9.企业享有劳动用工权。
10.企业享有人事管理权。
11.企业享有工资、奖金分配权。
12.企业享有内部机构设置权。
13.企业享有拒绝摊派权。
14.企业经营权受法律保护，任何部门、单位和个人不得干预和侵犯。
国务院：《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（节选），1992年7月23日发布。
“扩大企业自主权”改革尽管在一定程度上调动了国有企业的积极性，但由于它只是在国家的业主地位完全不变的前提下对管理体制进行的修补，无论是“放权”还是“让利”，都不可能完全到位。而如果“放权”和“让利”真正到位，又必然导致产权约束缺失和内部人控制的问题。
拿“放权”来说，在中国的语境中，“放权让利”改革要求下放给企业的“经营权”，往往指的是作为企业产权基本内容的剩余控制权，如投资、合并、分立等方面的权利与确定税后留用利润中各项基金的比例和用途的权利，等等。因此，对企业“放权”就意味着企业内部人与国家分享对企业的剩余控制权。拿“让利”来说，让利实际上意味着企业内部人与作为所有者的国家分享剩余收入索取权。
中国自改革以来，已经经过好几轮对国有企业放权让利的改革，但是每一次改革开始不久，就陷入了两难困境：如果坚决落实企业和企业领导人的“自主权”，企业就不再受到国家所有权的约束，而成为内部人控制下的企业；如果坚决维护国家所有者的权利，改革措施就不可能真正落实。通常的结果是：一方面，内部人控制的种种弊端日趋严重；另一方面，国家对国有企业管理人员的任免和重大决策的行政控制也不可能消除。所以，每一次“扩大企业自主权”的改革都以虎头蛇尾而告结束。
对于“扩大企业自主权”的改革为什么没有取得预期的成功，有很不相同的分析。国有企业改革领导部门的主流意见，是扩权让利还不够彻底。于是，他们决定把农村改革的“承包”方式引入国有工商企业，实行企业承包。[31]
3.企业承包
从20世纪80年代初期开始，在农村家庭联产承包责任制取得成功，而国有企业改革又没有找到适当途径的情况下，承包制自然而然地被引入了国有企业的改革。
所谓企业承包经营责任制是这样一种制度，即发包人将自己的财产交给承包人经营，双方达成协议，保证承包人对所有者（国家）上缴固定数额的收益，超过上缴基数的收益则归承包人支配，或按一定比例在双方之间分配。[32]它实质上是一种层级制的产权安排，即由下一级所有者在交付定租或分成租的条件下，从上一级所有者取得承包期间的剩余控制权，并对扣除租金后的经营成果享有剩余索取权。
1983年初，中共中央书记处领导人提出“包字进城，一包就灵”（即在城市的国营工商业中也实行类似于农村“包产到户”的承包制）的口号，要求在城市工商业中全面推行企业承包制。在短短两三个月的时间内，全国国有企业普遍实行了承包制。但是它很快就导致了经济秩序的混乱和物价的上涨，这使国务院领导人促使中共中央作出决定，除首都钢铁公司等少数几家企业外，停止推行企业承包制。
1986年末，国务院领导决定停止执行配套改革方案（参见第 2章2.3.1）以后，转向以“企业改革为主线”的改革。曾经试图以公司制（当时叫“股份制”）作为新企业体制的主要形式，但由于当时人们对公司制相当生疏，而且现代公司制度所要求的基本经济条件和法制环境都不具备，于是，再次选择了容易为人们接受的企业承包制度。1986年12月，国务院提出要“推行多种形式的经营承包责任制，给经营者以充分的经营自主权”。1987年中期掀起了企业承包的第二轮高潮。到年底，全国80%的大中型国有企业实行了承包制。
国有企业承包制的主要形式包括：（1）“上缴利润定额包干”；（2）“上交利润基数包干，超收分成”；（3）“上缴利润递增包干”；（4）“亏损企业减亏包干”；（5）承包的主要内容是“两包一挂”：包上交国家利润、包完成技术改造任务，实行工资总额与经济效益挂钩。
承包制并没有使企业在产权明确的基础上获得充分的经营自主权，反而刺激了普遍的短期行为。虽然后来人们提出了各种矫治措施，如“风险抵押承包”、“科学确定承包条件”、“风险担保承包”等，试图对承包制加以完善，但是最终也未能实现使企业既负盈又负亏的目标。究其根源，是因为承包制这种制度安排具有本质性缺陷，即把承包期内的剩余控制权和部分剩余收入索取权转交给承包人。这使企业的产权界定变得更加模糊，发包者与承包者之间的利益冲突进一步加剧，双方相互侵权的行为更容易发生。此外，由于企业承包有一个具体的期限，承包人往往不愿意进行长期投资，这就造成了承包企业缺乏长期增长的动力，甚至有可能发生掏空承包企业的“老本”的行为。到了20世纪80年代末、90年代初，除极少数人外，绝大多数企业界人士都不再认为企业承包是国有企业改革的有效方式。
