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第3章 近现代法学的故事.3

作者:蒋来用 高莉 当前章节:15220 字 更新时间:2026-6-22 19:57

奥斯丁进而认为,既然法律是主权者的命令,而不是古典自然法学派所谓的人类理性和历史法学派宣扬的民族精神,那么只要是主权者颁布的法律,不管是好是坏,是不是符合正义的原则,都具有法律的性质和作用。即使法律是恶的,为广大人民所反对,但只要经过适当程序制定和颁布,其效力也丝毫不受影响,人们必须无条件服从。这种“恶法亦法”的观点是分析法学派的一大特色。

从主权者命令和“恶法亦法”论推导下去,奥斯丁指出,法理学研究的范围只应该是主权者制定的实际存在于社会生活中的法律,即实在法,不论其善恶;而研究的方法则是分析,即对实在法的内容、结构进行逻辑分析,揭示其共同的原则、概念和特征。他还指出,必须严格区分“实际上是这样的法律”(即实在法)和“应该是这样的法律”,也就是要区分法律的实然状态和应然状态。“实际上是这样的法律”是法理学所要关注的,而“应该是这样的法律”涉及到价值判断问题,应该归属于伦理学的研究范畴。

奥斯丁的分析主义法学派不仅在整个19世纪都非常流行,而且对以后的一些法学流派产生了重大影响。如现代西方法学中的两个著名流派——纯粹法学派和新分析法学派,都是从奥斯丁的法学思想演变而来的。分析法学派虽然具有抛弃了法的价值评判、模糊了法的阶级性等缺陷,但是其分析实证的方法却无疑是值得我们在研究法律时予以借鉴的。

新分析法学派

新分析法学派20世纪50年代形成于英国,创始人为牛津大学教授哈特(1907~1992)。该学派与分析法学派和纯粹法学派的相同之处是都主张法学要从形式上分析法律规范。不同之处是新分析法学派认为,法律不是一种命令而是一种规则;法律制度本身不独立存在,只有结合法律的社会目的和社会政策来研究,才能达到分析的目的。

大革命中产生的人权保护“圣经”——法国第一部 宪法性文件《人权宣言》

在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的……这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。

——《人权宣言》

在攻陷巴士底狱并释放了为数不多的囚犯之后,人们抓住了监狱长。他被砍掉的头颅,随后被枪尖高高挑起。

18世纪末期的法国,封建统治反动腐朽,各种矛盾错综复杂。当时的法国社会分为三个等级,僧侣为第一等级,贵族为第二等级,其他各种人都归为第三等级。前两个等级是特权等级,他们骄横跋扈,残酷压榨第三等级。第三等级中的资产阶级随着资本主义经济的发展而在经济实力上雄厚起来,但是在政治上却处于无权的地位。而且其进一步发展资本主义经济的强烈愿望也因为封建主义在劳动力、市场方面所加的种种束缚而受到压抑,因此资产阶级同封建阶级的矛盾非常尖锐。农民、工人、学徒、帮工等处在社会的最底层,所受剥削压迫最重,对封建统治就更为憎恶。这一时期,法国思想界掀起了声势浩大的启蒙运动,伏尔泰、孟德斯鸠、卢梭等思想家猛烈抨击封建统治粗暴践踏人权的罪行,提出了“天赋人权”、“主权在民”、“人人平等”等主张,呼吁人们为推翻旧的制度、争取自己的权利而斗争,使人们在思想上受到了一次深刻的洗礼,一场摧枯拉朽的革命已经在孕育之中。

1788年,法国农业歉收,又出现特大雹灾,导致严重的饥荒,有的地方甚至出现了人吃人的惨案,人民的反抗斗争连续不断。这种危机四伏的状况,使得革命形势成熟了。为了阻止革命的爆发,1789年5月5日,国王路易十六在凡尔赛宫召开已停止175年的三级会议,想以增税和筹款来挽救国内危机。第三等级听说要召开会议时最初兴奋异常,他们决定通过这个机会来为自己争取应有的权利。但在会议上路易十六绝口不提改革,并警告大家提防革新思想。第三等级的代表既失望又愤怒,在广大人民群众的支持下,他们与第一和第二等级展开了斗争,宣告由自己组成国民议会,后又改称“制宪会议”,表示一定要制定一部代表全体法国人民利益的宪法,否则决不罢休。路易十六暴跳如雷,他偷偷调集军队,企图以武力镇压第三等级代表,解散制宪会议。消息传出以后,巴黎人民群情激愤,纷纷走上街头进行反抗,7月14日,他们攻占了象征封建专制统治的堡垒——巴士底狱,法国大革命正式宣告开始。

1789年8月26日,代表大会通过了《人权宣言》,这个宣言后来成了新宪法的基础。

在巴黎人民高涨的革命热情推动下,制宪会议当天即开始着手起草《人权宣言》,8月26日,这部法国历史上的第一个宪法性质的文件得以正式通过并公布。《人权宣言》简短精炼,它由序言和17个条文组成,全文不足2000字,但内容非常丰富。它以美国《独立宣言》为蓝本,以人权及其保障为核心,以启蒙思想家们提出的自由、平等、民主、博爱等理念为思想指导,提出了资产阶级在社会经济和政治法律制度方面的基本主张,主要内容是:

