第六章.2

我国其实也借鉴了这种做法，比如把不满14周岁区分为12岁和14岁两个年龄段。同时，司法意见指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

但是，司法意见毕竟不是法律，其权威性有限，而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使”就范。也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。因此，很容易被人钻法律漏洞。

因此，有必要在刑法中增设滥用信任地位型强奸罪。当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应该以强奸罪论处。

许多国家都有类似的立法，当行为人与被害人存在信任关系，由于双方地位不平等，未成年人对性行为的同意是无效的，信任关系的存在也导致被害人无从反抗，这种滥用信任关系的行为明显侵犯未成年的性自治权。特殊职责人员对未成年人具有优势地位，滥用优势地位与未成年发生性行为是一种赤裸裸的剥削，必须予以严惩。换言之，法律对未成年人要起到家长的作用，限制未成年的性自由正是为了防止强者假借自由之名欺凌弱者。

滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。因此，世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人，当然这里的未成年人并不限于普通的未达性同意年龄的人，它要高于一般的同意年龄。

因此，为了维护未成年的合法权益，有必要在刑法中规定滥用信任地位型的强奸罪。被害人的年龄可以限制为不满18周岁的未成年人，这也可以和《未成年人保护法》相一致，避免过分干涉公民的私人生活。因此，在条件成熟的时候，法律可以明确规定：如果行为人与不满18周岁的未成年人负有特殊职责，与之发生性关系就构成犯罪。此处的特殊职责可以采纳司法意见的规定，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别。人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重都是法律要极力倡导的价值。

青梅竹马的辩护理由

郎骑竹马来，绕床弄青梅。两小无猜是人们对少年男女感情的一种浪漫写照。随着生理的发育成熟，有些孩子会尝试早恋，这在当前的中学生中并不罕见。如果双方发生性行为，刑法是否要进行干涉呢？

必须认识到，之所以规定一定年龄以下的人没有性同意能力，主要是为了防止大人利用孩子的无知来满足自己的欲望。然而很少有孩子会利用未成年人的无知，他们往往是在好奇心的驱使下发生性行为的。性行为的发生一般经过双方同意，有时甚至是未成年人主动诱惑。双方对性行为的发生都有责任，由一方承担这种责任显失公平。因此司法解释认为，“14岁以上不满16岁的男少年，同不满14岁的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的……不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教”。

如何理解此处的“情节显著轻微”呢？首先，其前提必须是双方自愿。当少年采取暴力、胁迫等手段实行性侵犯，这当然是犯罪，比如15岁的小孩，把幼女灌醉了，实施迷奸，这当然构成强奸。只不过考虑行为人年幼，对其应当从轻或减轻处罚。其次，双方年龄应当相差不多。如上文所述，对于你情我愿之事，法律所要打击的仅仅是行为人利用未成年人的无知。而在相似年龄的男女之间发生的性行为却一般不属于法律所关涉的对象。因为这很少会有利用对方未成年的情况。在双方自愿的情况下，只对一方施加刑事责任是不公正的。美国《模范刑法典》规定，对于不满16岁的未成年人实施的法定强奸，其处罚条件是至少比被害人大4岁。 [6] 我们或许可以借鉴年龄差来理解“情节显著轻微”，把这称为两小无猜的辩护理由。

想一想

广东云浮一数学教师多次奸污班上女生，并以不再给孩子上课做威胁，不让孩子声张。受害女孩上了初中后，才在老师的鼓励下报案。在法庭上，教师声称女孩身材高大，不知道她未满14周岁。你觉得可信吗？

[5] 彭晓辉：《性科学概论》，科学出版社2002版，第326页。

[6] 美国法律学会，《模范刑法典》（第二部分特定罪刑的定义，220.1至230.5），费城，宾夕法尼亚州，第376页。The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P376.

067 强奸罪的加重情节

强奸罪有五种加重情节，可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，分别如下。

1.强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的。情节恶劣，是指强奸手段残酷、强奸一人多次或者强奸孕妇等。比如新闻曝光亲生父亲强奸生女，这就可以认定为情节恶劣。

2.强奸妇女、奸淫幼女多人的。多人，一般指3人以上。

3.在公共场所当众强奸妇女的。这里的当众强奸是指在公众场所以使不特定人可以看到、听到的方式强奸妇女。

当前还有一种特殊的方式，就是在强奸的时候开直播，网络空间可以扩张解释为公共场所，适用加重情形。如果有人在直播时点赞打赏，自然可以理解为帮助犯。但是，如果行为人拍了性侵视频，然后把视频发在网上，就不能理解为在公共场所当众强奸妇女，因为犯罪地点依然是私密场所，发视频的行为构成传播淫秽物品和侮辱罪，从一重罪。

