危险犯，一定要证明足以造成后果才定罪。基本刑处3年以下有期徒刑或者拘役；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；后果特别严重的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑；以上刑期均可并处罚金或者没收财产。

一个令人心酸的案件是“大头娃娃”事件。从2003年开始，安徽阜阳100多名婴儿陆续患上一种怪病，脸大如盘，四肢短小。后来发现，这些婴儿都是因为食用空壳奶粉造成营养不良。国务院调查组证实，不法分子用淀粉、蔗糖等价格低廉的食品原料全部或部分替代乳粉，再用奶香精等添加剂进行调香调味，制造出劣质奶粉，婴儿生长发育所必需的蛋白质、脂肪以及维生素和矿物质含量远低于国家相关标准，但没有发现铅、砷等有毒、有害物质超标，也没有检出激素成分，基本排除受害婴儿受到毒性物质侵害的可能。

当时在认定这个案件的时候就产生了争议，很多销售奶粉的小卖铺的销售金额很少在5万元以上，难以构成生产、销售伪劣产品罪。同时，生产、销售不符合安全标准食品罪要求足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病。而营养不良属于食物中毒或食源性疾病吗？

按照世界卫生组织的定义，凡是通过摄食进入人体的各种致病因子引起的，通常具有感染性的或中毒性的一类疾病，都称之为食源性疾患。营养不良似乎既非感染性又非中毒性。

但是法律的定义可能也没有必要拘泥于医学术语，还是可以从民众对该语言的最大理解来进行解释，在普通民众看来，将食源性疾病解释为吃出来的病没有超越这个词语的极限。这就是为什么后来最高司法机关在司法解释中就明确指出：婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的，也可以构成生产、销售不符合安全标准食品罪。

制毒、售毒可处死刑

生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪是抽象危险犯，只要有发生行为就可定罪。

基本刑处5年以下有期徒刑；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。以上刑期均可并处罚金或没收财产。

我们知道，给猪头脱毛是很麻烦的一件事情，张三用工业松香加热给生猪头脱毛，并将加工后的猪头分离出猪头肉、猪耳朵、猪舌头、肥肉等销售给当地菜市场内的熟食店，销售金额达61万余元。李四明知张三所销售的猪头系用工业松香加工脱毛分离得到的仍予以购买，并做成熟食在其经营的熟食店进行销售。经鉴定，被扣押的松香系工业松香，属食品添加剂外的化学物质，内含重金属铅，经反复高温使用后，铅等重金属含量升高，长期食用工业松香脱毛的禽畜类肉可能会对人体造成伤害。张三和李四的行为如何定性？两人成立共同犯罪吗？

两人没有进行犯意沟通和交流，不成立共同犯罪，张三有生产和销售两组行为，所以构成生产、销售有毒、有害食品罪，李四只有销售行为，所以单独构成销售有毒、有害食品罪。

想一想

李四跟张三两家都开鸭脖店，但是李四的生意不如张三好。李四趁张三不备，在他做鸭脖的卤水里投入大量的亚硝酸盐。张三当晚做鸭脖子时，觉得卤水有刺鼻的味道，以为天太热馊了，但舍不得倒掉，依然做了鸭脖子，结果导致客人食用后重伤甚至死亡，请问该案如何处理？

049 生产、销售假药罪

电影《我不是药神》的故事原型是陆勇案，案件的核心就在于其是否构成生产、销售假药罪。

在刑法中，生产、销售假药罪是指明知是假药而生产、销售，危害人体健康的行为。基本刑处3年以下有期徒刑或者拘役；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。以上刑期均并处罚金或者没收财产。

2002年，时年34岁的陆勇罹患慢粒白血病，医生推荐服用“格列卫”这种抗癌药。这是进口药品，一盒售价高达23500元，每个月需要服用一盒，昂贵的医疗费用让陆勇无法承受。陆勇年迈的父亲虽然已经退休，但是为了分担孩子的重担，也开始外出工作，在一次洽谈业务时车祸身亡。

