第五章.2

其实大家在生活中会看到，许多小企业非法吸收公众存款，因为很多民营企业在发展过程中需要资金，无法从银行贷款，就只能向公众集资。对这部分的犯罪没有打击的必要，因为它没有动摇金融管理秩序。司法解释也指出，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

这项司法解释是在回应孙大午案所引发的争论。孙大午是一位著名的民营企业家，1989年，孙大午创立河北大午农牧集团有限公司。他所创办的大午集团有1千多职工，企业有工厂、公园、学校、医院。大午集团很有企业责任，在大午医院里，职工和村民每月只用1元，就能享受合作医疗。1996年开始，大午集团采用“职工入股”的方式融资，后来逐渐扩大到附近的村民，利息都比银行存款高。2003年5月29日，孙大午被指向3000多户农民借款达1亿8千多万元，被捕入狱。徐水法院以“非法吸收公众存款罪”判处孙大午有期徒刑3年，缓刑4年。这个案件引发了极大的争论，很多人认为孙大午根本不构成犯罪。司法解释在无罪说和有罪说中显然采取了定罪但免刑的折中立场。

想一想

银行有没有可能构成非法吸收公众存款罪？

055 集资诈骗罪

集资诈骗罪跟非法吸收公众存款罪，在客观上是完全一样的，最大的区别就体现在主观上有没有非法占有的目的，就是行为人吸纳资金之前想不想还的问题，这点很像贷款诈骗罪和骗取贷款罪。非法吸收公众存款罪的最高刑是10年，但集资诈骗罪的最高刑是无期徒刑。

养殖蟑螂案

有一个奇怪的案件和养殖美洲大蠊有关，大家可能不知道美洲大蠊，但是蟑螂都不会陌生。南方会飞的大蟑螂叫做美洲大蠊，北方那种小蟑螂叫做德国小蠊，其实这两种蟑螂都原产非洲，后来为什么分别冠名为美洲大蠊和德国小蠊就不得而知了。

蟑螂也有利用价值，比如可以入药。王某、吴某、徐某等人成立了一个公司，宣称公司能够利用美洲大蠊生产预防癌症的食品和药酒，并与养殖户签订回收合同，承诺实行最低价保护制度。大量的农户高价购买他们的美洲大蠊幼虫，并与公司签订了《美洲大蠊养殖回收合同》，承诺4个月后美洲大蠊幼虫长成成虫后高价回收。但其实，该公司不具备履行合同能力，王某等人拿到钱后也根本没有投入生产，只是挥霍浪费，最后还卷款潜逃。养殖户培育的成千上万的美洲大蠊除了毁灭，别无他法，也不可能放蠊归山啊。

这些人的行为是非法吸收公众存款罪，还是集资诈骗罪呢？

你会发现，在客观上非法吸收公众存款的四性都具备了，非法性、公开性、利诱性、社会性，所以关键要看其主观上有无非法占有的目的。

所有的行为人在被抓时都会说自己其实想还钱，只是最后对形势出现误判还不起了，才出此下策走为上策。因此，司法解释对非法占有进行了规定，主要是根据一般人的生活经验进行推定。比如集资后不用于生产经营，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的，致使集资款不能返还的，或者携带集资款逃匿的，这都可以推定行为人从一开始就有非法占有的目的。显然，在养殖美洲大蠊养殖案中，是完全可以认定为集资诈骗罪的。

P2P理财案

2018年，大量的P2P平台爆雷，出现了一大批金融难民。

P2P是英文peer to peer lending（或peer-to-peer）的缩写，意即个人对个人的点对点网络借款，是一种将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种民间小额借贷模式。P2P平台就相当于一个在网上把借款人和出借方撮合起来的平台，它并不保证出借方一定能够获得保本保息。在某种意义上，平台就相当于媒婆、红娘，把男女双方介绍成对，并不保证两人就一定能结婚，也不保证婚后就一定幸福美满。