4.两人以上轮奸的。轮奸必须有两人以上实施了强奸罪的奸淫行为。只要数人在客观上有轮奸行为，即便其中的参与人未达刑事责任能力，这仍然属于轮奸，达到刑事责任能力的人要承担轮奸的罪责。甲、乙、丙三人试图迷奸李四，甲、乙实施奸淫时，丙望风。甲、乙奸淫后，丙开始实施，发现李四是自己的同学，遂放弃，并送李四回家。丙成立轮奸的既遂，不过系从犯。

5.致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。这必须是性行为本身导致对方重伤、死亡或造成其他严重后果。甲将某女强暴后，女方害怕再次被强暴，跳入河中逃生。由于水性不好，大呼救命，甲任由女方淹死。死亡结果并非性行为本身导致的，所以甲的行为构成强奸罪和（不作为）故意杀人罪，应当数罪并罚。

强奸儿媳案

有一个极为怪异的案件就是强奸儿媳案。

滕某长期以来想勾引儿媳妇，一直勾引未果，他就找了好朋友董某，说：“麻烦你一个事，要不你去勾引我儿媳妇，因为我儿媳妇只要是外人都同意，我再去抓奸，然后她就会和我发生关系的”。

董某答应了，于是勾引滕某儿媳，果然勾引成功。结果滕某捉奸在床，对儿媳妇说：“你不答应自己人，外人倒同意。你如果不和我发生关系，我就告诉我儿子”。他儿媳妇没办法，就跟公公发生了关系。

这个案件非常经典，滕某构成强奸罪没有问题，但董某是否构成呢？董某跟女方发生关系，得到了女方的同意，表面上不构成强奸，但他通过这种方法来帮助滕某强奸，所以还是构成强奸罪的帮助犯。需要注意的是，在这个案件中两人都和女方发生了关系，但不构成轮奸，因为轮奸必须是两个人都在违背妇女的意愿下和女方发生关系。 [7]

我们经常说人禽兽不如，有时这是在侮辱禽兽，因为禽兽是做不出这样的事情的。

杀人强奸案

张三得知同村女青年李某独自在家，遂产生强奸念头。当日19时许，张三打开李某家的大门后进入，将李某摔倒，并用石块、手电筒、拳头击打其头部，后掐其颈部，致李某昏迷。随即，张三将李某抱至堂屋床上强奸。后张三发现李某已死亡，遂将其尸体藏于现场地窖内。也就是说，他完全是通过杀人的方法实施强奸，或者对女方的死活是不管不顾的。

经鉴定，李某系被他人用质地较硬的钝器打击头部致严重颅脑损伤而死亡。权威判例认为，采取足以致人伤亡的暴力手段实施强奸，并最终导致被害人死亡的，属于强奸致人死亡，以强奸罪一罪论处。张三后被判处死缓，限制减刑。

如果张三的辩护律师提出了一个奇怪的辩护意见，认为没有证据显示李某的具体死亡时间，很有可能张三在实施强奸的时候，是在侮辱尸体。

面对这种辩解，如果你是法官，你如何应对？

其实很好解决，即便按照律师的辩解，张三的行为也可以分拆为两段：第一段实施了故意杀人构成故意杀人罪；第二段主观上想强奸，客观上侮辱尸体，构成强奸罪的未遂，最后数罪并罚，也完全可以判处死刑。

自杀与强奸有因果关系吗

曹某遇到前来找工作的赵女，遂以自己的饲料厂正需雇佣职工推销饲料为名，答应雇佣赵某某。

一日，曹某以带赵某某回自己的饲料厂为由，将赵某某骗至城镇的一旅店内，租住了一间房，使用暴力两次强行奸淫了赵某某。赵某某在遭强奸后，一直精神抑郁，医院诊断为神经反应症，于2001年5月21日服毒自杀身亡。

现在的问题在于，强奸与自杀有因果关系吗？

如果有，就属于强奸造成严重后果，可处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；如果没有因果关系，就只能在3至10年有期徒刑这个幅度量刑。

这里涉及了经验主义和理性主义的争论，在理性主义看来，自杀是被害人自由意志的决定，危险是被害人自招的，因此不具备法律上的因果关系。但是从经验主义看来，在这种情况下，自杀在经验上具有高概率，所以存在因果关系。