2004年6月，陆勇通过朋友得知印度有一种“格列卫”的仿制药，药效和真药几乎相同，但一盒仅售4000元。陆勇开始服用印度仿制“格列卫”，发现确实有效后，介绍给其他白血病患者，并且到印度购买仿制药。很多病友让其帮忙购买此药，后来因为“团购”人数众多，仿制药每盒仅200元左右。

为方便给印度汇款，陆勇从网上购买了3张信用卡，将一张卡交给印度公司作为收款账户，另外两张因无法激活，被他丢弃。

2014年4月，沅江市公安局以涉嫌妨害信用卡管理罪和销售假药罪，将陆勇向湖南省沅江市人民检察院移送审查起诉。

该案引起民众的强烈关注。陆勇的数百名病友联名写信，请求司法机关对其免于起诉。2015年1月27日，湖南省沅江市检察院向法院请求撤回起诉。陆勇最终获释。

“假药”的界定

按照当时的法律，陆勇所售卖的仿制药的确属于假药。刑法中的假药是根据《药品管理法》有关假药的定义来界定的。陆勇所购买的印度仿制药没有批文、不具备合法渠道，因此被药监部门定性为“假药”。

将未经批准的进口药品视为假药来源于2001年《药品管理法》的修正，1984年的《药品管理法》并无类似规定。

尽管如此，在2001年《药品管理法》修正后的十年间，生产、销售未经批准的进口药品虽然是一种违法行为，但并不构成生产、销售假药罪。因为原刑法规定的生产、销售假药罪必须要达到足以严重危及人体健康的程度才能入罪。如果进口药品有医学上的疗效，虽然未经批准进口在法律上以假药论，但显然无法达到足以严重危及人体健康的程度，也就不构成本罪。

情况在2011年发生了变化。为了加大对生产、销售假药罪的打击力度，2011年2月25日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，删除了原刑法所要求“足以严重危及人体健康”的限定条件。从此，只要生产、销售假药，即便没有危及人体健康，也可以犯罪论处。

刑法的处罚范围被极大地扩张，“我不是药神”式的案件如潮水一般涌至司法机关，这种现象可能是立法者始料未及的，法律与情理发生了严重的冲突，2014年最高司法机关出台司法解释，试图限制立法的过度严厉，该解释规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”但是，像陆勇这样的案件，显然不属于销售少量药品。

“假药”罗生门

山东聊城肿瘤医院陈宗祥医生因向患者推荐“假药”，也涉嫌销售假药罪，这同样让人反思假药概念的合理性。

据报道，癌症晚期患者王某住院期间，在主治医生陈宗祥的推荐下，通过第三方途径购买了一款名为“卡博替尼”的抗癌药。服药后，王某出现呕吐、厌食等反应，其家属将买来的药送食药监部门鉴定，结果显示为“假药”。陈医生承认推荐“卡博替尼”，但认为法律上的“假药”在医学上未必假，其推荐只是为了延长患者的生命，并未从中牟利。

“卡博替尼”系美国Exelixis公司研制的抗癌药，对治疗多种癌症广泛有效，因而也成为许多癌症患者的福音。不过，由于国内至今没有引进，患者只能出国或通过代购的方式购买。调查发现，网上有多个版本的“卡博替尼”（仿制药，价格相对低廉）的代购途径，王某购买的系印度产的卢修斯，每盒13800元。

是非曲直，众说纷纭。有人将王某的家属斥为“农夫与蛇”里的蛇，还有律师公开表示：生产、销售假药罪不设门槛，都应当追究刑事责任。由于诸多压力，对于陈医生的行为，当地公安后以情节显著轻微不予立案。

法律的进步

在上述案件的合力下，新修订的《药品管理法》对何为假药、劣药，重新做出界定。假药包括：所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品，变质的药品，所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。其中，最令人瞩目的就是进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处。该法于2019年12月1日起施行，法律的一个小小进步，背后的故事是沉重的。

