第八章

妨害社会管理秩序罪

扰乱公共秩序罪

088 妨害公务罪

妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

除了国家机关工作人员，有两类人员也按照国家机关工作人员对待，一个是阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，一个是在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的。

暴力袭警

在中国裁判文书网中，妨害公务罪的案例有八万多个，属于最高频多发的犯罪之一。最值得研究的问题就是如何理解妨害公务罪中的暴力与威胁，比如警察推搡行为，比如把警犬踢死，再如把警车砸毁。

针对警察的暴力袭警案件常有发生，有人建议在刑法中增设袭警罪，2015年《刑法修正案（九）》部分采纳了这种观点，在妨害公务罪中增加了一款，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照妨害公务罪从重处罚。

暴力袭警不是独立罪名，只是妨害公务罪的一种表述方式，所以是从重情节。

暴力与威胁

“暴力、威胁”的程度和对象应当如何把握？至今仍无统一的司法解释，各地的处理意见也不尽相同。

一如任何问题至少都有正说、反说、折中说三种立场，上述问题也有三种不同的意见。对于“暴力、威胁”的程度，学界一直存在行为说、危险说和实害说三种观点。

“行为说”认为只要实施了暴力威胁行为，就可构成妨害公务罪，不需要达到足以妨害公务执行的程度；与此对立的是“实害说”，认为暴力、威胁需达到使公务人员无法执行公务或放弃执行公务；介于两者之间的是“危险说”，这种立场认为要根据暴力、威胁的具体手段、程度、对象、性质以及职务执行的样态等进行具体判断，看是否足以妨害公务人员的职务执行，比如向警察投掷粪便阻碍执法。

三种立场对于证据的要求显然不同，按照“行为说”，只要有暴力威胁行为就一律推定为扰乱公共秩序，可以妨害公务罪论处；按“危险说”，除了有暴力威胁行为，还需证明此行为可能危及正当公务执行，方才构成犯罪；但按照“实害说”，除非可以证明实际阻止了正当的公务行使，否则就不能以犯罪论处。

“行为说”打击面太大，而且导致治安处罚和犯罪的界限无法区分，比如拍打警车，诅咒、辱骂警察、拉扯警服等，有些地方都认为属于犯罪，这种处理忽视了刑法只是补充性的最后惩罚手段，也很容易导致选择性执法。“实害说”的范围又过于逼仄，无法体现对公务行为有效保障。

因此，“危险说”可能更合乎中道。2019年12月27日《最高人民法院、最高人民检察、公安部关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》规定，对正在依法执行职务的民警实施下列行为的，属于“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”，应当以妨害公务罪定罪从重处罚：（1）实施撕咬、踢打、抱摔、投掷等，对民警人身进行攻击的；（2）实施打砸、毁坏、抢夺民警正在使用的警用车辆、警械等警用装备，对民警人身进行攻击的。这可以看成是“危险说”的一种体现。

暴力、威胁的对象

至于暴力、威胁的对象，也存在三种观点：“限制说”认为对象仅限于公务人员；“扩张说”则认为可以包括任何人，甚至可以包括行为人本人。比如行为人以自杀、自残相威胁阻止公务，或者躺在警车前不让车辆经过。但“折中说”认为可以包括公务人员和有关的第三人，但不包括行为人本人。

“扩张说”咄咄逼人，太过强调国家本位，不仅忽略了刑法对暴力、威胁的限制，也无视刑法的人权保障机能。与很多犯罪不同，刑法有关妨害公务罪的规定并未使用“其他方法”作为兜底，这就意味着立法机关对暴力、威胁的限制，防止权力的过度扩张。法律从未将自杀、自残、自伤作为一种违法行为，自然也不宜将其理解为妨害公务罪的手段行为。