4.2.3 放权让利改革正负两方面的效应
在成功保持社会、政治稳定的前提下，作为中国整个经济体制改革的一部分，以放权让利为主线的国有企业改革使国有企业逐步脱离了传统的集中计划经济体制，开始参与和适应与非国有企业的市场竞争，在各主要行业都出现了一些业绩比较好的企业。
放权让利的改革之所以能够有所成效，是因为其在国家与企业内部人之间关系的几个重要方面改善了传统的国有企业制度。首先，在激励机制方面，由于国有企业的管理层和职工事实上可以与国家分享企业的利润，原来是行政机关附属物、以完成国家计划为满足的国有企业被程度不等地注入了利益动机。对于那些盈利前景比较好，只要管理层和职工付出努力就可以大大提高盈利水平的企业，这种动机尤其强烈。利益动机使企业具有了一定的活力和自我发展的冲动。其次，在信息机制和决策效率方面，由于企业管理层被赋予了广泛的经营决策自主权，政府行政干预大为减少，与过去政府行政机关指挥一切相比，决策已经大大分散化，大量的信息收集和整理工作由政府转向了企业，使企业管理层决策较之过去及时和有效。
然而，放权让利的改革措施所能达到的成效是十分有限的。这主要是因为放权让利的改革没有改变国有企业的基本制度，没有建立起在本章4.1.1中讨论过的有效的激励机制，因而也就不可能解决国有企业的各种深层次问题，如目标多元化、所有者职能的横向与纵向分割和权责不对称、预算约束软化等。与此同时，放权让利的改革还由于把“所有权与经营权的分离”演绎为所有权在国家和企业内部人之间的分割，造成了产权关系的混乱和相当严重的“内部人控制”问题。[33]
以企业承包制为背景于1988年制定实施的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，对“两权分离”作了一些规定，例如将企业的厂长确定为企业的“法定代表人”（工商行政管理部门则称之为“法人代表”），并在公司治理机制缺位的情况下，赋予“法定代表人”（“法人代表”）以一系列超越支薪经理人职权的权利。这样，就给国有企业的内部人提供了实现“内部人控制”的法律依据，使他们可以在国有企业改制过程中用廉价“自卖自买”的办法化公为私。在一系列国有企业“法定代表人”的腐败案件中，都可以发现这种制度混乱引起的有害后果。
专栏 4.3 1988 年《企业法》和它对 1993 年《公司法》的影响
以国有企业的承包制为蓝本在1988年制定的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（简称《企业法》），通常被看作新型国有企业的规范。它对“所有权和经营权分离的原则”所作的界定在企业改革中具有广泛的影响，例如：
●国有“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”
● “企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。经营管理的财产受法律保护，不受侵犯。”
● “企业实行厂长（经理）负责制”，“厂长是企业的法定代表人”[34]。
以上规定意味着，在《企业法》规范的国有工业企业中，作为企业产权所有者的国家，已经把产权的基本部分授予企业“法人”的“法定代表人”——厂长经理去行使，自己只保持抽象的“所有权”。这种规定混淆了支薪经理人员在所有者授权范围内拥有的特指控制权和企业财产所有者拥有的剩余控制权，成为国有改制企业中广泛出现的内部人控制的法律依据。[35]
《企业法》对于职业经理人的职权与所有者的产权的这种混淆，在1993年颁布的《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）中也有所表现。不论是有限责任公司、股份有限公司还是国有独资公司，《公司法》规定，“董事长是公司的法定代表人”。用法律来规定由董事长作为公司的当然“代表人”是违反民法的基本原则——私法自治原则的。由此在实践中滋生了不少弊端。[36] 2005年修订的《公司法》仍然保留设立这种固定的“法定代表人”的条款，只是规定“法定代表人”可以“依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任”。