一、对人权的内涵、意义和价值作了概括性的规定。《人权宣言》指出,人权是与生俱来的、天赋的、不可剥夺的基本权利,人人在权利上都是平等的,这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。一切政治结合的目的都在于保护和发展人的这种天赋的、不可侵犯的权利。《人权宣言》还深刻地揭露道:“不知人权、忽视人权或轻蔑人权是造成公众不幸和政府腐败的唯一原因。”一针见血地指出了旧的封建统治的罪恶。

二、在国家政权方面,《人权宣言》规定了“人民主权”、“三权分立”等资产阶级民主原则。它指出全部主权的源泉根本上存在于人民之中,任何团体或个人都不得行使人民没有赋予的权力;全国公民都有权亲自或经由其代表去参与法律的制定,有权决定政府的开支和征税的税额,这就宣判了封建专制制度的死刑。《人权宣言》中还确立了“三权分立”的原则,指出任何社会,如果不能确立权力分立,就没有宪法可言。

法国《人权宣言》

《人权宣言》是人类自由权利的基本宪章之一。1789年法国大革命胜利后,议会通过的基本原则是“人人生而自由,权利平等”、“宗教自由和言论自由”等。其中三权分立的概念正是来自于孟德斯鸠的《论法的精神》。

三、在法治方面,《人权宣言》明确提出了一系列资产阶级的法制原则,如法律是公共意志的表现、法律面前人人平等、法无明文规定不为罪、罪刑法定主义、法不溯及既往、无罪推定、禁止非法控告或逮捕拘留以及私有财产权神圣不可侵犯等。

无论是概括性的规定,还是在国家政权方面和法治方面的民主原则的确立,都是紧紧围绕着保护公民基本人权这个核心的。因此,《人权宣言》是一部关于人权保护的“圣经”。它的公布,极大地启迪了法国人民的权利意识,鼓舞了他们的反封建斗争,一时间起义风暴席卷全国,推动了法国大革命走向高潮。同时,作为法国资产阶级的第一部 政治经济施政纲领、法国历史上的第一部宪法性文件,《人权宣言》对法国宪法和法治的发展产生了深远影响,它后来被用作法国第一部宪法《1791年宪法》以及以后多部法国宪法的序言。《人权宣言》也是世界宪政史和人权发展史上的重要文件,它的思想内容为许多国家的宪法所效仿,它提出的人权思想也为后来一些世界性的有关人权保护的文件所吸收,具有重大的国际影响。

马伯里诉麦迪逊案——美国违宪审查制度的肇端

自马歇尔时代开始,并且主要因为他创立的经验,在讲英语的法院里都认为马伯里诉麦迪逊判例是成文宪法固有的不可缺少的特色。

——美国大法官弗兰福特

1801年的一天,美国最高法院首席大法官马歇尔遇到了一件棘手的案件,其来龙去脉是这样的:

19世纪初期,以总统亚当斯为首的联邦党和以杰斐逊为首的民主共和党之间的政治角逐日趋白热化。在1800年底举行的总统大选中,亚当斯未获连任,而杰斐逊胜出,成为美国第三任总统。为了挽回联邦党的颓势,亚当斯在总统权力交接之前,对司法机构做出重大调整。他首先是任命自己的国务卿、联邦党重要领导人之一的马歇尔出任首席大法官,然后迅速任命了一批联邦党人出任美国联邦法院法官的职位。这些法官在亚当斯卸任的前两天才获得国会批准,因而被人们戏称为“午夜法官”。在杰斐逊就任总统的前一天,即1801年3月3日,作为亚当斯政府国务卿的马歇尔仍然在履行自己的职责,他签署了42名联邦法官的委任状,并加盖了国印。由于行事匆忙,有几位法官的委任状未能当天送出,其中一位就是马伯里。第二天,新总统杰斐逊正式就职,他对亚当斯卸任前大搞“午夜法官”的做法十分恼火,便授意自己的国务卿麦迪逊截留了这些尚未发出的委任状。马伯里等几位已得到任命,但又未收到正式委任状的人自然十分不满,因此马伯里向最高法院提起诉讼,请求最高法院强制国务卿麦迪逊交出委任状。因为按照美国1789年《司法法》的规定,美国最高法院可以受理针对美国联邦官员的案件并下达强制令。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。

大法官马歇尔

马歇尔在做判决的时候,面临着一个困境:一方面他跟马伯里同属于联邦党的成员,如果简单地驳回马伯里的请求,那就意味着联邦党人在这场政治斗争中落败,而且也表明自己执掌的司法权向行政权力屈服;另一方面,他又不得不考虑政治现实,当时最高法院的权威尚未建立起来,如果贸然地向国务卿麦迪逊颁发强制令,他未必会执行。事实上,按照杰斐逊总统的宪政理念,他认为最高法院无权对他的政府下达强制令,因此他指使麦迪逊拒绝出庭,并拒不说明不送达委任状给马伯里等人的理由。所以可想而知,即使马歇尔支持马伯里的诉讼请求,判令麦迪逊交付委任状,麦迪逊也根本不会理睬。

那么,应该怎样处理才能平衡各方的利益纷争,达到一个较为圆满的结果呢?