按照规定，平台是不能为自身或具有关联关系的借款人融资，也不能直接或间接接受、聚集出借人的资金，更不能向出借人提供担保或者承诺保本保息。但是，很多P2P平台对这些禁令全都置若罔闻，爆雷也就在所难免。

e租宝事件

最知名的P2P案件之一莫过e租宝事件。该案受害者遍布全国各地，涉及115万人，集资资金共计762亿余元，未兑付款项380亿元。判决书指出：被告单位安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司于2014年6月至2015年12月间，在不具有银行业金融机构资质的前提下，通过“e租宝”“芝麻金融”两家互联网金融平台发布虚假的融资租赁债权项目及个人债权项目，包装成若干理财产品进行销售，并以承诺还本付息为诱饵对社会公开宣传，向社会公众非法吸纳巨额资金。其中，大部分集资款被用于返还集资本息、收购线下销售公司等平台运营支出，或用于违法犯罪活动被挥霍，造成大部分集资款损失。

e租宝发布的投资项目70%都是虚假的，公司高管大肆挥霍集资款项，公司负责人丁宁把集资款中的12亿“赠予”张某、王某、谢某等e租宝高管，最后出现溃烂局面可想而知。

法院以集资诈骗等罪判处丁宁、丁甸兄弟无期徒刑，张某等20多名高管获刑有期徒刑3至15年不等。其中以行业专家的身份加入e租宝，为其站台和背书的学者杨某，也被判有期徒刑4年6个月。

e租宝案中，许多人倾家荡产，跳楼自尽，社会影响极其恶劣。不知还在服刑或者已经出狱的涉案人等良心是否还有不安。当然，在某种意义上，丁宁、丁甸兄弟要感谢2015年《刑法修正案（九）》的修改，因为这次修改取消了集资诈骗罪的死刑条款。

想一想

传销方式集资，是不是一种集资诈骗罪？

056 信用卡诈骗罪

金融诈骗罪，是指在金融活动中，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的法益是复杂法益，既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了财产权利，属于诈骗罪。

金融诈骗罪是特殊的诈骗罪，它与诈骗罪在客观方面是相同的，都是行为人实施欺骗行为，导致被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误处分财产，最后行为人因此获得财产。主要有贷款诈骗、集资诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗等，不知是不是因为骗子太多，所以规定了那么多诈骗类的犯罪。

信用卡诈骗罪

现在几乎人人都有信用卡，而且根据立法解释，信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的，具有消费、支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡，只要具备任何一种功能都叫信用卡，所以借记卡也属于刑法意义的“信用卡”。花呗、白条这类互联网信用支付产品也是信用卡，因为这些平台都具有金融牌照。

信用卡诈骗罪是以非法占有为目的，利用信用卡骗取财物，数额较大的行为。包括如下行为方式，使用伪造或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的。

基本刑处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

信用卡逾期与恶意透支

恶意透支则是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的行为。

信用卡逾期的现象并不少见，那是不是发卡银行只要催收，持卡人没有归还，就可以推定他有非法占有的目的呢？不一定。哪怕催收100次，持卡人客观上一直还不起，也不能直接证明他有非法占有的目的，因为非法占有目的一定要产生在透支前。

司法解释规定了一些推定“以非法占有为目的”的情形：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的情形。这六点都是根据生活经验来进行推定的。

非常独特的一个现象是，恶意透支型的信用卡诈骗罪的入罪标准比其他类型的信用卡诈骗罪都要高。2009年的司法解释认为一般的信用卡诈骗，只要数额在5000元以上就达到了犯罪标准，但是恶意透支型却要达到1万元才可入罪，2018年司法解释又修改了标准把恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪标准提高到5万，其他类型则保持不变，还是5000元。这可能是考虑恶意透支型这种信用卡诈骗是最常犯的一种类型，毕竟手上有卡和手上无卡相比，前者更容易激发人的犯罪欲望。

为了鼓励行为人及时还款，新的司法解释还把恶意透支数额的计算时间点推迟到公安机关刑事立案时，立案前还的钱都不再计算为透支数额。而且，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

信用卡套现

信用卡套现，就是指使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，可构成非法经营罪。“套现”其实是银行的业务，如果你没有银行执照却染指这个业务，那就可能构成非法经营罪。

套现者一般不构成犯罪，但如果属于恶意透支的，可以信用卡诈骗罪论处。

比如张三到超市去买花生，张口就要买30万的花生。老板吓坏了，说店里总共两包花生。张三说“我不真要花生，我刷30万，你把30万块钱给我行吗？”老板说：“我疯掉了吗？！”张三承诺给老板1万提成，老板答应了。超市老板就属于提供套现，构成非法经营罪。如果张三从套现之初就不想还钱，构成恶意透支，定信用卡诈骗罪。