法院最后认为曹某属于强奸“造成其他严重后果”，判处曹某有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并赔偿经济损失。 [8] 这其实也是司法实践中的通常做法，在司法实践中，所谓因强奸“造成其他严重后果”，除包括因强奸引起被害人自杀或者精神失常外，还包括造成被害人怀孕分娩或者堕胎等其他严重危害被害人身心健康的后果。

想一想

自杀与强奸案中，你如何看待最终的判决呢？

[7] 滕开林、董洪元强奸案，《刑事审判参考》第395号。

[8] 曹占宝强奸案，《刑事审判参考》第228号。

068 职场中交易与强奸

张三是某公司老板，以让女员工下岗为要挟发生性关系，女员工一想到年幼的孩子，迫于无奈答应了，张三的行为构成强奸吗？

这种案件在职场中并不罕见，类似的案件还有张三以提拔为条件，要求女员工和自己发生关系，张三构成强奸吗？

强迫与交易

此类案件的关键是区分强迫与交易，理论上似乎很好区别，但在事实上，两者却非常难以区分。因为正常的交易行为中也会伴随着某种压力，而这种压力在一定条件下很有可能转化为强制。

交易和强迫的区分依据还是应该从选择自由的角度说起。在现实社会中，由于资源分配的不均等，人们并没有绝对意义上的选择自由，人生而自由，却无往不在枷锁之中。一个无家可归的少女，面对男性的性要求，她有没有更多选择的机会呢。如果把这种行为以犯罪论处，未免反应过度。大同社会的黄金美梦只能高山仰止，心向往之。如果幻想用法律，尤其是刑法来激进地改变社会现实，那将会是人类的灾难。选择自由只能相对而言，它并非是指没有任何压力，无拘无束的自由。

权利虽可以自由处分，但不能侵害他人的权利，己所不欲，勿施于人。为了某种利益，自愿放弃行使权利，应该理解为交易。从相对方而言，如果她必须在行为人提供的两种她都享有权利的事情做出选择，那么她就丧失了选择自由。比如某职高体育老师刘某以让女生成绩不及格为由威胁，17岁女孩被迫和刘某发生了关系，这就构成强奸。老师没有权利任意让学生不及格，他必须公正地对待学生，这不仅是道德义务，也是法律义务。至于张三作为老板以开除为由进行威胁，这也构成强奸，因为雇主也并不拥有滥用权力辞退他人的权利，员工获得公正对待的权利是受到劳动法保护的。但是，张三以提拔为由和女方发生关系则更多是一种交易。至于少女无家可归案，行为人当然拥有让少女离开住宅的权利，解人危难，善待弱者不过是对人们的道德要求，而非法律义务，少女并没有赖在别人家不走的法律权利，因此这种行为更多是交易而非强制。

法律保护的范围

滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。因此，世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人，当然这里的未成年人并不限于普通的未达性同意年龄的人，它要高于一般的同意年龄。

现实社会并不是绝对完美的社会，男性在总体上具有绝对的优势，因此女权主义者会激愤地指出，人类中一切异性之间的性行为都是强奸。虽然这种言语过于偏激，但是在现实生活中，为了生计而出卖肉体的现象却屡见不鲜。那些幻想着出人头地、平步青云的女子甘愿放弃操守的行径，亦是层出不穷。虽然她们在内心深处可能认为自己没有选择的机会，但这一切在法律上，只能被冷冰冰地定性为交易。

那些利用对方贫穷、虚荣的行为人在道德层面上可能有罪，但用刑法来惩罚这一切不道德的性交易，就反应过度了。在强制不明显的情况下，判断行为人的行为是否属于威胁，首先要遵循合理反抗规则，判断这种威胁是否足以造成一般人无从反抗，同时再从选择自由的角度来判断这种威胁的实质是交易还是强制。只有强制之下的性行为才具有惩罚的正当性。

自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别。人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重都是法律要极力倡导的价值。

想一想

职场性骚扰新闻频发，你会如何看待这些案件？

069 猥亵与强奸

猥亵犯罪包括强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪。

强制猥亵、侮辱罪以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，可以处5年以下有期徒刑或者拘役。如果聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，则可处5年以上有期徒刑。