马歇尔将整个案件的争议分解为逻辑上层层递进的三个核心问题:1.马伯里是否具有担任联邦法官的权利?回答是肯定的。2.马伯里的这种权利受到侵犯之时是否应当获得法律救济?回答同样是肯定的。3.马伯里能不能通过最高法院这个平台获得法律救济?这是进一步的程序问题,马歇尔一改先前的肯定态度,转而否定,而这正是判决的关键所在。

马歇尔首先认为,马伯里完全具有担任联邦法官的权利,因为委任状已经由总统签署,并且由国务卿加盖了美国国印,马伯里已经得到了正式任命,这一任命是不可撤销的。麦迪逊拒绝将委任状交给马伯里,就是侵犯了马伯里的权利。接着马歇尔又论证道,马伯里的权利遭到侵犯,无疑是可以获得法律救济的,因为美国政府是法治政府,政府的第一职责就是给予公民以法律保护。最后也是最核心的问题浮出水面了。如果法律应当对马伯里予以救济,那么应当通过何种途径呢?最高法院是马伯里寻求救济的一个适当的平台吗?这次马歇尔斩钉截铁地回答“不”。因为美国宪法第三条规定,对于涉及外国使节和以一州为当事人的案件,最高法院拥有初审管辖权,即可以直接受理;对于其他一切案件,最高法院只享有听取对低级法院审理案件的上诉的权利。也就是说,在这些情况下,最高法院不能直接受理案件,马伯里诉麦迪逊案显然就属于这一类。但是,1789年《司法法》又规定了最高法院的初审管辖权包括对联邦官员发出强制令,马伯里就是以此为依据而向最高法院起诉的。两个规定有矛盾,最高法院应当遵从哪一个呢?马歇尔旗帜鲜明地指出:“极为明显而不容置疑的一个结论是,宪法取缔一切与之相抵触的法案。”宪法是最高的法律,具有最大的权威,《司法法》不适当地扩大了宪法所规定的最高法院的初审管辖权,违反了宪法的规定,是无效的,因而马伯里不能依据《司法法》从最高法院获得法律救济。案件的最终结论就是,马伯里要求麦迪逊将委任状发放给自己的权利请求完全正当,是能够获得法律支持的,但是不能够通过最高法院获得救济。

违宪审查

违宪审查指为了保障宪法实施,对法律法规和法律性文件,以及一切机关、组织和公民的行为进行审查,并对其是否违宪作出裁决的活动。其体制有三种:1.司法机关审查,以美国为代表;2.立法机关审查,以英国为代表;3.专门机关(如宪法法院、宪法委员会)审查,以法国为代表。

马歇尔巧妙的判决确立了美国的违宪审查制度,在为联邦党的政治行为投了赞成票的同时又顾全了民主共和党以及总统杰斐逊的面子,真可谓一石数鸟。

经过极富逻辑的严密论证,马歇尔为这个轰动一时的案件画上了一个圆满的句号。马歇尔在宣称《司法法》因违背宪法而无效的同时,无形中确立了这样一个宪法原则,即由司法机关在案件的具体审理过程中来认定所适用的法律是否违背宪法的规定,从而开创了由司法机关来进行违宪审查的先河,形成了独具特色的美国违宪审查制度。最高法院自取自封的司法审查权使司法部门能够有力地制约立法和行政部门,确保了分权和制衡的实现,这一制度在美国的政治和司法实践中发挥了重要作用。

“不会被任何东西摧毁的,会永远存在的,是我的民法典”——拿破仑与《法国民法典》

法国民法典的问世,开辟了一个新纪元,整个大陆法系都因此产生了深刻的变化。的确,在典型的近代形式的民法典面前,先前的法律荡然无存,就连辅助性的作用也谈不上了。

——美国法学家艾伦·沃森

《法国民法典》的制定有着深刻的历史背景。18世纪后半期的法国,虽然在政治上已经统一了很久,但法律却还非常分散混乱。著名思想家伏尔泰就曾不无嘲讽地指出,对于在法国出外旅行的人来说,更换法律如同更换他的坐骑一样频繁。而且,这些法律都是在封建时代制定的,维护着封建等级特权和落后的经济关系,严重阻碍了资本主义经济的发展和商品交换。1789年法国大革命爆发,封建统治被推翻,为统一的资本主义民法典的产生提供了条件。1791年,法国制定了第一部 宪法,其中明确规定:“应制定一部适用于整个王国的民法典。”从1792年起,国民公会就开始着手编纂民法典的准备工作,但由于各种原因,编纂工作被搁置下来。直到1799年,行伍出身的拿破仑通过政变上台,他怀着“做一个伟大立法者”的雄心壮志,开始了编纂法国民法典的历史伟业。