现在私下提供信用卡套现的人并不少见，各种街边的小广告都贴着信用卡套现，这其实都可能构成犯罪。现在还有很多年轻人循环套现，以卡养卡，这一般不属于犯罪，但如果哪天资金链条断裂，还循环套现，就有可能逼近恶意透支了。所以一定要有好的用卡习惯，不要过度超前消费。

机器能不能被骗

“机器不能被骗”是法律上的一个基本逻辑，比如张三拿着一张门禁卡插进ATM机，结果吐出1万块钱，这就不算是骗，而是偷，因为这根本都不能算信用卡；或者李四指着ATM机，说：“给我吐钱，不吐钱我打你。”结果ATM机抽风了，真吐钱了，这依然是盗窃，不是抢劫，因为ATM机不能被骗，也不可能被抢。不要认为这是笑话，2018年云南罗平就有三个来取款的女生，发现ATM机自己吐钱4900元。还好她们选择了报警，如果当时她们起了贪心，把钱拿回去，那就麻烦了。因为，这不是骗，而是偷。盗窃罪的成立标准只要3000元就够了。

但法律和司法解释经常突破机器不能被骗这个原理。因为现在的信用卡经常在网上银行、电话银行等机器中使用，法律逻辑必须迁就经验理性。所以，司法解释规定拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任；盗窃、抢劫信用卡并使用，依照盗窃罪或抢劫罪定罪处罚，无须区分对机器和对人。

刑法规定“盗窃信用卡并使用构成盗窃”，由于盗窃罪的入罪标准是1000—3000元，而一般的信用卡诈骗罪入罪标准是5000元，所以正确区分盗窃罪和信用卡诈骗罪就显得尤为重要。

想一想

甲盗窃了乙的借记卡与身份证，记下了借记卡的卡号后将借记卡偷偷放回原处。随后，甲持乙的身份证并冒充乙向银行挂失，由于甲能向银行工作人员准确提供借记卡的姓名、卡号与密码，使银行工作人员信以为真。但甲并没有要求银行工作人员为其补办新的借记卡，而是让银行工作人员将乙借记卡中的7000余元全部转入自己的另一借记卡。甲是否构成信用卡诈骗罪？

其他经济犯罪

057 侵犯著作权罪

侵犯著作权罪是以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。基本刑处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

一共有四种情形。

1.未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。

2.出版他人享有专有出版权的图书的。

3.未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。

4.制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

司法解释规定，个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得数额在20万元以上的，就属于“违法所得数额较大”，也就达到了犯罪标准，其实这个罪是很容易触犯的。

复制与发行

司法解释认为“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。我们都知道复制和发行，也知道只复制不发行，那什么叫做只发行不复制呢？

这其实是为了解决司法实践中的一个困惑。警察在张三家里面发现大量的盗版书籍，但是没有证据证明是张三制造的，刑法中并没有规定非法持有侵权复制品罪，于是就看张三有没有发行行为，如果有推销之类的发行行为，就可以构成只发行不复制的侵权行为。

司法解释对“发行”的描述是：包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。另外，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”。

你会发现，按照这个司法解释，所有视频网站都可能面临犯罪的追诉。

要搞懂这个问题，我们先来思考与侵犯著作权罪相关的一个罪名——销售侵权复制品罪。比如张三将盗版光盘予以出售，获利颇丰，这就构成销售侵权复制品罪。司法解释规定的追诉标准是违法所得数额在3万元以上，或者非法经营数额在5万元以上的。

20世纪90年代，租碟非常流行。很多碟片店的碟都是盗版的，但是你不能直接认为是碟片店的老板复制出了盗版，只能认定他持有盗版的碟。他把碟租给你的行为，能够解释为发行吗？“出租”是不是一种发行？

你会发现，出卖行为很容易理解为发行行为，构成销售侵权复制品罪。但是出租是无法解释为销售的，因为它不会导致物品的所有权发生转移。为了解决这个难题，司法解释就把出租行为解释为发行。

有一些不正规的视频网站，网友上传了大量盗版的视频资源，又被其他人点击下载播放，盗版视频可以看成是视频网站所持有的，这种下载播放的行为完全可以解释为发行，因此只要视频网站主观上有营利的目的，就可以认定为侵犯著作权罪。

需要说明的是，主观上的营利目的可以是直接营利也可以是间接营利，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，也属于“以营利为目的”。