但是，药神案件并不会高枕无忧，虽然进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处，但是还可能触犯其他罪名。

在现代社会，刑法的触角涉及社会生活的方方面面，如果只从技术角度来看，我们所有的行为都有构成犯罪的可能。一个精致的法律技术主义者会敏锐地觉察到，以《我不是药神》的主人公程勇从境外偷运仿制药品售卖的行为，触犯刑法上的诸多犯罪：首先偷运入境行为构成走私普通货物物品罪。其次还构成非法经营罪。需要说明的是，非法经营罪不需要以营利为目的，以亏损为目的以慈善为动机的非法经营也可以构成非法经营罪。

上海版“药神”郭桥案就是典型。郭桥是上海美华丁香妇儿门诊部的法定代表人，在为儿童接种疫苗时，从境外采购未经国家批准进口、检验的疫苗而被捕。这里有两个背景值得注意，一是很多儿童家长希望能够为孩子接种进口疫苗，二是我国在2014年2月到2017年3月期间，因药品审批原因中断了针对2岁以下婴幼儿的7价肺炎疫苗的进口，断供长达3年之久。2015年7月至2016年11月，美华门诊部非法从新加坡的诊所采购了11种儿童用进口疫苗，共1.3万余支，其中80%为13价肺炎球菌疫苗，还包括轮状病毒疫苗、水痘疫苗、五联疫苗和六联疫苗，采购总额近千万元。

一审法院以销售假药罪对此案进行了判决，郭桥被判处有期徒刑7年，罚金200万元，美华门诊部被判处罚金1200万元。郭桥不服，提起上诉，2019年11月27日，也即修订后的《药品管理法》正式实施的前4天，上海高院做出二审裁定，撤销郭桥案一审原判决发回重审。检察机关也做出变更起诉决定书，以走私罪向法院重新提起公诉，郭桥后被判处2年有期徒刑。由于郭桥自2018年1月一直被羁押，判决生效时差不多羁押了2年，所以判决不久郭桥即期满释放。

法律与道德

刑法是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种道德上被容忍甚至被鼓励的行为一定不是犯罪。在世界各国，消极道德主义也即以道德正当性作为排除犯罪的理由都被普遍认可。无论如何，善行都不能论以犯罪，否则违法就并非不义，反而成为荣耀了。

长期以来，不少司法机关都存在机械司法的问题，将司法活动等同于电脑运算。这种无视民众道德情感的行为，从司法者个人角度而言虽然是“安全的”，但从社会角度看却降低了司法的公信力。

司法人员总是期待最高司法机关出台司法解释，但如果司法解释姗姗来迟，司法机关是否有勇气径直根据道德上的相当性做出除罪的决定呢？比如有关药品的司法解释规定了免责条款，但仅针对的是生产、销售假药罪，对于走私普通货物物品罪、非法经营罪却没有类似规定，司法人员是否有适用同样法理的担当呢？

刑法的合理性不是来自形而上学的推理，而是来自它所服务的道德观念。如果法律过于刚性，司法的作用不是让它更加刚硬，而是要用道德的润滑剂让法律柔软，满足民众的常情常感。

英国刑法学家詹姆士·斯蒂芬在《自由·平等·博爱》写道：在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持，因为“法律不可能比它的民族更优秀，尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。

