霍尔姆斯接着提出了“法的预测说”,他指出,“我所说的法,就是法院事实上将要做什么的预测。”按照他的观点,法并不是写在规范性法律文件中的东西,而是法官的倾向和意见,是法官自身意志、偏好和感情的产物。法官并不像人们认为的那样是机械地依据法律条文去发现法律,而是实际的案例和审理中的法律创造者。这种带有实用色彩的思想正符合美国的法律传统,因为美国的法律渊源以判例法为主,是“法官造法”的国家。
霍尔姆斯在司法实践中的贡献和他基于实践而提出的实用主义法学思想对美国的影响十分巨大,以致当时产生了一股“霍尔姆斯崇拜热”。后来,美国联邦最高法院大法官休斯在一篇纪念的文章中说:“当世具有最伟大的才能、正当地拥有不断扩大的名声和毫无瑕疵的完整人生的,就是法官霍尔姆斯。”对他的成就予以了充分肯定。
从学习到变革——日本近代法制的建立
我国不可犹疑,与其坐等邻邦之进步而与之共同复兴东亚,不如脱离其行伍,而与西洋文明国家共进退。
——日本思想家福泽谕吉
19世纪后半期,日本处于幕府统治之下,天皇只是名义上的国家元首,其权力全为幕府将军所把持。幕府的封建统治极为反动腐朽,在国内,它维护的一整套封建制度严重地阻碍了新兴资本主义经济的发展;对外来说,它在西方列强的威逼利诱之下打开了紧锁两百多年的国门,并先后屈辱地与美、英、法、荷、俄等国签订了一系列不平等条约,使西方列强在日本攫取到了片面最惠国待遇、治外法权等特权。在这种形势下,反对幕府统治的倒幕运动在日本各地风起云涌。1867年,明治天皇即位,得到了倒幕派的支持。倒幕派最终战胜了幕府将军,结束了幕府统治,重新建立起了以天皇为中心、以武士和资产阶级为中坚力量的政权。西方列强的蒸蒸日上、不可一世与日本、清朝的饱受侵略和凌辱所形成的鲜明对比,给了明治政府的领导者们以很大的刺激。他们认识到,在当时的世界形势下,只有转而向西方学习,进行变法图强才会有出路。于是,从1868年起,明治政府推行了一系列资产阶级性质的改革,史称“明治维新”。
明治天皇像
明治维新主要针对的是政治和经济改革,在法制方面也推行了一些措施,如废除旧的刑罚、引进和翻译外国法律、聘请西方法学专家来日讲学、创办法律研究所和法政学校等,这些初步的改革为日本法律制度的全面西化奠定了基础。
大化革新
公元5世纪,大和国统一日本。645年,大和国发生宫廷政变,建年号为“大化”。次年颁布革新诏书,仿照中国唐朝的政治经济制度进行了自上而下的全面改革,创建了以唐朝法律为模式的日本封建法律制度,完成了由奴隶制国家向封建制国家的转变,史称“大化革新”。
尽管法制的西化是明治政府一开始就确立的方针,但促成日本迅速走上这一道路的直接动因却是西方列强的压力。明治政府掌权以后,把修改与列强签订的不平等条约作为自己的重要任务之一。1872年,明治天皇派出了岩仓代表团,在旧金山向美国当局提出修约,而美国以日本司法不够完善为由予以拒绝。后来,日本与其他列强的谈判也屡遭失败,列强们提出,修改条约必须以日本国内拥有比较完善、能够为列强们所认可的近代化法制为前提条件,这就成为日本法制西化的最直接的推动力量。从19世纪70年代中期起,日本组织了法律起草委员会,在西方法学家的指导下,开始编纂自己的法典。
法典的制定,经历了一个长期的摸索过程。当时,日本国内在应当采用哪个西方国家的法律模式问题上分歧很大,出现了仿英与仿法之争。由于英国的判例法盘根错节,纷繁复杂,移植于日本困难重重,最终仿法派占了上风。在法国法学家保阿索那特的直接指导下,日本以法国法为蓝本,先后制定了刑法、民法和商法等主要法典。但是,法国和日本的社会状况存在很大差异:法国资产阶级革命进行得比较彻底,而日本却保留了浓厚的封建残余;法国资本主义的发展已有相当长的时间,而日本却刚刚才起步。另外,二者的文化传统也相去甚远。而日本效仿法国法时,不加批判,全盘吸收,有些甚至是法国法的原样照搬,因此制定的法典严重脱离日本的国情,公布以后,朝野上下一片反对之声。如日本编纂的民法典以法国法为蓝本,没有考虑日本的习惯,不少人以它依据的天赋人权论将破坏日本社会的人伦为由而提出反对,东京大学教授穗积陈重甚至提出“《民法》出,而忠孝灭”的观点,主张法典延期施行。其他法典也遭到了相同的命运,于是明治政府只得宣布进行修改或延期实施。