根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和《中华人民共和国公司法》相关内容撰写。
4.3 国有企业的公司化
由于放权让利无助于建立起有效的企业制度，国有经济的情形每况愈下。在1988年以前，国有企业的亏损面一般不超过20%。但到20世纪90年代初，国有企业出现了盈亏“三三制”，即三分之一亏损，三分之一虚盈实亏，只有三分之一还赚钱。到了1995年亏损面已达到33.3%，1997年进一步发展到43.9%。如果再进一步比较国有企业的全部盈利额和全部亏损额，问题的严重性就更加明显。1994年两相比较，国有企业总体上还有净盈利900多亿元，1996年上半年出现了国有部门净亏损130多亿元的情况，下半年因商业银行两次降低贷款利率才有所好转，但1997年第一季度净亏损20多亿元，1998年全年净亏损78亿元（表4.2）。[37]
表4.2 全国国有企业盈利亏损状况（1990～1998）（亿元）
资料来源：《中国财政年鉴》（各年）。
1993年中共十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，深化国有企业改革必须“着力进行企业制度的创新”。这标志着国有企业改革的思路由放权让利转向了企业制度创新。如何实现制度创新？《决定》的回答是“建立现代企业制度”。所谓现代企业制度，指的就是所有与控制分离的现代公司。不过，为了适应于一般官员的阅读习惯，《决定》并没有对现代公司制度作出界定，甚至没有提到作为现代公司核心架构的公司治理，而是用四句话来对现代公司的特点加以概括，叫做以“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”为基本特征的企业制度。
同年12月29日全国人民代表大会通过，并于1994年7月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》，大体上按照各国公司制度的通例，以法律的形式对公司制度作出了规范。
4.3.1 大型国有企业的公司化改制工作的推进
1994年11月，国务院决定选择100家国有企业进行公司制改革试点。由于没有强调要通过股权多元化把原有的国有企业改组为真正的企业，绝大多数参加这一试点的企业只是在形式上改组成了国有独资公司，而没有实质上的改变，更没有建立起有效的公司治理，以至于在1996年末原定的试点验收阶段，几乎没有一个试点企业达到了公司制企业的标准。只是到了1997年的中共十五大特别是1999年中共十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》后，才进一步明确了公司化改制，特别是强调了要在多元持股的基础上建立有效的公司治理，国有大中型企业的公司制改革才真正进入了按照国际通行的规范建立现代公司的阶段。
中共十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，对于国有大中型企业的公司化改制提出的主要新要求是：第一，除极少数必须由国家垄断经营的企业外，“积极发展多元投资主体的公司”；国有大中型企业“要通过规范上市、中外合资和企业互相参股等形式，改为股份制企业，发展混合所有制经济”。第二，“能够在所有者和经营者之间建立起制衡关系的法人治理结构是公司制的核心”，要求改制后的公司都要建立有效的公司治理。[38]
1998年以后的国有大中型企业的公司化改制，大体上包含了三个互相衔接的步骤。
1.实现政企职责的分离
在计划经济时期，政府作为社会管理者的职能和作为所有者的职能是集于一身的。国营“公司”、“集团公司”等经济组织既是行政机关，又是所谓的“企业”。为了把政企职责分开，由不同的组织行使，1998年就任的新一届政府采取了一项重大步骤，将中央政府所属的兼有政企两方面职能的部级机构的行政职能移交给国家经济贸易委员会（以下简称“经贸委”）的“国家局”[39]，随后又将这些“国家局”并入经贸委的各职能司。那些原来的“行政性公司”取消了行政机构的地位，成为不具有行政职能的企业。