这个罪名以前是强制猥亵、侮辱妇女罪，被害人只能是妇女，但是2015年《刑法修正案（九）》认为男性也可以成为强制猥亵的被害人，所以罪名随之调整。

猥亵儿童的，依照强制猥亵、侮辱罪从重处罚。

性别中立主义立法

比较域外立法，一个明显的特点就是不少国家都采取性别中立主义立法。

在传统的强奸罪中，被害人仅限于女性。在女权主义者看来，这种做法是对传统的男尊女卑观点的肯定。传统的观点认为在性行为中男性积极进取，女性消极被动，因此实施性侵犯的只可能是男性而非女性。女权主义者认为应当抛弃这种偏见，女性在性行为中并不必然处于消极的态度，因此她们倡导性别中立主义的立法，以期达到符号意义上的男女平等。

这种性别中立主义的立法主要表现如下。

1.罪名的修改。由于强奸（rape）这个罪名本身就预设了女性的被害地位，因此许多地方都试图用其他中性的词语进行替代。如美国有些州将强奸罪修改为性侵犯罪（sexual assault）、性攻击罪（sexual battery）或犯罪性性行为罪（criminal sexual conduct）。

2.承认女性对男性，甚至同性之间的性侵犯，法律不再认为性侵犯的被害人只能由女性构成。如德国1998年新刑法典将“强迫妇女”修改为“强迫他人”；意大利新刑法中关于性暴力的规定也以中性的“他人”取代以往的规定。

3.扩大对性交的理解。传统的性交仅指男女生殖器的结合，这反映的是一种生殖目的的性交观，它起源于对贞操观念的强调，女性失贞的标志就是生殖器相结合。无疑，这种性交观同样强调男性在性交中的支配性作用。许多地方开始扩大对性交的理解。如美国《模范刑法典》规定，性交包括肛交和口交。又如法国1994年新刑法典规定，“任何性进入行为”均为强奸罪，包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。

猥亵与侮辱

《刑法修正案（九）》把强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪也是性别中立主义立法的一种体现。当然，性别中立主义立法更多具有符号意义，性侵犯罪的被害人主要是女性，调查显示，即使在采取性别中立主义立法的美国，90%—99.4%的强奸被害人都是女性。 [9]

猥亵是指以刺激、满足性欲为目的，使用性交以外的方法对他人实施的性侵犯行为。但是强制猥亵、侮辱罪还必须采取强制手段，这种强制手段包括暴力、胁迫或者其他足以压制一般人反抗的方式。如果只有猥亵没有侮辱，比如在地铁上的咸猪手之类性骚扰行为，由于没有采取强制手段，只能进行行政处罚，但不构成犯罪。

侮辱的被害人只能是女性，它是直接损害女性性自治权的具有猥亵性质的行为，如强迫女性观看他人的猥亵行为，或者强迫妇女自己实施猥亵行为的情形。

猥亵儿童

强制猥亵、侮辱罪的犯罪对象是14周岁以上，必须采取强制手段违背对方意愿的情况下实施的，如果猥亵的是不满14周岁的儿童，无论对方是男童还是与女童，无论对方形式上是否同意，也无论采取强制手段还是平和手段，都应以猥亵儿童罪定罪。比如借助网络通信手段，诱使女童暴露身体隐私部位或做出淫秽动作，就可以猥亵儿童罪论处。

猥亵儿童案件常见报端，比如江西省婺源县法院审理的江某猥亵案，年近七旬的教师江某被控猥亵十几名未满14周岁的女学生。根据检察机关的指控，江某在教室讲台上和办公室，多次对该校十余名幼女进行猥亵，经妇科检查，其中6人身体多个部位有不同程度的损伤。

因此，在司法实践中，如何区分猥亵儿童罪与强奸罪，一直是一个老大难问题。由于儿童特殊的生理结构，刑法理论普遍认为，只要行为人和女童有过性器官的接触就可以成立强奸，且是强奸既遂。1984年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》明确指出：只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。虽然这份解答在2013年被废止，但对于强奸幼女应当采取性器接触说的理论不应有丝毫松动。

在涉及性侵儿童的案件中，只要有足够的证据证明行为人与儿童有过性器官的接触，那就应该以强奸罪论处。如果有强奸罪的五种加重情节，就可适用最高达死刑的加重情节。

想一想

儿童性侵案件中，认定强奸罪的难点是什么？

[9] 布兰德·斯特林斯，《私人暴力的公共危害：强奸、性别歧视和公民身份》，《哈佛民权-公民自由法评论》第28期。Brande Stellings, Note, The Public Harm of Private Violence: Rape, Sex Discrimination, and Citizenship , 28 Harv. C.R.-C.L. L. Rev.P185, 186 n.3 (1993).