效仿法国未成功,日本又把法制建设的眼光和方向转向了德国。日本政府通过考察和研究发现,德国“有酷似我日本之处,研究德国的政治和风俗,比研究英法之事更能受益”。这表现在:两国都是君主立宪制的二元政治结构;资产阶级革命都不彻底,保留了一些封建经济残余;都是后起的资本主义国家,且均处在向垄断资本主义过渡的历史时期。因此,明治政府认为德国法更适合日本的国情,“可取法者以德国为第一”。于是,以1889年《大日本帝国宪法》的制定为转机,日本法的西化又进入德国化阶段。1889年的《大日本帝国宪法》大量抄袭德国的《普鲁士宪法》,仅有3条为日本所独创。继宪法颁布以后,日本成立了法典调查委员会,主要以德国法典为模式,并兼采法国法的法理,根据日本的实际情况修订了原先制定的民法、商法、刑法等法典,并对前一时期由德国人起草的诉讼法进行重新审议。到1907年,由宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法组成的日本六法全部编制完毕,形成了一个较为完整的法律体系,日本近代法制得以最后确立。
这幅英国的雕版画描绘了1890年12月29日日本天皇主持议会开幕仪式的场景。法律体制的改革带动了经济的发展,日本在近代迅速发展起来,成为与欧美比肩的经济强国。
法制的西化,加速了不平等条约的废除,促使日本在政治上走向独立,同时也对日本资本主义经济的发展起了巨大作用,使这个一度贫弱的国家迅速强盛并逐渐走上了对外扩张的道路。此外,由于对德国法的模仿,日本被纳入到大陆法系之中,并成为德国支系在亚洲的重要代表。
异常精确的法律的金线精制品——经典的《德国民法典》
我认为,从未有过如此丰富的一流智慧被投放在一次立法行为当中。
——英国法学家梅特兰
在日常生活中,我们有时候会听到“法人代表某某”这样的说法。虽然叫“法人”,但它可不是有血有肉、会呼吸会行走的人,而是法律认可的一种具有法律主体资格的组织,其最大特点就是拥有自己的独立财产,比如政府机关、学校、公司等。因为这些组织和自然人一样,都能够以自己的名义独立进行民事活动并独立承担责任,所以法律将其拟制为人来看待。不过,法人这个概念可不是从古代时起就有的,它最早出现在1896年的《德国民法典》中。《德国民法典》是一部可以与《法国民法典》相媲美的著名法典,它概念科学、用语精确、逻辑清晰、体系严密,被西方法学界誉为“异常精确的法律的金线精制品”。
俾斯麦像
《德国民法典》是在德国统一以后制定的。19世纪下半期,德意志最强大的邦国普鲁士在其奉行“铁血政策”的宰相俾斯麦的领导下,结束了德意志300多个邦国长期分裂割据的状态,1871年1月18日,德意志帝国宣告成立。在统一以前,各邦均有自己的法律,而民法尤为纷繁杂乱。于是,统一以后,民法典的编纂工作就正式被提上日程了。1874年2月,德国联邦议会成立了一个由11人组成的法典编纂委员会,历经13年完成了民法典的第一部 草案,但是遭到了否决。于是联邦议会又另行组织了一个编纂委员会,于1895年完成了第二部草案。此草案经联邦议会审查修改后,作为第三个草案提交国会讨论。国会再次作了部分修改后,于1896年7月通过,同年8月经皇帝批准并公布,于1900年正式施行。《德国民法典》从开始起草到正式公布施行,前后共花了20多年时间。正是由于立法者的精益求精,《德国民法典》表现出了高度的成熟性和科学性,在立法技术上甚至超越了《法国民法典》。
在俾斯麦领导下,1871年1月18日,德意志帝国宣告成立。
《德国民法典》的编纂在继承了罗马法传统和借鉴了《法国民法典》立法经验的同时,又有很大创新。它的结构采用五编制的“潘德克顿体系”,分别是总则、债、物权、亲属和继承,其中独具特色的是总则篇的设立。以前的法典,不管是《国法大全》还是《法国民法典》,虽然也有总则的规定,但并未独立成篇。《德国民法典》将总则篇独立出来,规定了民事主体、法律行为和时效等具有总论性质的问题。这为后来许多国家所效仿,如日本民法典和旧中国(国民党统治时期)的民法典,都规定了总则编并置于法典之首。《德国民法典》的后四编是分则部分,债和物权是有关财产关系的,亲属和继承则涉及到人身关系,这种编排很好地体现了民法所具有的调整财产关系和人身关系、并以前者为主的功能,在结构上非常明晰。这是《德国民法典》立法技术高超的一个突出表现。