2.打破垄断，促进竞争
在计划经济条件下，为了追求规模最大化，通常一个行业或一个子行业只建立一个具有垄断性的企业。1998年以后，中国政府采取了分拆改组的办法来打破垄断，形成竞争局面。以石油工业为例，在改革开放以前，国家设立石油工业部和石油化学工业部，分别管理其上游业务和下游业务。随后这两个部又分别改组为中国石油化工总公司（SINOPEC）和中国石油天然气总公司（CNPC）这两个兼具行政职能和企业职能的“行政性公司”。1998年6月，这两个公司的行政职能移交给国家经贸委的国家石油工业局以后，政府决定将它们都改组为综合性石油公司。具体办法是：将北方地区中石化的炼油、零售等下游装置移交给中石油，将南方地区中石油的油田移交给中石化，并允许它们在对方地域内投资和营运。这两个公司再加上原来从事海上石油开采的中国海洋石油总公司（CNOOC），中国就有三个相互竞争的综合性的石油公司。其他行业也采用类似的办法形成竞争的局面。对于包含某些具有自然垄断性质的行业，也采用近20年来各国改革垄断行业的成功做法，把垄断经营限制在最必要的范围中，并使这类垄断企业在社会的监管下运营。[40]
3.企业重组上市
经过上述改革的国有企业，一般仍然机构臃肿、冗员众多、债务沉重、资产质量很差。针对这种情况，公司化改制可以选用两种不同的方法来进行：一种方法是先采用分拆、退休、介绍就业等方式对非核心资产和多余人员进行处理，然后对核心资产进行重组、首发（IPO）和上市（listing）。这种办法，在中国被称为“整体上市”。另一种方法是将核心资产从原企业中剥离出来，进行重组、首发和上市，而将非核心资产、不良债权、富余人员等保留在原有企业中，以保证新设立的企业在账面上有良好的财务业绩并确保上市成功。这种办法在中国被称为“剥离上市”。
在以上两种办法中，前一种办法的效果较好，但是需要比较长的时间。后一种方法见效快，但遗留的问题比较多。中国国有工商企业的重组多半采用后一种办法。例如，1999年10月中国石油集团（CNPC)将其采油—冶炼—化工—零售的核心资产剥离出来，改组为中国石油天然气股份有限公司（Petro China，简称“中国石油”）。在CNPC的154万原有员工中，106万人由“存续企业”保留，其余48万人受雇于中国石油天然气股份有限公司。后者于2000年3月通过首发公募引进部分公众投资者和战略投资者，改变全资国有的性质，并分别在香港证券交易所和纽约证券交易所以H股和存托股（ADR）的形式首发和上市。[41]
在股权多元化的基础上，改制上市的企业多数搭建了公司治理的基本架构。
4.3.2 改制公司在治理上存在的问题
中共十四届三中全会之后，在国有资产管理体制改革方面，为比较多的人接受的思路是一种“三层次”的架构：第一层次是政府层次。在这里设立一个国有资产管理委员会，集中行使国家的所有者职能。第二层次是所谓“国家授权投资机构”，如“国家投资公司、国家控股公司、国有资产经营公司、具备条件的企业集团的集团公司”[42]等。这些机构在第三层次的改制公司中行使股东权利。
这样的国有资产经营架构存在一些重要的制度缺陷。
1.上市公司作为“国家授权投资机构”的“下属企业”，很难成为具有完全独立性的法人实体
政府为了掌握“控制权”，一般在改制公司中占据控股地位。而且，这种控股股权通常由国有独资的“国家授权投资机构”行使。这种情况导致了两方面的后果：第一，具有“国家授权投资机构”背景的董事（通常是它的高层经理人员）在上市公司董事会中占有统治地位。第二，虽然中国证监会要求上市公司与它的控股母公司之间实现人员、资产、账目“三分开”，但上市公司董事长（通常由“国家授权投资机构”的CEO担任）并不在限制之列，而根据《公司法》的规定，股份有限公司的董事长通常是该公司的“法定代表人”，是“公司财务的最终控制者”，掌握“企业签订合同的最终决定权”，其权力“渗透到企业的全部活动”。[43]这样一来，即使是实现了股权多元化的上市公司，它也在国有独资的“授权投资机构”的完全控制之下，很难具有市场经济所要求的经营独立性。
2.旧体制下的“存续企业”作为控股股东控制上市公司