侵犯自由

070 非法拘禁罪

非法拘禁罪，是以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。一般处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。

本罪所侵犯的法益是他人人身活动的自由，所以行为对象一定是他人，不可能拘禁自己。这种自由的剥夺必须以被害人认识到为必要。例如，我每天晚上，趁张三睡觉的时候，把他房门给锁上。次日在他快醒来前1个小时，又把锁打开，张三一直不知道自己被关了起来，虽然这可能干涉了张三梦游的自由，但不构成非法拘禁罪。

剥夺人身自由

非法拘禁罪有两个最基本的特征，非法性和剥夺性。

首先，通过合法方法剥夺他人人身自由不构成犯罪，比如警察依法执行公务拘留他人。但如果没有法律依据，非法逮捕拘留自然构成犯罪。

其次，非法拘禁必须剥夺人身自由，而非限制人身自由。刑法对于剥夺和限制人身自由有明确的区分，比如刑法中强迫劳动罪就使用了限制人身自由的表述：以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的。

剥夺人身自由既包括直接剥夺，也包括间接剥夺，前者如捆绑他人，后者如将他人关在房间中。但无论如何，都必须拘束他人的人身自由。

对于人身自由剥夺可以是有形剥夺，也可以是无形剥夺，比如在妇女洗澡时将其衣服拿走，又如在他人家门口放置毒蛇猛兽。这种无形剥夺的判断必须根据被害人所属的一般人的标准来衡量其活动自由是否完全受限。若某人戏弄智障人士，在其站立部位画了一个圈，告知其不能走出圈外，否则就会被雷电劈死。智障人士信以为真，足足站立一天之久。从智障人士所属的群体出发，他不敢走出圈外合情合理，所以也可以理解为无形剥夺。又如采取威胁方法，让人不敢出门，担心出门会被泼粪殴打，这也能认定为非法拘禁。但如果仅仅是贴身跟随的方式，是无法认定为剥夺人身自由的。

软暴力

司法实践中有一种软暴力，指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。

软暴力的本质就是“软”，采取软暴力非法剥夺人身自由，就可以构成非法拘禁。但如果没有剥夺人身自由，比如贴身型讨债，债务人走到哪跟到哪，你可以去想去的任何地方，但行为人像苍蝇一样跟着你，像粘在衣服上的口香糖一样粘着你。你走到哪儿我跟到哪儿，你出门我也出门；你上厕所我蹲你旁边，我还给你递一张纸；你跟你女朋友看电影，我买一张票坐你旁边。我也不打你，我也不骂你，我就让你恶心。你吃饭我坐你旁边，我一直对你笑脸相迎，但就是让你不爽。这种限制人身自由的方法就不具备剥夺性，不能认定为非法拘禁罪。

索债拘禁

以索债（不论是合法债务，还是非法债务）为目的非法扣押、拘禁他人的，定非法拘禁罪，而不是绑架罪。此处的他人不限于债务人，还包括与债务人有利害关系的人，如债务人的近亲属。

索债型的非法拘禁与索财型的绑架的区别主要体现在是否存在债务关系。前者存在特定的债务关系，被害人有过错，属于“事出有因”。后者一般没有债务关系，被害人一般无过错。如果债务只是一个幌子，而以此为名绑架他人，仍以绑架罪论处。

索债拘禁的债务可以是合法的债务，也可以是非法的债务。既可以是赌债，也可以是高利贷，因为这都不认为构成有非法占有的目的，不能够认定为财物犯罪。但是它的手段行为是不合法的，手段行为直接可以认定为非法拘禁罪。

换言之，这个债必须是有缘由的债，“债”字本身就体现了人的一种责任，这种责任可以是法定责任，也可以是道德责任，甚至可以是自然责任，愿赌服输，赌债也是要还的。高利贷者主张债权，把人关了起来，只能够认定为非法拘禁，而不能够认定为绑架，因为没有非法债务的目的。

但如果没有任何缘由的“债”，当然不用还。张三早上在晨练，李四走了过来，问张三欠钱什么时候还。张三说“都不认识你，什么时候欠你钱了”。李四掏出刀在张三头上拍了一拍，要他想想清楚。张三只好说有印象。李四让张三写了一张5万的欠条。过了几天，李四拿这个欠条把张三绑了索赔。这个债就跟赌债、高利贷都不一样，是没有任何缘由的债，李四构成索财型绑架罪。