《法国民法典》封面

在《法国民法典》的起草过程中,拿破仑倾注了极大的心血。1800年,他任命4名经验丰富的法学家组成法典编纂委员会,正式开始民法典的起草工作。1804年3月,拿破仑签署法令,《法国民法典》正式颁布实施。由于他在编纂民法典过程中起到了重要作用,这部法典又被称为《拿破仑法典》。

《法国民法典》以罗马法、特别是《法学阶梯》为蓝本,由总则和三编构成。总则是一个简短的序言,只有6条,规定了民法典的公布、效力以及适用范围等。第一编为“人法”,第二编为“财产及对于所有权的各种限制”,第三编为“取得财产的各种方法”。

《法国民法典》是法国大革命的产物,其理论基础主要是革命前和革命期间资产阶级启蒙思想家的革命思想和法制思想,因而法典的内容具有鲜明的革命性和时代性,贯彻了一系列资产阶级民法原则,主要体现在:

一、民事主体平等的原则。法典不仅规定凡成年的法国人都平等、自由地享有民事权利,而且宣布这一规定也适用于居住在法国的外国人。这就彻底否定了由身份地位来决定权利有无和多少的封建等级制度,确立起法律面前人人平等的原则。

二、私有财产神圣不可侵犯原则。对私人财产所有权无限制的维护是这部法典的精神实质。法典对所有权的含义进行了明确的界定,强调所有权具有绝对性和无限制性。一般情况下,所有权不受任何侵犯,国家如果要征用私人财产,只能根据公益的理由并要以给予所有人公正和事先的补偿为条件,这对于保护公民权利具有积极意义。

三、契约自由原则。所谓契约自由,即当事人可以自由决定订立契约的对象、方式、内容、效力等,当双方的意见一致时,契约成立。这充分体现了商品经济的内在要求,有利于促进商品的流通,进而推动经济发展。法典还规定,契约一旦有效成立,当事人就必须按照约定善意履行,非经双方同意,任何一方不得修改或废除契约。

大陆法系

大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称,因其影响范围主要是欧洲大陆国家而得名,又称民法法系、罗马法系、法典法系。它以《法国民法典》和后来的《德国民法典》为代表形成了两个支系。大陆法系影响非常广泛,除欧洲国家外,曾经是法国、德国、荷兰、葡萄牙等国殖民地的国家以及亚洲的日本等也属于该法系。大陆法系具有制定法传统,对于基本的部门法大都编纂了法典,这是它与以判例法为主要法律渊源的英美法系的显著区别之一。

四、过错责任。法典规定承担责任必须以行为人有过错(故意或过失)为基础,认为只有在与人的意志选择有关的行为造成他人损失时,行为人才负有责任。从一个侧面来看,过错责任的规定也是对个人自由权的确认。

在婚姻家庭方面,法典保留了若干传统的规定,比如,在夫妻关系上仍存在男尊女卑和不平等;在遗产继承上,歧视非婚生子女。但这是那个时代的局限性,不能仅仅看成是法典自身的缺陷。

作为第一部 资本主义的民法典,《法国民法典》的意义是巨大的。在法国国内,它带动和鼓舞了其他法典的编纂,对法国资本主义法律体系的迅速建立起到了重要作用;就世界范围来说,它在19世纪独领风骚,开创了一个模仿或移植法国法的新时代。随着拿破仑的征战和法兰西帝国在19世纪的殖民扩张,《法国民法典》跟随三色旗走遍天涯。尽管后来殖民地取得了独立,但民法典所确立的法律制度已深深融入了当地的社会生活,成为其现代法制的基础。《法国民法典》还传播到一些从未遭受过法国殖民统治的国家和地区,对大陆法系的形成起了至关重要的作用。

在《法国民法典》的起草过程中,拿破仑倾注了极大的心血,他亲自参与法学家的讨论和审议法典草案,展现了他在法律方面的天赋和智慧。

为权利而斗争——耶林的《为权利而斗争》

法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争。

——耶林

《为权利而斗争》一书的作者耶林(1818~1892)是19世纪伟大的德国法学家,他在学术研究上硕果累累,他的《罗马法的精神》、《法的目的》等都是享誉世界的著作。

耶林是一位喜欢喝酒、心胸开阔、豁达爽朗的学者,这种性格特征在他的《为权利而斗争》一书中表现得淋漓尽致。他为了提高人们的权利意识而振臂高呼。他在全书的开篇即指出:“法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争”,“大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。法不仅仅是思想,而是活的力量。因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。”