在内容上,《德国民法典》作为自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典,体现了浓烈的时代气息。马克思曾说:“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”《德国民法典》充分验证了这一点,它对法人制度的全面而具体的规定就是最佳的例证。法人制度在罗马法中就已萌芽,但是当时的法人组织还不普遍,法人财产的独立性也比较低,所以并没有“法人”概念。以后的法律,包括《法国民法典》,也都未对法人制度作出明确规定。而到了19世纪末期《德国民法典》制定之时,德国的资本主义经济已经得到了迅速发展,生产和资本实现了高度集中和垄断。实力雄厚的大公司、大企业和垄断组织在国家政治经济生活中发挥了举足轻重的作用,其必然要求得到法律上的确认和保护。《德国民法典》顺应这一形势的需要,不仅使用了法人这一既形象又科学的法律术语,而且还设立专章,详细规定了法人的成立、登记、章程、权利能力和行为能力,以及法人机关、破产和清算等内容。在此之后,法人制度风行全球,为各国法律所确认。
另外,在民法的基本原则和制度方面,《德国民法典》也作了一些适合于垄断资本主义经济发展需要的规定。比如对于民事责任,《德国民法典》除了传统的过错责任原则(行为人有过错,即有故意或过失时才承担民事责任),还采用了无过错责任原则(在某些情况下,行为人即使没有主观过错也要按照法律规定承担责任)。这是由于,随着资本主义从自由竞争过渡到垄断阶段,大工业化生产在社会生产中占据了主导地位,与之相伴相生的就是工伤事故和其他意外事故的大量出现。这时如果再拘泥于过错责任原则,显然不利于受害者权利的保护。因此《德国民法典》规定了无过错责任原则,加重了企业和政府部门的责任,使大机器生产和其他意外事故的受害者能够获得赔偿,从而有利于缓和社会矛盾。
由于在制定法典过程中,资产阶级向德国的封建贵族作了一定程度的妥协,因而《德国民法典》也保留了一些封建残余,如规定了贵族的土地所有权以及基于土地私有而产生的其他权利等。但是,从本质上来说,《德国民法典》是一部资产阶级的民法典,它的颁布和施行对德国资本主义经济的发展起了重大的推动作用。
两种不同的民法典编纂方法
在民法典的编纂上,历来有两种不同的编纂方法,即1804年法国民法典的三编制和1896年德国民法典的五编制——“潘德克顿体系”。
法国民法典的三编制,即第一编人法,第二编财产及对于所有权的各种限制,第三编取得财产的各种方法。这一体例来源于《国法大全》中的《法学阶梯》。
德国民法典由总则、债、物权、亲属、继承五编构成,采用了《国法大全》中《学说汇纂》的编纂体例,即“潘德克顿体系”。潘德克顿(Pandekten)一词,来源于拉丁文的Pandecta,指的正是《学说汇纂》。
“日不落帝国”留下的历史遗产——普通法系的形成
判例主义是我们判例法制度的基础,通过一个又一个判例的延续,它得到了发展。通过坚持以前的判例,使普通法系保持在正确的轨道上。
——英国丹宁勋爵
这是一幅作于1888年的水彩画,印度民政公务署的地区行政官在主持法庭审判。英国人将印度变为殖民地,也将自己的法律传统带到了印度。图中表现的庭审场面与英国本土的十分相似。
普通法系的形成,是英国对外殖民扩张的结果。英国从17世纪开始推行殖民政策,到1914年一战爆发前,英国的殖民地面积已达3355万平方公里,遍布世界各大洲,因而获得了“日不落帝国”的称号。英国在占领的殖民地上推行了英国法,虽然它在一定程度上也允许殖民地制定一些自己的法律,但同时又规定殖民地立法不得与英国法相抵触,并且英国保留对殖民地案件的最终审判权。这样,经过几个世纪的殖民统治,英国法已经深深融入殖民地社会,成为广大英属殖民地占统治地位的法律规范,因而就逐渐形成了在法律上具有共同传统的一个庞大法系——普通法系。二战以后,殖民地纷纷宣告独立,日不落帝国土崩瓦解,但它的历史遗产却还存在,这些新独立的国家依然保留着殖民地时期的法律传统。而且,独立后的殖民地为了政治和经济上的互相援助和支持,大多加入了英联邦。英联邦国家承认英国女王是本国的最高元首,这使得普通法系非但没有解体,反而通过英联邦这条纽带得到了进一步加强。