采取“剥离上市”的办法，国有控股公司、资产经营公司、行业总公司、企业集团未被剥离的资产（“存续企业”）仍被保存在原有企业，即“国家授权投资机构”中。由以旧体制的“存续企业”为实体的“国家授权投资机构”代表国家去控制建立在市场经济新体制基础上的上市公司，显然不利于真正将后者改造成为具有市场竞争力的企业。而且，由于“存续企业”集中了大量非核心资产和富余人员，它必须不断地从上市子公司获得资源供应，否则就难于生存。与此同时，“存续企业”作为上市公司的控股股东，有足够的条件用关联交易等方式从上市子公司取得资源。于是就出现了一些母公司“掏空”上市公司和通过上市公司从股市“圈钱”的事例。有些作为“国家授权投资机构”的集团公司还采取“明修栈道，暗度陈仓”的方式，将优质资产转移出去，而将债务集中在集团公司，最后由集团公司申请破产，逃废债务，将风险转嫁给政府或银行。
3.内部人行使所有权
由于广泛采用“授权”的方式确定上市公司国有股的持有人，在相当多改制公司中，行使国有控股权的都是全资国有企业，即被政府授权的那些控股公司、资产经营公司、集团母公司等“国家授权投资机构”。在多数情况下，这些被授权的全资国有公司并未实现所有与控制的分离，只有一个统一的“领导班子”。“领导班子成员”具有双重身份，既是国有股东的全权代表，又是国有股东所雇佣的经理人员，结果在这些“国家授权投资机构”中，就没有形成所有者与经营者之间的制衡关系，而是由这些“领导班子成员”自己监督自己。
在中国公司化改革的过程中，最突出的问题是公司治理蜕变为“内部人控制”。
“内部人控制”是原社会主义国家在早期经济转型过程中常常遇到的问题。日本经济学家青木昌彦在研究了这些国家的企业制度后指出，“内部人控制”是“转轨过程中所固有的一种潜在可能现象”，必须采取措施加以克服。[44]这种现象也广泛地存在于中国转型过程中的国有企业、获得了“经营自主权”的企业、承包制企业以及“股份制企业”。由于现代公司本来就具有所有与控制分离的特征，公司化改制中的种种不规范做法，就使内部人控制取得了“合法”和“合规”的形式。例如，前面讲到的所谓“公司制的实质是股东所有权与企业法人财产权的分离”的说法、为公司设立固定的“法定代表人”或“法人代表”的法律规定，等等，都使内部人控制更容易畅行无阻。
4.3.3 国资委成立后的国有企业改革
2003年3月，全国人大通过了设立国务院国有资产监督管理委员会（简称“国资委”）的决定。国资委在中央所属非金融企业中代表国家履行出资人职责。地方企业的国有资产则由省、市（地）两级政府的国资委负责管理。根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003）的规定，国资委的主要职责是：（1）依照《公司法》等法律和行政法规履行出资人职责，指导推进国有企业改革和重组；（2）代表国家向部分大型企业派出监事会；（3）对企业负责人进行任免、考核并根据其经营业绩进行奖惩；（4）对所管国有资产的保值增值情况进行监管；（5）拟订国有资产管理的法律、行政法规和制定规章制度，依法对地方国有资产管理进行指导和监督。2008年，国资委的职能进一步扩展到监管企业工资分配、负责国有资本经营预决算编制和执行、督促检查所监管企业安全生产等领域。[45]
国务院国资委的成立，意味着中国国有企业的改革和运营在一个全权履行出资人职责的权威机构的领导下进行，在改变“五龙治水”（见本章4.2.1）的状况方面前进了一大步。按照中共中央和国务院的有关决定，国资委的工作主要集中在两个方面：一是“调”，即进一步推进国有经济的布局调整，实现国家从一般竞争性领域有序退出；二是“管”，即在国家尚未退出的公司中管理国家股权，行使股东权利。但从 2003~2008年的实际情况看，国务院国资委成立以后的国有企业改革在“调”的方面进展缓慢，在有些领域甚至出现了“国进民退”的趋势。国资委的工作重心越来越多地放在了“管”的方面，在推进大型国有企业的公司治理改革方面取得了一些进展，但也出现了超越《公司法》规定的所有者的权限范围，管得过多、过细的问题。
国资委成立后，针对国有企业改制过程中产权转让程序中存在的漏洞，迅速采取行动加以弥补。2003年12月，国资委和财政部联合发布《企业国有产权转让管理暂行办法》。这一规定和随后发布的一系列相关文件规范了国有产权转让的程序，堵塞了此前多年公共财产向少数人转移的一个重要通道。同时，国有企业改制出售的决策程序得到了进一步的明确，国有产权出售过程的透明度也有所提高。这些都有助于保证国有资本退出的过程有序和公正。