想一想

精神病人和能够行动的幼儿可以成为非法拘禁罪的对象吗？

071 绑架罪

绑架罪是指以勒索财物以及其他非法要求为目的，采取暴力、胁迫或其他方法，绑架他人为人质的行为。处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

索财型绑架和人质型绑架

索财型绑架，就是中国古代的绑肉票，即行为人利用被绑架者的近亲属等人对被绑架者的安危担忧，迫使其在一定时间内交付赎金。这种绑架具有索财的目的。该行为的基本步骤是：第一步，绑架被害人；第二步，向被绑架人的近亲属等人要求其支付财物；第三步，被绑架人的近亲属等人因被害人被绑架而被动交付财物。

因此，如果行为人直接向被绑架人索取财物，应该以抢劫罪，而非绑架罪定性。

人质型绑架，通过绑架人质要求某种非法利益或者提出非法要求，非法利益是财物以外的其他利益。例如，恐怖组织要求释放同伙。这种绑架不需要以索财为目的，行为人可能具有财物以外的其他目的，比如政治目的等。行为人既可以向被绑架人，也可以向其他组织或个人提出这种非法利益或要求。

事出有因，一般都非绑架

绑架是一种非常严重的犯罪，刑罚很重，在适用的时候应当非常慎重。在司法实践中，如果事出有因，一般都不宜认定为绑架罪。

陈某经老乡大洪介绍加入传销组织，大洪是他的上线，大洪的上线是其姐夫郑某，传销都是靠熟人拉熟人。陈某在传销过程中投入7万余元，后来妻子患病无钱医治，于是产生绑架郑某儿子的念头，以逼郑某退回他投入传销的钱。某日，陈某骑摩托车来到小学，以带孩子去玩为由，将其带走，并打电话给郑某逼其退回他投入传销的钱。

在这个案件中，检察机关是以绑架罪提起公诉的，如果罪名成立，刑罚至少在5年以上。但法院认为，虽然在非法传销活动中形成的债务是非法的，不受法律保护，但是不能以此否定陈某挟持被害人的目的还是为了索要债务，所以最后以非法拘禁罪对陈某判处3年有期徒刑，缓刑4年执行。

另外一起案件和感情纠纷有关。

张三和李四同居生活。张三旧爱王五非常生气，遂购得刀具三把，跑到张三朋友王六的出租房。出租房里有王六和另外两个男子，王五用左手箍住女子王六的脖子，要王六在一小时内将李四找来，并将刀戳在桌面上。其实出租房的两个男子之一就是李四，但王五不认识李四，李四见势头不对拨打110报警，民警赶到现场后，通过劝说，王五将王六释放。表面上看，这很像是人质型绑架，但本案的起因是为了解决“三角恋爱”纠纷，事出有因。王五也没有实施伤害王六的暴力行为，和索债型的非法拘禁具有等价值性，认定为非法拘禁罪会更加合适。

实际控制即绑架既遂

绑架罪是一种故意犯罪，都具备“勒索”的目的，或者是勒索财物，或者是勒索财物以外的其他非法利益。目的是否实现不影响本罪的成立，只要实际控制了被绑架人，就构成绑架既遂。张三绑架了李四，结果发现李四爹不疼妈不爱，穷得叮当响。张三郁闷万分，只能把李四放了，还倒贴了李四回家的车票。这个案件就构成绑架罪的既遂，因为已经实际控制了被绑架人。

绑架罪是典型的继续犯，在绑架既遂之后，不法行为与不法状态还在继续中，行为人中途加入的，属于共同犯罪。例如，甲实施绑架行为，将被绑架人置于自己控制之下，乙发现有利可图，于是提出加入，并帮助甲向被害人家属打电话索要财物，甲、乙就成立绑架罪的共同犯罪，部分行为之整体责任，刑罚肯定不轻。

绑架中的情节加重犯

绑架罪的刑罚非常严厉，最早是有绝对死刑条款的，“致使被绑架人死亡或故意杀害被绑架人，处死刑”，同时绑架罪的起点刑就是10年以上。后来发现，严厉的刑罚不一定会遏制犯罪，有时反而会造成更严重的犯罪，如果一旦实施绑架，就判10年以上，有可能会逼得绑架人铤而走险，直接撕票灭口。而且也没有考虑到有些特殊的情况，比如主动放人等。所以，2009年《刑法修正案（七）》增加了一种情节较轻的条款，“情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”，试图降低本罪的刑罚。