妨害公务罪的本质是通过对公务人员的利益损害来阻止公务，不应扩张至以损害自身权益来阻止公务。许多的自杀、自残、自伤只是一种言语的过激表示，不一定有实际行动。即便有实际行动，民不畏死又奈何以刑惧之。更何况，公务行为的本意是为了保障民众的人身财产安全，而将他人逼至绝路，甚至还用刑法武器予以打击，这也与公务行为的正当目的相去甚远。

“折中说”依然是比较恰当的做法，无论是对公务人员，还是公务辅助人员，或者相关第三人实施暴力、威胁，都可能妨害公务行为的合理开展。

合法的职务行为

当然，对于妨害公务罪，另外一个更为重要的限制就是妨害的必须是依法进行的职务行为，阻止非法的职务行为不能构成本罪。非法的职务行为既包括实体非法，也包括程序违法。在推进法治建设的今天，程序合法的理念也许更为重要。在江苏常州三圣寺僧人妨害公务案中，辩论的焦点正是警察的传唤行为是否符合程序。如果有证据证明警察没有按照正当程序传唤，那么就不宜追究僧人妨害公务罪的罪责。

法治社会当然要尊重执法机关的权威，但更要对执法机关的权力进行合理的限制。当执法机关尊重规则，民众自然也会对执法机关保持足够的敬意。如果执法机关无视规则擅权专断，那么民众也很难遵规守法，敬重权力。不当执法与执法受阻就会形成一个死循环。

打破死循环的主动权在强势的执法机关，而非弱势的普通百姓。几年以前，我入住酒店，正好遇到警察查房。出于职业习惯，我让警察出示工作证，他十分诧异，说未带证件，但警服警号就等同于证件。我说，根据《居民身份证法》第十五条的规定，出示执法证件是查验居民身份证的必要条件。警察愣了一下，还是下楼去取证件了，半小时后，再次查房。警察出示证件后，我自然非常配合地让其查验身份证件，而这位警察的“克制”也让我对“法治”二字多了一分信心。

想一想

在警察执行公务期间，张三一气之下，踹了好几脚警车，属于暴力袭警的范围吗？

089 招摇撞骗罪

本罪是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗活动，损害国家机关的形象、威信和正常活动，扰乱社会公共秩序的行为，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。

冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚；冒充军人招摇撞骗的，定冒充军人招摇撞骗罪，刑罚同本罪。

一定是国家机关

成立本罪必须是冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为，包括冒充立法机关、司法机关、行政机关、中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议各级机关中从事公务的人员。“冒充”可以是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员，也可以是下级国家机关工作人员冒充上级国家机关工作人员，如果冒充的不是国家机关工作人员，比如冒充省长的儿子，不构成此罪。

有人冒充根本不存在的国家机关，比如张三冒充内务府总管行骗，估计他清宫戏看多了，内务府是清朝专门处理皇帝的家事部门，这种冒充行为不可能损害国家机关的形象，但是大千世界，无奇不有，如果张三真的骗到了财物，那就直接以诈骗罪论处，但如果骗取的是财物以外的其他利益，比如骗色不骗财，那自然不构成犯罪。

如果冒充的国家机关是存在的，但是内设机构不存在，这不影响招摇撞骗罪的成立，比如有人冒充中纪委第888号巡视组，经查中纪委没有这个巡视组，但对一般老百姓而言，很难知道某个国家机构的内设机构组成，所以这种冒充行为还是损害了国家机关的形象，自然构成犯罪。曾经还有人冒充中央某部门的调研局局长，但是该机构没有调研局这个机构，行为人平常都用自行印制的该部门的信笺纸，很是唬人，到了各地都被奉为上宾，很多地方领导都相信他的关系很厉害，但后来才发现上当。法院就认为行为人的行为属于典型的招摇撞骗罪。

本罪的目的在于获取各种非法利益，不限于财产，比如冒充省长骗色。如果冒充省长的儿子骗色那就不构成犯罪。由于本罪刑罚可能低于诈骗罪，因此当冒充国家机关工作人员的身份骗取数额较大财物时，就以诈骗罪从一重罪处罚。