侵犯著作权的行为与侵犯著作权罪

违法行为跟犯罪行为，一个是大概念一个是小概念，所有的犯罪行为都是违法行为，但并不是所有的违法行为都是犯罪行为。

本罪所惩罚的侵犯著作权的行为仅包括侵犯作品的复制权、发行权、专有图书的出版权、美术作品的署名权。如果所侵犯的是其他的著作权，例如，作品的修改权、非美术作品的署名权等，比如恶搞、鬼畜，只是违反著作权法的行为，但不构成侵犯著作权罪。

想一想

KTV播放盗版歌曲，该行为是否属于“发行”，从而构成侵犯著作权罪？

058 合同诈骗罪

合同诈骗罪是故意犯罪，指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实或隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。基本刑处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

合同诈骗肯定发生在合同过程中，主观上非法占有的目的可以产生在合同签订前，还可以产生在合同履行过程中。

合同诈骗罪跟诈骗罪

合同诈骗罪跟诈骗罪之间最大的区别，就在于合同诈骗罪一定是扰乱市场秩序的犯罪。本罪的合同一定是经济合同，如果这个合同跟市场秩序无关，比如订婚的彩礼合同，通过谈恋爱来骗钱，直接定诈骗罪即可。

在大城市，人们的时间越来越宝贵，很多人连谈恋爱的时间都没有。婚介所就有一些不良的婚介人员，手上有一些婚托。他们号称只为城市少数金领服务，想相亲先交50万，提供优质相亲对象。婚托在跟你相亲之前仔细阅读你的材料，投你所好，谈吐不凡，结果你就迷恋上了。你刚刚迷恋上，婚介人员又说，这个人很抢手，想单独相亲再交50万，享受VIP服务。其实就是个骗局，肯定构成诈骗，那它是普通诈骗还是合同诈骗呢？这里的关键在于婚介合同属不属于经济合同。婚介合同其实相当于中介合同，中介合同是属于经济合同的。而且此类案件也会打击正规的婚介所的形象，动摇正常的婚介市场秩序，因此可以定合同诈骗罪。

合同诈骗罪跟诈骗罪还有个区别，就看这个合同在诈骗时有没有起到关键的作用。

比如，张三是中药材商，号称他家有好多“手拉着手”的人形何首乌。但其实他家的何首乌都是红薯假冒的，把红薯放在模子里面，刷上黑漆，就变成手拉手的何首乌了。结果某公司签订了1吨的何首乌销售合同，收到才发现是1吨刷过漆的红薯。这份何首乌销售合同完全没有实际作用，纯粹是个幌子，所以只定诈骗罪。

合同诈骗罪与金融诈骗罪

行为人实施金融诈骗罪，经常会采取经济合同的形式，例如，保险诈骗罪会采取保险合同，贷款诈骗罪会采取贷款合同，因此，这存在竞合，原则上适用金融诈骗罪，但是在诈骗数额特别巨大的情况下，合同诈骗罪处罚可能会更重，则可以适用合同诈骗罪。

有时表面上进行金融诈骗，但若没有侵犯金融秩序，则只能以合同诈骗罪论处。例如，骗取他人担保申请贷款，由于行为人无法偿付贷款时，银行并无财产损失，只有担保人的财产会遭到损失，因此只能以合同诈骗罪论处。当然，如果行为人提供虚假担保或者重复担保，骗取银行或者其他金融机构贷款的，则构成贷款诈骗罪。

想一想

甲得知乙公司要发展代理商的信息，便找到与乙公司有长期合作的李某，李某信誓旦旦，说没有问题，并让甲对外宣称已与乙公司取得合作，以免错过商机。后甲与丙公司签订合同，丙向甲购买乙公司生产的机器设备，甲在合同文本上亦宣称是乙公司的独家代理商。合同签订后，丙公司向甲支付了300万元货款，但甲后与乙没有达成合作事宜。甲由于经济困难，最后只能归还丙公司200万元，对于甲的行为，是否构成合同诈骗罪？

059 非法经营罪

非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。基本刑处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，包括四种行为方式：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，比如没有执照卖烟、卖酒、卖盐、卖药；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，这就是俗称的买卖批文；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，比如没有执照的私募基金，如果向不特定人募集就可能触犯此款；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

王力军无证收购玉米

王力军2008年开始从事玉米经销商，从农民处收购玉米，但是并未办理粮食收购许可证。而根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》，“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格”。