美国民权运动领袖马丁·路德·金,他一生都在为争取有色人种的平等权利而斗争。图为他在林肯纪念堂前演讲。可以说,这是对耶林的“为权利而斗争”最好的继承和发扬。

耶林认为,人不同于动物,人必须要珍视自己的人格和精神利益。而从法理上说,权利就是人的自由、人格的具体化表现,对权利的侵害也就是对权利人人格和自由的侵害,是对权利人的蔑视和侮辱。当人的权利被侵害时,内心里面会瞬间爆发痛苦,其原因并不是单纯的物质利益得失,更重要的是因为人感觉到自己的尊严没有得到尊重,这种痛苦远远超过了财物上的损失。他举例说,有的人为什么为了几块钱的不公正,而情愿花上几倍、甚至十几倍的金钱和精力来讨个说法呢?这绝不是为了获得几块钱的赔偿,而是捍卫作为人应当受到的公平对待的尊严。相反,懦弱妥协、完全放弃权利就等于是精神上的自杀。所以耶林说:“对向人格本身进行挑战的无礼的侵权行为,以及无视权利、侮辱人格的行为进行抵抗,是公民的一种义务”,而且,“它首先是权利人对自身的义务”。

耶林进一步论证,为权利而斗争不仅是为了维护个人的人格和尊严,还是公民对法律、对社会的义务。法和权利是密不可分的,德语中的“法”与“权利”本来就是一个词。耶林指出:“权利,一方面从法律内获得自己的生命;另一方面,也反过来给法律以生命。”他认为,权利是法律所赋予的,法定权利是法律所保护的利益,是建立和维持良好的社会秩序所必需的。侵害权利的行为不仅违反了法律,也破坏了社会的正常秩序。只有权利人积极维护自己的权利,违法行为才能得到纠正,法律的尊严才能同时得以捍卫;而通过捍卫法律,同时也维护了对国家来说不可缺少的社会秩序。因此,“争权”即“护法”,是公民对法律和社会的义务。如果大家在权利受侵害时都隐忍退让,不去表达自己的不满,那么无形中就等于鼓励了不正当的违法行为,其结果伤害的不仅仅是个人的利益,也损害了法律和社会的整体利益。因此,公民必须把维权当做自己对法律、对社会应尽的崇高义务来看待,自觉地做为权利而斗争的战士。

基于以上两点,耶林强调了培养和提高公民权利意识的重要性,他说:“每个公民健全的、有力量的权利感觉,对国家而言,是自身力量中最丰富的源泉,是对内对外生存独立的最切实的保障。”他还认为,权利意识的培养必须依靠持续不断的教育,尤其是社会现实中各种活生生的事例的教育。否则,“即使你把罗马《国法大全》全部背诵下来,也不能说你就知道了权利是什么。”

《为权利而斗争》一经出版即受到了广泛的欢迎,两年内就印到了12版,此后又被译成20多种文字,流传到世界各国。这是一本培养权利意识和公民精神的经典著作,对于缺乏权利感觉、维权意识淡薄的东方民族来说,此书包含的思想尤为珍贵。“为权利而斗争”,时时刻刻记住耶林的这句传世名言吧,这样我们才能真正成为高素质的现代公民,而国家法治的宏伟蓝图也才能真正得以实现。

从身份到契约的运动——梅因的《古代法》

所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动。

——梅因

19世纪中期,英国处于国力蒸蒸日上的辉煌阶段,经济高速发展,海外殖民活动迅速扩张,社会财富急剧增长。在这种背景下,人们的思想开始浮躁,逐渐产生了一种淡漠历史的倾向,在英国的法律界更是如此。当时的一位富有远见卓识的法学家对这种现象深表不满,他批评了在研究中不加以考证而进行推论或假设的做法。他受德国历史法学派的影响,认为历史和现实是不可割裂的,要想真正把法律弄透彻必须要掌握清楚法律客观的发生、发展的历史进程,所以首先要采用历史的方法对西方的古代法、甚至东方的法律做深入的研究。他将一生的主要精力都贡献给了对法律史的研究,并写出了《古代法》、《古代法制史》以及《古代法律与习惯》等关于法律史研究的巨著,在当时和后世都产生了巨大影响。“使英国的法学家们终于明白,如果他们想要更好地理解法律,那么他们必须进行历史的研究。”这位伟大的法学家就是19世纪英国著名的法律史专家梅因(1822~1888)。

梅因像

《古代法》是梅因最杰出的著作,共10章,20万字,内容非常丰富,涉及到法学、历史学和人类学等诸领域。梅因在此书中详细考证了以罗马法为代表的西方社会法律的发展状况,并参照东方印度社会加以比较,从而清晰地揭示了人类早期社会政治法律制度的演化过程和它的一般规律。他指出,由“地美士第”时代发展到“习惯法”时代,最终达到“法典”时代是具有典型性的法的一般演化模式。所谓“地美士第”,指的是一种神的信念,即以神谕的形式来约束人们的行动。在上古时期,氏族首领都是假借神意的指示而做出判决的,并没有形成一般原则,法还处于萌芽状态。随着社会的进步,法律发展到了“习惯法”阶段,“习惯法”是为特权阶级所秘藏的不成文法,其解释权和行使权都操纵在少数特权者手中,具有很大的随意性。再后来,由于文字的发明,加上大多数人对于少数特权者独占法律表示不满与反抗,促成了法以法典的形式记录下来,并公布为公众所知晓,这使得法典时代最终来临。在法典时代,人类社会划分为静止的和进步的两种社会,前者是东方社会,后者则是以罗马法和英国法为代表的西方社会。在静止社会中,法律不再改进,在进步社会中则需要继续改革法律,以适应社会需要。改革的方法有三种:其一是法律拟制,指对旧的法律规则和原则加以灵活的运用,如罗马的法律解答;其二是衡平方法,用来补救原有法律的缺陷,如罗马以裁判官法来补救《十二铜表法》之不足,而英国以衡平法来补救普通法之所失;其三是立法,即由立法机关制定法律法规。