想一想

冒充人民警察招摇撞骗的，为什么要从重处罚？

090 考试舞弊犯罪

为了打击考试作弊现象，2015年《刑法修正案（九）》增设了三个考试舞弊犯罪，分别是组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。

组织考试作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪的刑罚一样，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。代替考试罪包括枪手和雇佣枪手者，它的刑罚较轻，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

法律规定的国家考试

当然，并非所有的考试作弊行为都构成犯罪，毕竟刑法是最严厉的部门法，不到万不得已，不应轻易使用。

首先，考试舞弊犯罪必须限定为“法律规定的国家考试”，许多领域都存在国家考试，且分属不同部门主管，大致可分为教育类考试、资格类考试、职称类考试、录用任用考试四大类，共计200多种，比如高考、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；再如中央和地方公务员录用考试；又如国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试。

现在高考的体育特长生加分考试，如果在上述考试中，教练组织他人替考，这可以构成组织考试作弊罪吗？司法解释给出了答案，认为在高考涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的国家考试”。

四、六级英语考试中作弊

当前，大学四、六级英语考试中的组织作弊经常见诸报端，那么这种考试是否属于“法律规定的国家考试”呢？

《教育法》规定：“国家实行国家教育考试制度”，“国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”

但是这个规定太过于笼统，不能认为只要是教育部组织的考试都属于“法律规定的国家考试”，而必须有法律明确的具体的规定。大学四、六级英语考试虽然由教育部组织实施，但是并没有明确的法律规定，类似的情况还有中考。

教育部《国家教育考试违规处理办法》第2条规定：本办法所称国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开，统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。

可见，在这个规定中，并不认为大学四、六级英语考试和中考属于国家教育考试。有人也许会问，那自考呢？上述办法不也没有规定自考吗？难道自考也不属于国家教育考试吗？其实《高等教育法》第21条给出了结论，该条文规定：“国家实行高等教育自学考试制度，经考试合格的，发给相应的学历证书或者其他学业证书”，可见高等教育自学考试属于“法律规定的国家考试”。

考生和枪手同罪

另外，在考试舞弊中，只有组织者、非法出售、提供试题、答案以及代替考试者构成犯罪，单纯的抄袭等考试违纪行为是不构成犯罪的。

这里要特别提醒大家注意代替考试罪，它既惩罚替考者，又惩罚雇佣替考者，换言之枪手和雇佣枪手者同罪。

所以现在很多大学，在高考期间禁止大一的学生请假，就是害怕这些学生为了蝇头小利为他人替考，从而断送自己的大好前途。如果在高考中做枪手，那是构成犯罪的，虽然刑罚不重，最高是拘役，但一旦有了犯罪记录，以后的路就很难走了。所以为了防止这些人犯罪，干脆一律禁止请假。至于大二的学生，估计是没有人请去替考的，高中的知识可能都忘光了。

想一想

驾照考试中的作弊行为，属于犯罪行为吗？

091 虚假信息和虚假恐怖信息

广州白云机场客服热线接到一男子电话举报，称其女友为新冠肺炎确诊患者，准备搭航班飞外地。警方迅速在酒店内找到该女子，并对该女子及酒店内相关人员采取了隔离观察与新冠病毒取样全套检测措施。经检测，该女子及酒店内相关人员新冠病毒检测结果均为阴性。

经审查，男子刘某供述因女友闹分手要回老家，其为了拖延时间挽留女友，便编造虚假举报信息。警方已依法对涉嫌编造、故意传播恐怖信息的嫌疑人刘某采取刑事拘留强制措施。

无独有偶，内蒙古也有类似案件，靳某某因咳嗽就诊时谎称新冠疫情爆发初期从武汉归来，致多名就医人员及家属因害怕而离开。在医护人员带其前往发热门诊的路上，靳某某逃离医院，最终确认其未感染新冠肺炎。后靳某某也以涉嫌编造虚假恐怖信息罪提起公诉。