想一想

你在观看《我不是药神》时，觉得主人公程勇构成犯罪吗？

走私与公司犯罪

050 走私罪

走私罪是违反海关法规，逃避海关监管，进行走私活动，破坏国家海关监管制度，情节严重的行为。除了走私毒品罪以外，其他的走私罪都不再有死刑，毕竟走私跟人命是没关系的。

走私罪可分为以下三类。

1.走私普通货物、物品罪，构成这种走私罪必须有逃避应缴税额。

2.走私特定的货物，比如武器、弹药、核材料、淫秽物品等法律禁止或限制出入境物品，这些犯罪无须有逃避应缴税额的要素，只要违反国家规定，就构成犯罪。

3.走私国家禁止进出口的货物、物品罪，是一种兜底罪，用来填补前两类走私罪之间的空白。比较常见的禁止物品有珍稀植物制品、疫区的肉类、报废车辆等。

小心代购成走私

走私普通货物、物品罪有两种类型，一种是数额较大型，一种是蚂蚁搬家型。

数额较大型走私，只要偷逃应缴税额较大即可构成犯罪，司法解释将其规定为“偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的，应当认定为偷逃应缴税额较大”，各省、市、自治区在10万至50万区间内根据情况来确定，但是可以肯定的是，如果偷逃税款达到50万就构成犯罪。所以代购也有风险，很有可能涉嫌走私普通货物物品罪。不管代购人是帮一个人还是帮好多人代购，所有的数额会加总计算应缴税额。

比如曾引起民众沸议的空姐代购案。离职空姐李某航多次携带从韩国免税店购买的化妆品入境而未申报，逃税113万余元，北京市二中院一审以走私普通货物罪判处有期徒刑11年，罚金50万元。2013年5月，北京高院二审将此案发回重审，后判决李某航有期徒刑3年，罚金4万元。

还有大量让人心酸的走私案件，比如走私抗癌药品，犯罪分子为自己或亲友从海外购买药品，但却论以走私，不仅药品没收，还要身陷囹圄。多年以前，我有个同学在某地司法机关工作，负责办理海关移送的走私案件，有不少是偷运境外仿制药品的案件，有些还是病患或者家属偷运。依照法律，同学不仅要将这些人的药品没收，甚至还要送他们入罪服刑。面对嫌疑人绝望的表情，他的良心备受煎熬，终于去职。近来我的另外一个朋友也差点铤而走险。当家人罹患重病，他决定去境外购买售价仅国内一半的靶向药品，虽然评估了法律风险，但他仍然决意冒险一搏。幸运的是，他赶上国内药品降价。如果非要以犯罪来测试人伦根本，这只能说是法律的悲哀。

蚂蚁搬家型走私，是指在1年内曾因为走私给予2次行政处罚后又走私的，直接认定为走私罪。前两次给予行政处罚可以是因为走私普通货物，也可以是走私特定物品，但是后一次又走私的，仅限于走私普通货物、物品。比如张三从海外购买多台苹果电脑，入关时没有申报，被查获，这是行政违法，可以进行行政处罚，三个月后再次帮朋友代购苹果电脑也没有申报，再次受到行政处罚，如果第三次再犯就构成走私罪。

走私文物罪

刑法中有走私文物罪。何谓文物，那肯定是和人类文明有关的遗物和遗迹。但是，2005年全国人大常委会发布的立法解释却规定，刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。按照这个解释，走私恐龙蛋就有可能构成走私文物罪。

我对这个立法解释一直有困惑，按理来说无论是立法解释还是司法解释，都只是对法律条文的阐释，不能类推创造新的规则，否则就会违反罪刑法定原则。

后来我才发现自己学艺不精，因为立法解释的这个规定根本不是创造规定，它本身就是《文物保护法》的规定，《文物保护法》列举了五种需要国家保护的文物后，在最后一款又规定“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。可见，立法解释只是对法律条文的再申明，并没有创造新的规则。

但是问题又出现了，具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石属于文物，那走私无脊椎动物化石该当何罪呢？比如走私三叶虫化石，三叶虫化石可能比恐龙蛋还珍贵。

很明显，三叶虫不属于古脊椎动物化石，所以无法为文物这个概念所包容，同时也不能构成走私普通货物物品罪，因为这个罪需要一定的逃税金额作为构成要素。

走私三叶虫化石这类案件其实是一个明显的法律漏洞，但2009年《刑法修正案（七）》把这个漏洞给补上了，立法机关把原规定的“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的”调换了一下字序，同时加了一个等字，变成“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的”。也就是说把以前的走私珍稀植物及其制品罪，改成了走私国家禁止进出口的货物、物品罪。这显然是一个兜底的罪名，只要是走私特定物品和普通物品无法打击的罪名，都可能以这个罪名来处理。