多年以前，四个小伙子实施绑架，将被绑架人架上面包车，被绑架人坐在后排，旁边分别坐着两个小伙子，结果在路上被绑架人乘人不备从车上跳了下去，当场摔死。法院认定为在绑架过程中“致使被绑架人死亡”，四个小伙子都属于主犯，都被判处死刑。

你会不会觉得这个判决太严厉了？但是从法律来看，司法机关的判决也挑不出太大的问题。2015年，《刑法修正案（九）》取消了这种绝对性的死刑条款，试图与罪刑相当原则相匹配，绑架的情节加重犯不再包括“致使被绑架人死亡”这种结果加重犯，只限于“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的”这种情况。

想一想

绑架和非法拘禁有什么区别？

072 拐卖妇女、儿童罪

司法实践和社会新闻中非常常见的犯罪，就是拐卖妇女、儿童罪了。

拐卖妇女、儿童罪是以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。行为人只要具有上述行为之一，就构成此罪。儿童，是指不满14周岁的人。其中，不满1周岁的为婴儿，1周岁以上不满6周岁的为幼儿。

基本刑是5至10年有期徒刑，加重刑10年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至可以判处死刑。

拐卖男性构成犯罪吗

拐卖成年男子当然构成犯罪，只是不构成拐卖妇女、儿童罪，可能构成其他犯罪，比如非法拘禁罪，再如强迫劳动罪。

一般来说，犯罪人拐卖成年男子都是把他们当作劳工去强迫劳动，比如2007年的山西黑砖窑事件中，该案的主犯衡某就拐卖多名已满14周岁的男子到山西黑砖窑做苦力。

1997年刑法当时规定了“强迫职工劳动罪”，用人单位违反规定采取限制人身自由的方式强迫他人劳动，最高可以处3年有期徒刑。但随着黑砖窑这类案件的发生，很多人觉得刑罚太低，所以在2011年《刑法修正案（八）》增加了一种情节严重的情况，可以处3年以上10年以下有期徒刑。同时，犯罪主体也不限于用人单位，任何人以限制人身自由的方法来强迫他人劳动都可以构成犯罪，所以罪名也就变成了强迫劳动罪。

强迫劳动罪采取的是限制人身自由的方式，如果采取剥夺人身自由的方式来强迫劳动，那就既构成非法拘禁罪，又构成强迫劳动罪，应当从一重罪论处。

拐卖罪不必完成卖出

本罪主观上具有出卖的目的，如果没有出卖目的，只是拐骗儿童脱离家庭的，是拐骗儿童罪，比如张三看到一个孩子觉得很可爱，带回家做童养媳，这就构成拐骗儿童罪。后来张三又觉得养着太贵，不如卖掉，就构成拐卖儿童罪。

只要以出卖为目的，实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的，就属于拐卖妇女、儿童罪的既遂。例如，李某以出卖为目的偷盗一名男童，得手后因未找到买主，就产生了自己抚养的想法。在抚养过程中，因男童日夜啼哭，李某便将男童送回家中。由于李某偷盗儿童已经得手，犯罪行为已经完成，构成犯罪既遂，其将男童送回家的行为不能再成立犯罪中止。

八大加重情节

拐卖妇女、儿童罪有八种加重情节，其刑罚从10年以上有期徒刑、无期徒刑，直至死刑。

1.拐卖妇女、儿童集团的首要分子。

2.拐卖妇女、儿童3人以上的。

3.奸淫被拐卖妇女的，此种情况无须再定强奸罪，此处的奸淫不包括猥亵行为，因为奸淫是小概念，猥亵是大概念，在拐卖过程中猥亵妇女应该数罪并罚。

这里的妇女应该包括幼女，否则会导致严重的不公平。如果认为此处的妇女不包括幼女，那在拐卖过程中奸淫幼女，就构成拐卖和奸淫幼女型强奸两个罪。奸淫幼女型强奸罪，一般是3至10年的量刑幅度，拐卖儿童罪是5到10年量刑幅度，假定各判6年，数罪并罚，在6至12年中酌定，比如最后判处8年。但如果强奸的是成年妇女的话，起点刑就是10年。所以这里的妇女肯定是幼女的，否则就会在判刑上显失公平。

4.诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，此种情况无须再定强迫卖淫罪，同理此处的妇女显然也包括幼女。