上述案件的关键在于编造自己或他人感染新冠肺炎是否属于刑法上的恐怖信息。

编造虚假恐怖信息罪

编造虚假恐怖信息罪，是2001年美国9·11事件后《刑法修正案（三）》所规定的罪名。“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。”

何谓恐怖信息，最高人民法院2013年出台过司法解释（《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》），该解释认为“虚假恐怖信息”，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。

按照这个司法解释，如果把感染新冠肺炎理解为重大疫情，上述案件构成编造虚假恐怖信息罪似乎没有问题。

编造虚假信息罪

然而，2015年《刑法修正案（九）》在编造虚假恐怖信息罪的条款后增加了编造、故意传播虚假信息罪这个新罪——“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。”将险情、疫情、灾情、警情这四类虚假信息从虚假恐怖信息中单列出来。编造虚假信息罪无论是基本刑还是加重刑，都比编造虚假的恐怖信息罪要轻。

那么，2013年司法解释的相关规定是否就因为立法机关所增设的罪名而自动失效呢？

在这个问题上，理论界和实务界存在一定的分歧。仔细审读这两个罪名，你会发现编造虚假恐怖信息罪对于传播途径没有限定，编造的恐怖信息也在“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”之后用了一个“等”来进行兜底，但是编造虚假信息罪的传播途径仅限于信息网络或者其他媒体，所编造的信息也严格限定为险情、疫情、灾情、警情四类，其后无兜底条款。

因此，不少司法机关认为，如果在信息网络或者其他媒体上传播虚假疫情自然按照《刑法修正案（九）》的规定，以编造虚假信息罪论处，但是如果采取在信息网络或者其他媒体上以外的其他方式，比如直接致电机场客服电话或采取口耳相传的方式来传递信息，则依然要适用司法解释的规定，以编造虚假恐怖信息罪论处。广东与内蒙古两地的司法机关显然也采取了这种立场。

你觉得上述司法机关的处理合理吗？

刑法中的恐怖信息

在刑法中，恐怖信息并非单纯让人感到恐怖的信息，否则它的范围就没有边界，学校传闻有厉鬼出没，宿舍风闻满是蟑螂，双黄连传说脱销，这些事情似乎都会让人感到恐怖，但这能属于刑法中的恐怖信息吗？

人类唯一应该恐惧的是恐惧本身。疾病让人恐惧，但司法不能迎合民意的偏狭，必须有所超越，有所引导，否则司法就会成为一种情绪化的表达，不仅无法帮助人们摆脱恐慌，反而会放大这种恐慌。

因此，刑法中的恐怖信息并不等同于日常生活用语中的恐怖信息。司法虽然要尊重民意的表达，但又需要超越民众的偏见。感染新冠肺炎不是一种罪恶，也并非人群中的异类，不能在病患或疑似病患身上任意贴上恐怖信息的标志，否则也是对病患的污名化。这其实也是《刑法修正案（九）》之所以将虚假疫情从虚假恐怖信息中单列出来的一个重要理由。

法治的一个不变命题在于对权力的限制，越是紧要关头，越是要坚守法治精神，避免权力因着对民意恐慌的迁就任意而为，从而酿成更大的恐慌。在建设法治社会的过程中，充满着各种诱惑和试探，无数条岔路、小径和交叉路口，每一个小的动摇都可能误入歧途。人生充满着突如其来的变故，这本是人生常态。法治建设也是一样，不可能一帆风顺。不能因为一场突发的疫病就偏离法治的轨道，让权力打着紧急状态的名义便宜行事，率性而为。当疫病蔓延，民众身处恐慌之中，人与人的疏离与敌意达到前所未有的程度，有权机关不能任由这种恐慌情绪泛滥成灾，必须严格按照法治的精神节制权力，超越恐慌。这样才能避免医学上的瘟疫转变为社会性瘟疫的巨大劫难。