后续走私和单向走私

走私一般都有一个从关内到关外，或者从关外到关内的过程。但后续走私发生在中国境内，没有通关过程，包括以下两种情况。

1.保税物品未经许可而内销，也就是通常说的未经批准出口转内销。中国是全球最大的代工企业国之一，就像苹果手机很多都是富士康生产的，它的原材料由美国公司提供，这批原材料在进入中国时是不交税的，属于保税物品。但是如果你截留了其中一批原材料，在中国境内销售，也就逃避了关税。后续走私的本质，其实就是逃避关税型的犯罪。

2.擅自将特定的减免税货物在境内销售牟利的，这也逃避了关税，构成后续走私。比如张三是香港籍，以向大陆某机关捐赠汽车的名义，办理了7份免税进口的批文。张三后从香港免税进口汽车20辆，车辆价值共200多万，汽车被运到大陆后被卖掉，这就属于典型的后续走私。这里的牟利既包括积极牟利，也包括消极牟利，如洪某系独资企业老板，因欠他人巨额债务，私自将免税购买的，原价100万的两辆进口轿车，以市场价160万元充抵债务，很明显使得国家少收了关税，这也属于后续走私。

大部分走私犯罪既包括出口走私，也包括进口走私。但刑法中有个奇特的规定是单向走私，对于文物和贵重金属，只打击出口不打击进口。1999年发生过一个真实案件，林某从香港携带84公斤黄金入境没有申报，当场被抓。法院觉得很为难，因为走私贵重金属罪禁止出口，不禁止进口。所以一度认为林某的行为不构成犯罪。显然，这种理解就太过于机械，林某虽然不构成走私贵重金属罪，但如果走私贵重金属入境，偷逃税额数额较大，完全可以构成走私普通货物、物品罪。还有一类单项走私正好相反，是禁止进口不禁止出口，大家都知道，这就是走私废物罪了。

想一想

为什么会有单向走私的规定？

051 妨害对公司、企业的管理秩序罪

妨害对公司、企业的管理秩序罪中最重要的罪名就是非国家工作人员的商业贿赂，既包括非国家工作人员受贿罪，也包括对非国家工作人员行贿罪。

非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。根据司法解释，6万元就达到了数额较大的标准。基本刑处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。构成此罪必须为谋取的是不正当利益。基本刑处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人谋取利益

非国家工作人员受贿罪中的索贿和收受贿赂都必须为他人谋取利益，对比国家工作人员构成的受贿罪，只要其有主动索要贿赂的行为，无须为他人谋取利益就可以成立犯罪，显然这也体现了对公职人员犯罪更严厉的打击态势。

当然，为他人谋取利益可以是正当利益也可以是不正当利益，“为他人谋取利益”只是一个主观目的，这种目的并不需要实际实现。换言之，只要有为他人谋取利益的许诺，即便没有实际办事，也成立了目的要素。

在非国家工作人员受贿罪中，还有一种情况是单纯受贿，这是指在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也可构成此罪。这种受贿并不需要为他人谋取利益。只要在经济往来中违规收受了回扣、手续费放进自己腰包，数额达到6万以上，就可能构成犯罪。

医生收红包

医生可能在三种情况下收受红包，一是做手术时收受患者红包，二是收受药商的回扣，三是医院领导采购药品收受红包。

对于第一种情况，一般不构成犯罪，因为这种现象比较普遍，刑法是一种最后法，不宜轻易使用，而且如果做手术的医生可以构成犯罪，那么塞红包的患者也可以构成行贿，这样打击面未免太宽。当然，医生的这种行为违反职业道德，可以进行纪律处分，但没有必要上升到犯罪高度。