梅因认为,所有进步社会的运动,是一个“从身份到契约”的运动。这幅画描绘的是公证处的一个场面,人们通过契约形式来获得相应的社会地位。

梅因进而对他所称的进步社会的法律运动进行了研究,最后得出了一个重要结论:所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动。这一论断以近乎公式化的语言和极其简洁的方式表达出来,从而广为人知,说它是全部英国法律文献中最著名的文句也毫不夸张。梅因是怎么论证这个“从身份到契约”的过程的呢?

通过对罗马早期社会父权家长制的考察,梅因注意到了这样一个现象:在父权家长制下,作为社会基本单位的不是个人,而是个人的集合,即按照血缘关系结合而成的集团性组织,也就是家族。个人是依附于家族的,没有独立的地位和自由活动的余地。所谓的“身份”,就是指个人对父权制家族的隶属关系。这是一种先天的、固定不变的关系,任何人都不能凭自己的意志和努力摆脱这种关系的束缚。在以身份关系为基础的社会里,身份就是人格状态的标志,是赖以确定人们的权利能力和行为能力的基准。人们一旦从社会获得了某种身份,也就意味着他获得了与此种身份相适应的种种权利。但是,随着社会的发展,封闭落后的自然经济逐渐被打破,家长权日渐衰微,同时,罗马公民权的普及也提高了个人的地位。于是到了罗马帝国后期,个人的人格状态发生了根本性变化,从依附于家族的个人转变为独立、自由和自决的个人,成为了社会和民事法律关系的基本单位。人们从此可以独立、自主地参与民事活动,相互之间经自由合意而形成契约,从而建立在地位平等、意思自由基础上的契约关系也就取代身份关系而成为社会中的主导法律关系。于是,梅因得出了他的“从身份到契约”的著名结论,并指出,“从身份到契约”的过程,实际上就是人不断走向自由和独立的过程。这一论断虽然不能被视为人类社会历史发展进程的基本规律,但是,作为社会法制发展状态的一种概括和描写,无疑是正确的。

梅因的法律史学说并不完全科学,比如他把东方社会看成是静止的社会,这不能不说是一种偏见。但是瑕不掩瑜,他研究法律时所运用的历史的、比较的方法,其进步性和科学性是毋庸质疑的,有人评价其为:“在大师的一击之下,铸造了法学、历史学与人类学之间崭新的、永恒的结合”。他的“从身份到契约”的命题影响空前,成为流传最广的法律名言之一。

梅因与历史法学派

历史法学派的影响主要是在德国,但是,由于梅因主张用历史的方法研究法律的发展,通常人们也把梅因看做历史法学派在英国的代表人物。不过,梅因与德国历史法学派的观点有所不同,萨维尼等德国历史法学派认为习惯法超越于一切法律之上,而梅因在肯定习惯法作用的同时,指出习惯法必须要进一步发展为成文法典。这种发展也反映了他所归纳的法的一般演化模式的后两个阶段。

基因的奴隶——“犯罪学之父”龙勃罗梭

犯罪人是一种自出生时就具有犯罪性的人。他们的犯罪性是与生俱来的,是由他们的异常的生物特征决定的,犯罪人是生来就会犯罪的人。

——龙勃罗梭

自称为“基因的奴隶”的龙勃罗梭试图从基因方面来解释犯罪的原因,提出了“天生犯罪人论”。他认为,有这么一种人,他们从出生那一刻起就具有一些特殊的生理特征,比如有着巨大的颌骨、高耸的颊骨、突出的眉骨、单线的掌纹、极大的眼窝等。这些特征非常类似于我们在野蛮人和类人猿身上看到的特征,它们决定了这些人天生就有着犯罪性,今后必定会成为罪犯。他的观点在法学界引起了极大的反响。

龙勃罗梭像

龙勃罗梭(1835~1909),意大利人,幼年志向是做医生,曾在大学攻读医学,毕业后当过军医和医学院教授。一个非常偶然的机会,他开始从医学转向对犯罪起因的研究,其灵感来自于对意大利最著名的土匪头子莱维拉的尸体解剖。1870年12月的一天,龙勃罗梭打开了莱维拉尸体的头颅,突然,他眼睛一亮,因为他发现莱维拉的颅骨所在部位有一处明显的凹陷,位置如同低等动物一样,恰恰在枕骨的正中间,与鸟类中所谓小脑蚯蚓部肥大相当。一个念头像闪电一样划过龙勃罗梭的脑海:返祖遗传!龙勃罗梭毫不迟疑地断定,莱维拉的身上再现了原始人类和低等动物的残忍本能。这一瞬间的念头改变了龙勃罗梭的人生,他从此开始走上对犯罪学的研究道路。