想一想

你有没有在网络上不小心传播了虚假信息呢？

092 寻衅滋事罪

寻衅滋事罪估计大家经常听说，这是一个非常模糊的犯罪，几乎无所不包。

不得不说的流氓罪

寻衅滋事的前身是1979年《刑法》的流氓罪，最高刑是死刑。流氓罪的入罪标准非常模糊，所以在司法实践中经常被扩大化，司法实务部门在执法过程中极大发挥了流氓罪的“口袋”功能，大量的道德违规行为被贴上了流氓罪的标签。20世纪80年代严打期间，有的地方提出“凡与三人以上搞两性关系的即是流氓犯罪”；有的因请妇女当“模特”进行绘画、雕塑等艺术创作，并无淫乱活动而被定为流氓行为；还有人看不惯青年男女在一起跳舞，把跳交谊舞、迪斯科舞与跳两步舞混为一谈，把跳两步舞和跳舞中的淫乱活动混为一谈，称之为“两步流氓贴面舞”，几乎将青年男女跳两步舞都看成流氓行为；也有不少地方对男女数人偶尔因故同宿，不问有无淫乱活动，一律加以“同宿同好”或“同宿鬼混”之罪状定为流氓集团予以打击，等等。 [1]

由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的词汇，所以无论最高司法机关的司法解释多么详细，都很难区分它与一般违反道德行为的界限，加上“其他流氓活动”这个包容性极大的“口袋”，导致流氓罪的打击面过宽。当时有种说法“流氓罪是个筐，什么都可以往里装”，在某种程度上，它成为“欲加之罪，何患无辞”的代名词。

流氓罪的取消

1997年3月14日，新刑法通过，流氓罪这个曾经无所不包的“口袋”被取消。原来司法解释中某些仅属道德范畴的生活作风行为被除罪化。相关刑法规定及司法解释有关流氓罪的内容被分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪、盗窃、侮辱尸体罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪等，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。

寻衅滋事罪正是从流氓罪中分解而来，1997年《刑法》规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：

1.随意殴打他人，情节恶劣的；

2.追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；

3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

4.在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

这四种罪状基本源于1984年11月2日“两高”有关流氓罪的司法解释。以往流氓罪的缺陷，改头换面转移到寻衅滋事罪中来。

此罪内容比较宽泛且大量使用了诸如“随意”“任意”“情节恶劣”“情节严重”“严重混乱”等模糊性词语，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，成为司法实践中一个新的口袋罪。与流氓罪这个大“口袋罪”相比，很多人将寻衅滋事罪戏称为“小口袋罪”。

本罪后在立法上又被扩张。2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，“纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金”。

三种立场

一种观点认为应该废除寻衅滋事罪，将其适当地分解到其他犯罪中。有学者指出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性。要消除这些矛盾须从立法上废止寻衅滋事罪。 [2]

另一种观点则认为应该保留寻衅滋事罪，这也是学界的多数见解。有学者指出，刑法中寻衅滋事的规定具有明显的补充性质，其所补充的不是某一个罪，而是相关的多个罪。没有必要过分注重寻衅滋事罪与其他犯罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，从一重罪处理即可。 [3]

在这两种观点之间，还有一种保留但限制的折中立场。这种立场主要是从历史解释的角度，希望用流氓动机来限制寻衅滋事罪的适用，认为构成此罪必须事出无因，出于“精神空虚、内心无聊、好恶斗勇”的动机实施寻衅滋事行为。这种立场在客观上部分限制了寻衅滋事罪的扩张适用。

一点思考

寻衅滋事罪作为补充性罪名，可以最大效率地实现刑法的惩罚功能，但是由于其模糊性与罪刑法定原则存在冲突，需要避免在司法实践中被滥用。

口袋罪很容易成为学界研究的焦点，主要是因为它与法治所追求的对公权力的约束有冲突。对民众而言，“法无禁止即自由”；对公权力来说，“法无授权即禁止”。如果法律规定模糊不清，那么公权力就会成为脱缰的野马。