第二种情况就比较复杂，以2006年湖北随州打击医院商业贿赂案为例，当时检察机关发现，有药商为向随州市中心医院销售药品，常年向医生行贿，每支药品回扣8元（医院售价每支28元左右）。涉嫌科室各有一套分配方法。其中一个科室有9名医生，其分钱规则是：药商根据微机管理员提供的开单情况，定期将提成交给科室副主任，由副主任分给每位医生。然后，每位医生从中拿出12.5%送给主任。初步查明，该科室2年接受回扣总额50多万元，主任收受6万多元。这种案件就有必要用刑法打击。但是涉及的问题是，医生属于国家工作人员还是非国家工作人员，如果是前者那就构成受贿罪，如果是后者那就构成非国家工作人员受贿罪。

这里主要涉及对刑法身份犯的解释。对于身份，不要只看表面，而要看实质。比如村官受贿案，如果村官利用村务管理之便受贿，那就是非国家工作人员受贿罪；如果利用公务管理之便，比如张三想当兵，村长负责相应的工作，张三给村长塞钱，这个时候村长所负责的就是公务管理，自然构成受贿罪，张三构成行贿罪。

大部分医生都在公立医院，属于事业单位工作人员，但是医疗工作主要还是一种技术性工作，而非公务管理。利用开处方来收受医药代表的回扣主要涉及对处方权的定性，这种权利只是一种技术性权力，而非公共事务管理的权力，所以应该以非国家工作人员受贿罪论处。

至于第三种情况，比如2010年至2019年7月，谢某利用担任某地卫生院院长期间，在采购药品过程中，交待其药房负责人采购医药代表代理公司的药品，收受药品采购回扣共计100多万归个人所有。医院领导利用药品采购权收受贿赂，这就是典型的利用公共事务管理的便利，应该以受贿罪定罪量刑。法院也的确以受贿罪判处谢某有期徒刑3年2个月。

想一想

家长张三逢年过节，都给老师购买礼品，是否构成对非国家工作人员行贿罪？

金融犯罪

052 贷款诈骗罪和骗取贷款罪

贷款诈骗罪，主观上一定要以非法占有为目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法向银行或其他金融机构骗取贷款。

非法占有的目的一定产生在贷款之前，但是所有的人被抓都会说“我想还”，于是就需要用证据推定，这也是贷款诈骗罪和骗取贷款罪最大的区别，在客观上它们的方法是一模一样的，都是骗取银行的贷款，但关键要看主观上有没有非法占有的目的。

骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，是2006年《刑法修正案（六）》规定的新罪，指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

曲沪平案

2005年，中国的楼市开始高涨，国务院要求各银行自查风险。结果上海浦东发展银行发现有严重的违规放贷行为，有一个叫曲沪平的人，居然向银行办理住房按揭贷款高达数亿。你想一想，个人买房向银行能贷数亿，还是2005年，这多么可怕。

后来越查越觉得触目惊心，与曲沪平有关的住房贷款竟达91笔，包括浦发银行陆家嘴支行89笔、卢湾支行２笔，金额估计在４亿元左右。这些贷款被用来购买上海中心城区黄浦、卢湾、浦东等地的高档物业。贷款的代理人全是曲沪平，提供按揭中介服务的均为上海优佳投资管理有限公司，公司的老板是美籍华裔顾某。顾老板假借他人名义向银行办理住房按揭贷款，套取银行的贷款来炒房。等楼价高涨之后，公司再抛售房产。据说后来一个保安惊奇地发现自己居然买了房，而且还是高档楼盘，还有人每个月为其支付月供，所以要求住进去，这才东窗事发。

顾老板构成贷款诈骗罪吗？不妨再思考一个更为经典的案件。

黄光裕案

黄光裕，原国美集团的老板，2004、2005、2008年三度问鼎胡润百富榜之大陆首富，在2006年福布斯中国富豪榜亦排名第一。2010年黄光裕因非法经营罪、内幕交易罪和单位行贿罪被判处有期徒刑14年。