虽然起因是出于偶然,但龙勃罗梭在对犯罪学研究上取得的成就却是有必然性的。他从未专修过法学,然而他终生工作于手术台、实验室和医疗所,这为他采用实证方法进行研究提供了有利条件。在对成千上万个犯罪人进行细心的人体测量、尸体解剖和资料收集与分析后,龙勃罗梭发表了一系列关于犯罪学的著作,不过他在犯罪学方面研究的精华全部集中在《犯罪人论》这部著作中。《犯罪人论》发表于1876年,它为龙勃罗梭赢得了世界性的声誉。我们可以从两个大的方面走近他独树一帜的理论。

首先,对犯罪原因的探究——犯罪原因论。一个人为什么会犯罪?是否所有的犯罪人都具有某些共同特征?在解剖莱维拉头颅的时候,龙勃罗梭望着那奇怪的畸形物,对这个问题突然恍然大悟,就如同一个迷途者在茫茫黑夜中猛然看到了一条光芒四射的道路。他后来又对383名意大利犯罪人的颅骨进行解剖,发现其中有210名犯罪人都具有他在莱维拉身上所发现的那些异常特征。于是,他得出结论,犯罪是由于遗传的原因造成的,这种遗传可以是上下两代之间的遗传,也可以是隔代遗传,它造成某些现代人的生理和心理恢复到原始人或者低等动物的阶段,其结果就是这些人在行为或者性格上容易与社会脱轨而产生犯罪。

作为第一个吃螃蟹的人,龙勃罗梭超人的想象力不得不令人深深佩服。然而,一些人对犯罪人的天生性这一点提出了质疑,甚至嘲讽龙勃罗梭自己也是天生犯罪人。随着研究的深入,在吸收了他人的评论和建议之后,龙勃罗梭对自己的理论进行了修正,开始把目光从单个的基因扩展到犯罪人所处的自然和社会环境,这使得他的犯罪原因论得以进一步充实。

实证主义犯罪学派

实证主义犯罪学派是运用观察、分类以及定量研究的自然科学方法来研究犯罪的一个学派,其研究模式直接师承著名哲学家孔德所倡导的实证主义(强调“观察优于想象”,认为在以被观察到的事实为基础的知识之外,没有真实的知识)。实证主义犯罪学派的创始人是龙勃罗梭,他将该学派的产生归因于自己对人脑以至整个躯体组织的观察以及在此基础上所作的生物学研究。其他代表人物还有龙勃罗梭的学生菲利、加罗法洛等。

无独有偶,正像孟德斯鸠在《论法的精神》里谈论气候、地理等对法律的影响一样,龙勃罗梭也论证了气候、季节、月份、年份等对犯罪的影响。在社会原因方面,他认为文明的发展程度、财富、人口多少等对生活在其中的人都有影响,都会在某些方面促使一些人产生犯罪行为。

犯罪原因论是龙勃罗梭犯罪学思想的核心,他在不断的研究中将之完善和系统化。按照他所归纳的犯罪原因,犯罪人可以分为四类:(1)天生犯罪人,是一种自出生时起就具有犯罪性的人;(2)激情犯罪人,是一种在激情作用下发生暴力行为的人;(3)精神病犯罪人,是一种由于精神病的影响而犯罪的人;(4)偶然犯罪人,是一种由于极其轻微的原因而偶然犯罪的人。那么,针对这些不同类型的犯罪人,社会该如何处理呢?这就涉及到了犯罪对策方面的问题。这样,对犯罪人应作何反应的研究就成了龙勃罗梭犯罪学理论的另一大线索,即犯罪对策论。他认为既然犯罪的原因是各异的,那么对待它们的反应也就应该具体问题具体分析。天生犯罪人的犯罪是体质上遗传的结果,他们具有先天的犯罪倾向,几乎是不可救药的;精神病犯罪人有着病理上的原因,也难以防范。于是,龙勃罗梭就把研究的重点放在激情犯罪人和偶然犯罪人身上。他认为,刑罚的根本目的不是镇压而是预防,所以首先应当预防犯罪人的产生,而不是用刑罚手段加以惩罚,在此基础上他针对不同犯罪提出了一些具体的预防措施。他还指出,在人们犯罪以后,必须对其进行矫治,从而使防与治结合起来,做到防患于未然,救治于已然。

英国最后一个被处以绞刑的女囚犯鲁斯·埃丽斯是一名精神病患者。她在1955年复活节的晚上枪杀了自己的男友。

也许我们不尽认同龙勃罗梭所说的犯罪人具有天生性这一点,但是我们应当注意到,这一理论与他所处的时代密切相关。19世纪中叶,自然科学获得了迅猛发展,达尔文提出了人兽同源的进化论。在这种背景下,龙勃罗梭第一个将自然科学的成果引入犯罪学的研究之中,不仅采用了实证方法,还大胆地提出了天生犯罪人论,其作为开拓者的勇气和理论创新精神是值得肯定的,他无愧于“犯罪学之父”这一美誉。