人们很容易在自己所看重的事情上附加不着边际的价值，将自己幻化为正义的代表。但正如尼采所说：与恶龙缠斗过久，自身亦成为恶龙；凝视深渊过久，深渊将回以凝视。所以法治从不对权力抱有良善的假设，因为权力导致腐败，绝对权力倾向于绝对腐败。相比于犯罪，不受约束的公权力可能会带来更大的危害。

想一想

张三到西湖旅游，在景区刻有“杭州西湖”四个字的石碑上刻字留念，是否构成寻衅滋事罪？

[1] 徐汉亭：《关于流氓罪定性的几个问题》，《西北政法学院学报》1985年第1期。

[2] 王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，《法商研究》2005年第4期。

[3] 张明楷：《寻衅滋事罪探究》，《政治与法律》2008年第1、2期。

妨害司法罪及卖淫罪

093 律师伪证罪

在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

律师伪证罪

这个罪名的全称是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，但由于刑事辩护大多由律师介入，故实务界俗称此罪为律师伪证罪。

律师伪证罪是1997年刑法修改时增加的罪名，它来源于1996年《刑事诉讼法》第38条的规定，“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。

为了避免本罪给刑事辩护带来不利影响，在律师伪证罪法条中增加了一个提示性条款——辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据——试图弱化此罪的严厉程度。

鉴于这个罪名有扩大化的趋势，立法部门在2012年通过刑事诉讼法的修改限制了此罪的适用，主要是删除了《刑事诉讼法》原条文中的“改变证言”一词。以前的“引诱证人违背事实改变证言”的规定，在司法实践中给律师办理刑事案件带来很大的执业风险，很容易成为司法机关打击报复律师的私器。有些犯罪嫌疑人、被告人、证人在办案机关的强大压力下说了些与事实不符的违心之言，但辩护律师向其调查取证时才将真相和盘托出，某些办案机关和办案人员却以此作为追究律师伪证罪的有力证据。证言的改变是否属于“违背事实”则又取决于办案机关或办案人员的主观认定，这极易引发对律师的职业报复行为 [4] 。因此，2012年《刑事诉讼法》对此罪进行了限缩。

据统计，我国刑事辩护率偏低，尽管最近几年律师辩护率有所上升，但仍然只有30%的被告人能够获得律师辩护。其中一个重要原因是，从事刑事辩护的律师害怕在职业生涯中难以预料的风险。在这样一个大背景下，对于律师伪证罪进行合理的限缩解释应该成为法律界的共识。

引诱

在律师伪证罪中，存在最大的问题就是“引诱”。

刑法中的引诱型犯罪有很多，如引诱卖淫罪、引诱吸毒罪等。多数学者认为，引诱必须利用物质利益或非物质利益进行诱惑，诱使他人从事某种违法行为。这种解释从文理上无懈可击，但置于律师调查取证的特殊背景下却会带来灾难性的后果。

运用纯粹技术性的解释方法，引诱可以包括明示引诱，也可以包括默示引诱；可以包括物质引诱，也可以包括精神引诱；可以包括作为引诱，也可以包括不作为引诱；可以包括直接引诱，也可以包括间接引诱（引诱他人引诱证人）；可以包括庭前引诱，还可以包括庭审引诱……引诱一词几乎可以将律师调查取证方方面面收入囊中，就如李庄案中荒唐的“眨眼引诱说”与“欲加之罪，何患无辞”几乎就是同义语。

李庄案证人吴家友的证言证明，“2009年11月24日晚，李庄说在会见龚刚模时示意龚刚模翻供，说被刑讯逼供，龚刚模看了李庄的眼神和动作后明白了，龚刚模就说在警察讯问时遭到了刑讯逼供。” [5]