在普通法系的形成过程中,殖民地由于各自的社会历史文化背景的差异,接受英国法的途径和后果也不一致,大体可以分为三种类型:
一、在英国殖民者到来之前还尚未开化、没有国家和法律的,如美国、澳大利亚和新西兰等前英属殖民地。这些地区对英国法的接受较为顺利,也较为全面。值得一提的是,由于美国较早获得独立,后来又发展成为最强大的资本主义国家,所以它的法律制度虽然以英国法为基础而建立,但却走上了一条相对独立的发展道路,这样在普通法系中就产生了英国法和美国法两个支系,因此普通法系也被称为英美法系。
二、殖民地原有社会发展水平比较落后,但已存在着粗浅的法律制度的,亚洲和非洲的许多前英属殖民地即是这种情况。英国殖民者对这些地区一般采取间接管理的方法,既强行推行英国法,又在一定程度上允许原有法律的适用。
三、殖民地原有社会发展水平较高,已经存在较为发达的法律制度的,最典型的就是印度。对于这些国家和地区,英国殖民者没有从一开始就强行推行英国法,而是表示尊重其原有的法律传统,通过逐渐引入英国的法律原则和制度,对原有法律传统进行改良。这导致了这些国家的法律往往带有混合的色彩,如印度法就是英国法和印度传统法的结合。
属于普通法系的国家既然都以英国法为基础,具有共同的历史传统,因而它们的法律制度也具有一些相同的基本特点:
一、以判例法为主要法律渊源。受英国的影响,普通法系国家的法律渊源也以普通法、衡平法这两种通过判例来确定法律规则的判例法为主。虽然也有制定法,但大都是对判例法的补充或整理,往往缺乏系统性。其制定的一些法典也不像大陆法系的法典那样高度概括、严密而富有逻辑,而是比较具体细致,内容也较为狭窄,没有涵盖整个法律部门。
二、法官对法律的发展起着举足轻重的作用,在社会中享有崇高的威望和地位。普通法系以判例法为主要法律渊源,而判例是法官作出的对以后案件具有拘束力的判决,判例法正是法官在长期的审判实践中逐渐创造的,因此普通法系素有“法官造法”一说。普通法系国家的法官地位极高,美国法学家梅利曼曾做过如下描述:“生活在普通法系国家中的人们,对于法官是熟悉的。在我们看来,法官是有修养的伟人,甚至具有父亲般的慈严。”而在大陆法系国家就情况迥异了,一切都由制定法事先规定好,法官只是法律的忠实执行者而已。
法系和法律体系
法系是根据法的历史传统所做的分类,凡属于同一历史传统的法就构成一个法系,因此法系是某些国家和地区的法的总称。当代世界的主要法系有大陆法系、普通法系、社会主义法系、伊斯兰法系等。法律体系与法系不同,它也叫部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的整体。它反映的是一国法律的现实状况,是一国现行国内法的总和。如当代中国的法律体系即是由宪法、行政法、民法、商法、刑法、经济法、劳动和社会保障法、自然资源和环境保护法、诉讼法(包括民事、刑事、行政三大诉讼法)等部门法构成的。
三、以日耳曼法为历史渊源。普通法系的核心——英国法,是在较为纯粹的日耳曼法——盎格鲁·撒克逊习惯法的基础上发展起来的,日耳曼法的一些原则和制度对普通法的影响非常大,这与大陆法系以罗马法为历史渊源形成了鲜明对照。
四、法律思维方式上,注重对案件的类比推理。由于以强调“类似案件、类似判决”的判例法为主要法律渊源,普通法系的法官和律师首先必须要对大量存在的判例和有待处理的案件进行比较和研究,找出和本案最类似、从而也是最适合的判例和法律原则运用到具体案件中去。这一特点深刻影响了普通法系国家的法学教育方式,英美国家法学院主要运用案例教学法进行授课,对法律实务关注较多,相比之下,具有编纂成文法典传统的大陆法系国家则更注重法学理论。
在当代世界,随着国家之间交往的日益频繁,法系之间出现了相互融合的趋势,普通法系也吸收了大陆法系的一些特点,如越来越多地采用制定法等。但是,历史形成的不同传统还将长期存在,法系之间的差别不会完全消亡。
附录一:西方主要法学流派
附录一:西方主要法学流派
附录一:西方主要法学流派
附录二:中国法学发展大事年表
附录二:中国法学发展大事年表
附录二:中国法学发展大事年表
附录三:外国法学发展大事年表
附录三:外国法学发展大事年表
附录三:外国法学发展大事年表