王力军在收粮时与一名卖粮农民发生纠纷，后被举报。

2016年4月15日，临河区人民法院判决王力军构成非法经营罪。法院认为，王力军违反国家法律、行政法规规定，未经粮食主管部门许可，非法收购玉米，非法经营数额21万余元，数量较大。符合非法经营罪中第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定，判处其有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元。

该案引起广泛关注，2016年12月16日，最高人民法院就此案做出再审决定，指令巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。法院认为，在本案中，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。2017年2月17日，巴彦淖尔中院再审改判王力军无罪。此案后来入选2017年推动法治进程十大案件。

出版个人志案

曾有网络文学写手，因私自印刷并发售自己的小说（亦称“个人志”），以“非法经营罪”被法院判处有期徒刑。案件在网络文学圈中引起热议。

从形式的角度，定罪不成问题。国务院公布的《出版管理条例》明确规定，“对于擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务……依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任……”同时，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对此行为有过详细的界定，入罪门槛很低，只要“（1）经营数额在5万元至10万元以上的；（2）违法所得数额在2万元至3万元以上的；（3）经营报纸5千份或者期刊5千本或者图书2千册或者音像制品、电子出版物5百张（盒）以上的”，就可以非法经营罪论处。

但在实质层面上，值得研究的是出版个人志的行为是否会严重扰乱市场秩序。

非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的一种犯罪，立法的本意在于对社会主义市场经济秩序进行保障。市场经济不能是完全自由放任的，必要的管理是合理的。但是管理的本质是为了促进市场繁荣有序，而非遏制市场的蓬勃发展。

因此，我们必须审视当前法律的出版管理是否促进了出版市场的繁荣，是否拓展了人类思想与知识的成就。

按照《出版管理条例》的规定，许多社会生活中司空见惯的行为可能都涉嫌违法甚至犯罪。比如现在流行的制作个人微博书、微信书，或者将个人公众号的文章印刷集结，严格按照条例的规定，只要达到相应的数额标准，似乎都有构成犯罪的可能。

然而，当一种行为呈现普遍性的违法，我们可能需要反思这种法律是否已经滞后，是否已经成为市场发展的阻碍。变化无穷的市场往往比人类理性更能够实现资源的有效配置。在很多时候，市场往往会走在法律之前，一如王力军无证收购玉米被宣告无罪案所提醒人们的，相比于粮食市场的发展，原有的粮食审批等法律制度是滞后的。

如果不考虑社会的现实，机械地维护既定的法律，可能会导致法律尊严的丧失。首先，当违法成为普遍现象，选择性执法就会成为一种常态。执法人员甚至可能基于偏见而有选择地查处案件。这不仅会极大降低法律的公正性，也会导致权力的滥用。

另外，这也一定会造成举报制度的滥用，人们会将公权力机关作为打击报复的工具，以致法律无限放大人性的幽暗，不仅没有促进正义，反而制造了更多的罪恶。

美国大法官路易斯·布兰代斯提醒人们：“对人们自由思想、未来希望及想象力的吓阻是危险的；因为恐惧会导致自由的压抑；长期之压抑将导致怨愤；而怨愤则将威胁稳定。”在很多时候，疏导可能更能促进社会的稳定。

水军删帖案

2013年9月9日，最高司法机关发布了一个司法解释，认为：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的，或者单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，属于非法经营行为“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚。

最著名的案件就算是网络推手“立二拆四”非法经营案了。被告公司与某旅游公司签订推广合同，约定被告公司对旅游公司“888万元包机去伦敦看奥运会开幕式”旅游项目进行炒作。后被告人负责策划，并选择女模特巫某假扮炫富女，被告人拍摄相关图片，利用昵称为“杨×”的个人微博账号在互联网上发布“干爹888万带我包机看伦敦奥运”等虚假信息，引发网民关注，以达到炒作旅游公司奥运奢华游项目的目的，这种行为无疑已经构成非法经营罪。 [3]

但是，如果水军行为只是损害个人的名誉，而与商业信誉和商品声誉无关，那么网络水军这种行为就并未侵犯市场秩序，也就不构成非法经营罪。绝对不能因为只要网络水军以营利目的删帖、发帖达到相应数额，就一律以非法经营罪论处。比如网络水军受雇为某奖项候选人进行投票，或者为宣传造势删除候选人的负面报道以及发帖粉饰该候选人，就不宜以非法经营罪论处。

疯狂的口罩

2020年新冠肺炎疫情期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部通过了一个司法意见，又增加了两类非法经营犯罪。一个是“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的”，另一个是“违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等），扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法规定，以非法经营罪定罪处罚”。