其实，黄光裕在2006年就因为涉嫌骗贷被公安机关调查。黄光裕经营的第一个地产项目是北京鹏润家园项目，离金融街大概6公里。1999年，鹏润家园一期落成后，销售不佳。为了解决资金问题，黄光裕采取了虚假按揭的方式从中国银行北京分行套取资金。据称，黄光裕当时弄了大量的个人身份证向银行办理虚假按揭，得到了约3亿元的资金。此外，黄光裕还被认为利用一家担保公司从银行骗取了约4亿元的汽车贷款，也是利用给职工买车的幌子，当时的车贷一度是零首付，在手法上与骗取房贷类似。

银行贷款要当心

顾老板和黄老板的行为构成贷款诈骗罪吗？

其实不太容易认定，因为认定贷款诈骗罪必须要证明在贷款之前就有非法占有，也就是不想还钱的目的，而这个目的是很难证明的。在上述两个案件中，顾老板和黄老板应该都是想赚了钱再还回去，所以很难推定他们有非法占有的目的。

随着一大批这类案件的出现，《刑法修正案（六）》就规定了一个骗取贷款罪，算是填补了这个法律漏洞，根据从旧兼从轻原则，此罪名对于顾老板和黄老板是没有溯及力的。

骗取贷款这种案件在司法实践中很常见，比如张三买房向银行贷款，用的是假流水，假收入证明，就可能涉嫌此罪。很多人贷款出来的钱是愿意还的，但这不是辩护理由，如果连钱都不想还，那就是更严重的贷款诈骗罪了，骗取贷款罪最高可判7年有期徒刑，但贷款诈骗罪最高可达无期徒刑。

按照司法解释，凡以欺骗手段取得贷款等数额在100万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的就可以骗取贷款罪立案追诉，所以大家向银行贷款一定不要欺骗。

想一想

张某为了买房，通过伪造相关材料，以欺骗手段获取银行贷款300万元，后无法归还银行本息，张某构成哪项罪名？

053 洗钱罪

洗钱罪，是指明知是毒品、黑社会性质的组织、恐怖活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。通俗来讲就是把黑钱变成白钱。

相应刑罚，没收实施犯罪的所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额5%以上20%以下罚金。

什么是洗钱

洗钱（Money laundering）这个名词还真和洗衣店（laundry）有关。20世纪初，美国芝加哥有一个犯罪团伙，请了一个高才生做财务总监。他开了一家洗衣店，为顾客洗衣物。然后把洗衣所得与赌博、走私等犯罪所得混在洗衣收入中，最后通过纳税申报，扣除税款后，黑钱就被洗白。

我国1979年刑法没有规定洗钱罪，1997年刑法才规定洗钱罪，但当时洗钱行为的上游犯罪只有毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪这三种犯罪。

上游犯罪是一个非常形象的说法，洗钱是把上游犯罪流下来的钱洗干净。2001年美国9·11事件后，《刑法修正案（三）》又把恐怖活动犯罪增加了进去，2006年《刑法修正案（六）》又增加了三种上游犯罪：贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。

构成洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提，但这种事实成立并不一定需要以犯罪论处，比如张三贩毒，李四洗钱，但李四案发时，张三死亡，或者张三虽然是大毒枭，但居然只有13岁，这些都不影响李四洗钱罪的成立。

洗钱的本质就是用各种方式掩饰黑钱的来源和性质，司法实践中比较常见的洗钱有：赌博式洗钱，黑钱放进赌场，最后回收的钱就相当于被部分漂白了，因为搞不清楚钱是怎么来的；混业经营式洗钱，就是把合法的生意跟非法的生意掺在一起，最后也能把钱漂白；汇款式洗钱，通过银行的方法把钱给转出去，也是典型的洗钱；跨境式洗钱，只要把犯罪收益带出境外都叫洗钱。比如，在深圳湾口岸客运出境车道，一辆前往香港的两地牌小客车，被发现车中央扶手箱位置有一个特制暗格。拆开一看，里面有金砖44块，每块重1千克，合计44千克，初估价值逾1000万元。如果司机将他人受贿所得换成黄金带到香港，这显然可以构成洗钱罪，当然还构成走私贵重金属罪。