阿布拉哈姆诉合众国案——霍尔姆斯与实用主义法学派

法律的生命在于经验,而不在于逻辑。

——霍尔姆斯

1919年,美国联邦最高法院受理了“阿布拉哈姆诉合众国”一案。阿布拉哈姆是一名纽约州居民,出生于俄罗斯。和大多数美国移民一样,他仍然关注着自己出生国的发展和荣辱。1917年,因为反对美国派兵围剿新生的苏维埃政权,他在纽约的一个地下室中印制了反对美国出兵的传单,并四处张贴。次年,美国以违反《惩治间谍法》为由,将阿布拉哈姆和其他6名俄国人推上了法庭。联邦法院判决7人有罪,阿布拉哈姆不服,上诉到最高法院,但最高法院却支持了下级法院的判决,认为阿布拉哈姆等人的行为是对美国国家的不忠,是对美国政府的诽谤;认为他们的行为妨碍了美国在欧洲的军事行动和外交活动,而且有可能引发革命,因此构成犯罪,应当予以处罚。当然,这样的判决结果并不是所有法官的共同意见,大法官霍尔姆斯(1841~1935)就发表了一篇长文予以反对,并对最高法院的最终判决表示深深的遗憾。他认为,阿布拉哈姆并没有侮辱和诽谤美国国家和政府,更没有充分的证据表明他对美国在海外的军事行动和外交活动产生了妨碍。他印制和散发传单只是一位美国公民在行使发表自己意见的正当权利,而这种权利是美国宪法中明确规定了的。他因此对《惩治间谍法》规定的“在合众国处于战争状态时,无论任何人,凡针对合众国的政体、宪法、陆军、海军……故意发表、撰写或出版任何不忠的文字者,将被处以一万美元以下的罚金,或判处20年以下的徒刑,或二者并处”的规定提出了质疑。霍尔姆斯认为,只有“明显且存在的危险”出现时,才能作为犯罪处理。如果公民的言论和行为没有对国家构成实际的威胁,则不构成犯罪。虽然他的意见未能改变最高法院的态度,甚至还引来了右翼势力的猛烈攻击,但是他的观点受到了民主进步人士和广大民众的欢迎。在霍尔姆斯任职期间,他秉持社会正义的观念,在一系列判决中阐明了公民享有言论、出版自由的权利,并在一定程度上支持保护工人利益的劳工立法,这为言论和出版自由以及其他公民权利在美国的完善起了巨大的推动作用。

这幅漫画反映了美国对苏联新生的共产主义政权的恐惧,由此不难理解美国政府为什么会出台旨在保障国家安全的《惩治间谍法》。

这位著名的大法官从1882年出任马萨诸塞州最高法院的法官开始,一直到1932年从美国联邦最高法院退休,在法庭上度过了整整半个世纪的光阴。他除了以其闪耀着民主和自由火花的判决推动了法律的进步以外,在法学研究上也成绩斐然。不过,与大多数法学家不同的是,他首先是一个处于法律实践第一线的法官,而不是纯粹的理论研究者。50年的法官生涯对霍尔姆斯法学思想的形成产生了很大的影响,由于从事的主要是大量的法律实务,因此他注重实用,把法律当做“于社会方便的东西”,强调经验的作用,在美国开创了一个崭新的学派——实用主义法学派。

美国法庭的审判场景,画面中间穿白色衬衫者为律师。

“法律的生命在于经验,而不在于逻辑”,这是霍尔姆斯的名言,也是实用主义法学思想最突出的体现。功利法学派的代表人物边沁认为,只要立法和司法遵循了一定的逻辑和原则,法律就能实现最大多数人的最大利益。作为一名终日与法律实践打交道的法官,霍尔姆斯则有着不同的看法。他反对僵化的法律逻辑,指出法官不能从单纯的法哲学信条即逻辑出发,而要从自己所生活在其中的社会现状,包括政治、经济、道德、心理和历史等诸多因素出发,依据自己的经验来进行裁判。他说:“在各个时代被认为是必要的规范,该时代有力的道德理论和政治理论,人们表明的或者是无意识地觉察到的符合社会公共利益的规范,甚至法官与普通民众一起所抱有的偏见等等,它们在决定人们关系的各种准则之时,都比演绎推理的作用大得多。法律表现了一个国家许多世纪以来的发展史,我们不能仅仅把它看成是数学书本中的一些公式和定理。”在这里,霍尔姆斯跳出了仅仅对法律进行逻辑分析的框框,认为法的本质是实用的经验。

美国的阿尔卡塔兹监狱曾是最令人胆寒的监狱,犯人们每天要在寂静中被锁14个小时。该监狱于1964年6月停止使用。

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