第一类非法经营行为其实也不算新规定，因为2003年非典期间发布的司法解释也有类似规定，但第二类非法经营行为显然针对的是野生动物交易可能引发疾病传播的新情况。

根据司法解释，口罩生产、销售商坐地涨价，牟取暴利个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，就可以立案追诉。

反对意见主要站在自由放任的立场，认为如果将此类行为规定为犯罪，会极大地打击口罩生产、销售商的积极性，反而会导致口罩供不应求，不利于防控疫情。因此，稳妥的办法是通过市场手段进行调整，必要的时候应当由国家加大口罩的投放，来平抑物价，而没有必要用刑法手段来进行打击。

这种观点当然有合理之处，我们必须接受对立观点对我们立场的调整和修正，永远不要在自己看重的立场上附加不着边际的价值。人类事务复杂万分，很多时候不是非此即彼，非黑即白的。正如任何问题都有正说、反说、折中说三种主要的立场，相对合理的观点往往是合乎中道的。

然而，没有哪个国家对于重要物质采取彻底的自由放任主义，也很少有国家采取彻底的管制主义，大部分地方都是在两者之间寻找折中。政府要尊重市场隐藏的奥秘，对于市场看不见的手要充满敬畏，永远不要傲慢到可以调控一切市场资源。但是，政府也不能无所作为，在特殊情况下政府当然应该依法进行合理的价格管制。

如果完全采取自由放任，一定会导致强者对弱者赤裸裸的剥削。想一想卖淫和吸毒的例子就很容易明白。一般说来，只有在经济上处于不利地位的人士才会选择卖淫，如果卖淫能够被合法化，这就把人当成了商品，人的尊严也就荡然无存。吸毒虽然是你的自由，但是如果这个自由不被限制，也会导致他人利用了你的弱点去谋取私利。一如雨果的《悲惨世界》，芳汀为了养活自己的女儿，出卖自己头发、牙齿、身体，这种自由真的不应该被限制吗？人是目的，人不是纯粹的手段，我们既不能把他人，也不能把自己当成纯粹的手段，人不仅要尊重他人，也要尊重自己。

口罩的权利

经济学上的自由放任主义在哲学上依然是功利主义的补充，经济学上的效用只是一种结果正义的体现，但是以后果来证明行为的合理性充满着大量的变数，无论何种模型都很难穷尽人类社会的一切变量。认为政府对口罩进行管制会挫伤生产、销售商的积极性，最终导致一罩难求。但是，这种观点可能忽视了有很多民众因为经济原因而根本没有购买口罩的能力和意愿，最终只有富人能够享有口罩，而穷人根本买不到口罩，这不也会导致疫情的扩展吗？

当然，没有哪个社会能够彻底地禁止剥削，法律要区分可容忍的剥削和不能容忍的剥削，自由放任主义必须要接受道德主义的调整，对于严重违反道德的剥削是不能容忍的，法律对其进行制裁也是合理的，这不是对自由的干涉，这反而是对自由的补充。一如高利借贷，国家不能将信用卡、银行放贷等所有存在高额利息现象予以禁绝，否则会极大地影响金融市场的发展，也会导致高利贷从明处走向地下。但是，对于特别严重的高利放贷，这种赤裸裸的剥削显然是法律无法容忍的，司法解释认为它构成非法经营罪的规定也是合理的。

因此，口罩涨价一倍两倍也许可以接受，但是有些商家一个口罩平常卖20块钱，而疫情期间居然高达数百上千，这种发国难财的商家具有严重的悖德性，对其进行惩治不仅在实然上合法合规，也在应然上合情合理。

在抗击疫病的斗争中，许多医疗工作者自愿把自己置于危险之中，这种高贵的精神令人感动。一位医生在请愿书中写道：“此事我没有告诉××（其丈夫）。个人觉得不需要告诉，本来处处都是战场。”人生何处无战场，在利弊权衡与德行生活之间经常存在冲突与争斗。法律虽然无力劝人向善，但至少要对严重违背道德的剥削行为进行打击，否则不法行为就会如没有防控的疫病一样蔓延，最终导致社会的瓦解崩溃。

想一想

2020年疫情期间，你如何看待口罩涨价现象？

[3] 杨秀宇作为×1公司直接负责的主管人员非法经营案，（2014）朝刑初字第1300号。