制止洗钱

当前，外逃人员经常通过洗钱的手段进行资产转移，以设立各种空壳公司、离岸公司、虚假交易合同来运作，以逃避监管，有时很难发现，比如张三是官员，受贿惊人，准备外逃，找了一个外贸公司和境外某企业签订一份虚假的二手飞机交易合同，通过外贸公司把赃款汇至境外企业，境外企业收到钱后扣除必要费用，把钱存入张三设在瑞士银行的账户。因此，打击洗钱不仅要完善国内的监管，还要依靠国际的司法协助。

2005年12月，联合国的《联合国反腐败公约》为国际司法协作提供了一个广阔的前景，试图断绝腐败官员出逃国外的后路，让其竹篮打水一场空。其中最值得称道的如下。

首先，《公约》对洗钱犯罪规定了特别的域外管辖权。无论对上游犯罪是否有刑事管辖权，只要洗钱行为发生在国内，该缔约国就可以直接依据本国法律进行管辖 [1] 。如我国某官员受贿后，通过金融机构将贿赂款汇至美国，作为缔约国的美国就可直接依照本国法律对中国官员进行处理。

其次，《公约》建立了赃款剥夺制度，这是对外逃官员的釜底抽薪。《公约》规定了一整套完备的境外追逃、追赃机制。它包括直接追回和间接追回两套机制。直接追回是指缔约国可以在赃款所在地法院提起民事诉讼，取得外逃官员的贪腐所得。间接追回也即缔约国可以径直在本国对腐败官员提起诉讼，根据生效判决请求赃款所在的缔约国对赃款予以没收。为了更具操作性，《公约》甚至还规定，可以采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃，或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他相关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得资产，以便进行资产返还 [2] 。在这个背景下，我国的《刑事诉讼法》也有重要的修改。

想一想

对七种上游犯罪以外的犯罪进行洗钱，应该如何处理呢？

[1] 《联合国反腐败公约》第42条“管辖权”第1款。

[2] 《联合国反腐败公约》第53、54条。

054 非法集资犯罪

非法集资犯罪不是一个法定概念，在我国刑法中其实没有非法集资犯罪的分类，它是一个学理概念。我国刑法涉及非法集资的罪名共有七个：欺诈发行股票、债券罪；擅自设立金融机构罪；非法吸收公众存款罪；擅自发行股票，公司、企业债券罪；集资诈骗罪；组织、领导传销活动罪；非法经营罪。

司法实践中比较常见的主要是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪。

非法吸收公众存款罪

所有的非法集资犯罪，在客观上其实都是非法吸收公众存款，所以这个罪名是非法集资犯罪的基础性罪名。

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。认定此罪有四个标准。

1.非法性。未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

2.公开性。通过媒体等手段向社会公开宣传，包括口耳相传。

3.利诱性。所谓利诱性就是明天会更好，你把钱给我，我让你钱生钱。

4.社会性。最关键的特征是它必须是向社会公众，对不特定对象吸收资金。向特定的个体比如说向亲友或单位内部人员吸收资金，那就不构成非法吸收公众存款。

“亿万富姐”吴英案

2005年5月至2007年2月，吴英以非法占有为目的，用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等为名，从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资，所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等，涉嫌集资诈骗共计近3.9亿元。

吴英案件中辩论的焦点就是特定性和社会性。吴英的辩护律师指出，吴英的11名借款对象均是其亲朋好友，并非社会公众。但是公诉人指出，吴英的这些亲友下面又有无数个下线，比如说林某有数百个下线，林某一人就提供吴英数亿元的集资款。这毫无疑问是社会性。

为了避免这样的争辩，后来规范性文件对特定性做了一定的限制：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。这两种情况依然符合社会性。