5.以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的，比如给小孩吃安眠药。

6.以出卖为目的，偷盗婴幼儿的。这是指秘密偷盗不满1周岁的婴儿或不满6岁的幼儿。法律之所以规定这个条款，是因为偷盗婴幼儿是秘密的，监护人都不知道从哪去寻找线索，所以如果从孩子家长手上把孩子骗走，或者直接把孩子抢走，都不能适用这个条款。当然，如果抢走孩子其实可以解释为第5款中的绑架。

7.造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。这是指拐卖行为直接或间接地造成严重后果。例如，采取捆绑、虐待手段导致严重结果，比如说把小孩放在后备厢致其窒息死亡，或者给小孩注射安眠药，剂量太大致其死亡；拐卖行为导致被害人或亲属自杀或精神失常。

8.将妇女、儿童卖往境外的。

自产自销

出卖自己子女或亲属，俗称自产自销。四川资中，一位付姓老者先后卖掉四个亲女，还自诩“生娃儿卖比养猪强多了” [10] 。

这种行为是否构成拐卖妇女、儿童罪，关键看是否有营利的目的。这一般可以根据生活经验进行综合判断。比如通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。如果直接把孩子卖给人贩子，或者像付老头那样即生即卖，或者收取高昂的营养费，这都是典型的以营利为目的，应该以拐卖儿童罪论处。

但是，如果不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。

想一想

为什么没有拐卖男人罪呢？

[10] 《父亲为钱卖掉四个亲生子女，称卖孩子比养猪强》，《华西都市报》2009年8月30日。

073 收买被拐卖的妇女、儿童罪

本罪是指明知是被拐卖的妇女、儿童而予以收买的行为。基本刑处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，如果有强奸、非法拘禁、故意伤害等行为的，可以数罪并罚。

对向犯

拐卖与收买属于刑法理论中的“对向犯”，是一种广义上的共同犯罪。

所谓“对向犯”，指存在两人以上相互对向的行为为要件的犯罪，如受贿罪与行贿罪。没有受贿就没有行贿，没有行贿也不可能有受贿。对向犯有两种：一是共同对向犯，二是片面对向犯。前者所对向的双方都被刑法规定为犯罪，而后者是只有一方被规定为犯罪。

拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪就属于共同对向犯，因为所对向的双方都被规定为犯罪。但销售伪劣产品罪则是片面对向犯，只有销售者一方构成犯罪，而购买者不构成犯罪。一般认为，购买伪劣产品者并非销售假药方的共犯。

从刑事政策的角度来看，立法者对共同对向犯的处罚要明显重于片面对向犯。比如增值税专用发票，无论是卖方还是买方都构成犯罪；但是对于普通发票，刑法只惩罚卖方，不惩罚买方。这主要是考虑到买方的社会危害性较小，毕竟购买增值税专用发票的人不多，但购买普通发票的人却大有人在，法不责众。

在刑法中，共同对向犯的刑罚基本相当。罪名相同的共同对向犯，如非法买卖枪支罪，买卖双方自然同罪同罚。罪名不同的共同对向犯，刑罚也相差无几，比如购买假币罪和出售假币罪，刑罚完全一样。受贿罪与行贿罪的刑罚也相差不大，受贿罪最高可以判处死刑，行贿罪最高刑也可达无期徒刑。

不甚匹配的对向犯刑罚

只有拐卖妇女、儿童罪与收买妇女、儿童罪这一对共同对向犯很特殊，对向双方的刑罚相差悬殊，买方和卖方刑罚明显不匹配——刑法对前者的打击力度要弱得多。

如果不考虑强奸、非法拘禁等暴行，单纯的收买妇女、儿童罪的最高刑只3年有期徒刑。但是卖方的基本刑却是5年以上10年以下，有八种加重情节可以判处10年以上、无期徒刑甚至死刑。

有人大代表曾经提出，要把拐卖的法定刑一律提升为死刑。这个提议可能不符合罪刑相当原则，如果拐卖一律提升到死刑，那人贩子可能就不会在乎被害妇女、儿童的安危了，对被害人反而不利。但是收买方的刑罚仍有提高的空间。

法律的修缮

立法者或许是考虑到人口买卖的历史问题，才如此确立收买妇女、儿童罪的法定刑。但法律的要义在于保护人的基本权利，而非其偏见和陋俗。

当然，相关法律一直在改进。《刑法修正案（九）》的一个重要举措，就是取消刑法中的免责条款。

原法条规定，“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以不追究刑事责任”。最高人民法院的司法解释则将其解释为，如果收买被拐卖的妇女，业已形成稳定的婚姻家庭关系，解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的，可以视为“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地”。