在律师的调查取证中，引诱的正当性与非正当性很难区分。比如辩护律师找被害人做工作，希望他能宽恕被告人，于是被害人出具相应的情况说明，这是否属于引诱？如果属于伪证，不仅律师要锒铛入狱，被害人也将身陷囹圄。

不应有的偏见

宽恕本是一种美德，如果法律将其视之为犯罪，这是在鼓励良善，还是在制造罪恶呢？如果司法机关能够晓之以理，动之以情，让一个不愿意作证的证人改变心态，作证指控罪犯，那为什么律师的同样行为就应该被视之为犯罪呢？可能之间唯一的区别就是司法机关的目的是打击犯罪，而律师的目的则是在为“坏人”说话。长期以来，有一定根深蒂固的偏见，那就是打击犯罪好过保护罪犯。但是，如果没有辩护权对司法权的质疑，谁能保证司法权不会腐败变质。

如果偏见不改变，无论法律如何解释与修改，都不可能真正保证辩护律师的合法权利。司法机关与律师同属法律职业，任何一个法律人都应该清楚地意识到，辩护律师与司法机关的目标是一致的，他们都是为了维护法律的尊严，辩护不仅是为保护无辜公民，也是为确保司法的公正。

哈佛大学教授德肖微茨曾说：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不耻之徒辩护的人的态度”。 [6]

律师制度是法治建设的重要一环，在电影《阿凡达》中，潘多拉星球上不同生命体之间的相互依存，形成了一个非常完美的统一体，任何一个生命体的损毁都会导致整个星球受到亏损。同样，律师制度和其他司法制度共同构建了法治的有机整体，任何一个环节的亏缺都会伤及法治的根本。

想一想

律师为什么为“坏人”做辩护？

[4] 黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，《人民检察》2012年第8期。

[5] 重庆市江北区人民法院刑事判决书（2009）江法刑初字第711号。

[6] [美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第482页。

094 组织卖淫罪

组织、强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

这个罪名以前有死刑条款，但2015年《刑法修正案（九）》本着限制死刑的精神，取消了这个罪的死刑。

自愿也是剥削

如果说强迫卖淫是对他人的强迫，但组织卖淫很少有强迫，性工作者很多是自愿的。如果完全从功利主义，是很难解释这个罪名的。对性工作者而言，在组织中比“单打独斗”不仅获利会更多，而且也能获得更多的保护。似乎无论是卖淫者、组织者、嫖娼者甚至卫生防疫等各方面，都能实现多方共赢。

但是，对组织卖淫的惩罚主要还是基于道德主义的禁止剥削原则。人虽然生而自由，但其实无往不在枷锁之中，自由如果不受限制，一定会导致强者对弱者的剥削。组织卖淫就是一种赤裸裸的对卖淫者和道德不良者的双重剥削，对其进行惩罚在道德上具有正当性。

何谓卖淫

我国《刑法》在第358条到362条分别规定了组织卖淫罪，强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，传播性病罪等，其刑罚从管制到无期徒刑不等。

然而，何为“卖淫”，这个关键性的概念并没有明确的法律定义。刑法和司法解释对此都没有规定，只是公安部对卖淫嫖娼有过行政答复。公安部1995年8月10日《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》规定：卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。

这个批复为2001年2月18日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》所废止，后一批复认为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。两个批复最大的不同在于，后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫。

虽然行政答复对司法机关没有法律上的约束力，但是在现实中却有重要的参考作用。司法实践中，提供手淫是否属于刑法中的卖淫也长期存在争论。组织他人手淫、容留他人手淫、介绍他人手淫等是否构成犯罪，都取决于对卖淫这个关键性概念的认识。2017年，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，但是对卖淫这个概念依然没有界定。从当前司法实践的经验出发，一般认为，所有的进入式性活动属于卖淫，但是非进入式的则不宜认定为卖淫，以避免刑法打击过度。

想一想

你觉得，组织卖淫罪为何取消死刑？