然而，在从2004年开始的“第三次改革大争论”（参见本书第11章11.3.3）中，质疑和否定改革开放的思潮在国有企业改革的领域内首先爆发。随着强调国有经济对于社会主义国家重要性的声调的提高，国有经济布局调整的步子开始放慢，注入到国有企业中的经济资源则持续增加。2007年，国资委管理的中央国企的资产总额达到14.6万亿元，比2002年翻了一番。财政部统计的全部非金融类国有企业的资产在2002~2006年期间也增加了54%。[46]在能源、原材料、交通、通信等国民经济的上游行业，中央企业形成了强大的垄断优势。国资委的资料显示，中央企业承担着几乎全部的原油、天然气和乙烯生产，提供了全部的基础电信服务和大部分增值服务[47]；其中，发电量约占全国的55%，民航运输总周转量占全国的82%，水运货物周转量占全国的89%，汽车产量占全国的48%，生产的高附加值钢材约占全国的60%，生产的水电设备占全国的70%，火电设备占75%。[48]国有企业依托在这些行业的垄断地位获取了巨额利润，而这些利润又不需要向国家这个大股东分红，因而不能被运用到急需加强的公共服务领域，而是留在这些国有企业，由它们自行支配。2007年，中央所属的国有企业的利润总额达到11000亿元，全部非金融类国有企业利润总额为16200亿元，占GDP的比例分别为4.5%和6.6%。[49]国有企业巨额利润不经财政预算程序而自动转为投资资金，是近年来中国经济增长过度依赖投资而消费增长乏力的一个重要原因。
2009年，国有经济布局调整工作任务中已经没有国有资本退出的内容，而以“提高国有经济控制力”为主要目的。[50]
国资委成立之初，国有企业公司治理的一个重要缺陷是内部人控制。因此，国资委成立后着力于“管”，强化了国家所有者在公司治理中的地位，遏制了内部人控制的趋势。
首先，国资委建立和实施了一套中央企业“负责人”（包括董事长、总经理、总会计师，部分企业也包括副董事长、副总经理）的业绩考核制度。业绩考核分年度经营业绩考核和任期经营业绩考核。年度考核以年度利润总额和净资产收益率为基本指标，任期考核以国有资产保值增值率和三年主营业务收入平均增长率为基本指标。年度经营业绩考核和任期经营业绩考核的最终结果分为A、B、C、D、E五个级别。国资委通过将考核结果与企业负责人薪酬中的“绩效薪酬”部分挂钩实行奖惩。
其次，国资委积极探索在海内外经理人员市场上公开招聘中央国有企业负责人。中央国有企业面向海内外公开招聘高级管理人员始于2001年，由中共中央组织部组织进行。2003 年国资委成立后到 2009年，已经与中组部一起组织了7次公开招聘，92家中央企业招聘了108名高级管理人员[51]，所招聘的职位从副职到正职、从会计师到总经理，重要性不断提高。
在进行业绩考核、招聘高级管理人员时，国资委超越了其股东角色，行使股份有限公司董事会通常行使的职能。而在当时，国资委所面对的一级公司（控股公司、集团公司等）多是国有独资公司，这类公司要么没有董事会，即使有，也是上级机关任命的“领导班子”（特别是“一把手”）说了算，董事会根本不起作用。国资委的领导认识到，改善国有企业管理的“核心是完善公司法人治理结构，关键在建设规范的董事会”。[52]有鉴于此，2004年6月，经国务院批准，国资委发出了《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》和《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》等文件，启动了从宝钢集团开始的建立和完善董事会试点工作。到2008年底，已经有17家中央国企进行了这项工作。以后试点的范围陆续扩大。与传统的国有企业“领导班子”相比，董事会试点所“试”的主要是两方面的新机制：一是引入相当比例的外部董事；二是在董事会和以总经理为首的经理层之间形成制衡关系。
在规范董事会试点的基础上，2008年10月，国资委党委和中共中央组织部联合印发了《关于董事会试点中央企业董事会选聘高级管理人员工作的指导意见》，第一次把中央国企高管的选聘权交给了董事会，建立了出资人机构选派董事会、董事会选聘和管理经理层的国有企业领导者分层分类管理的新体制。[53]
国有经济的布局调整和国有企业的公司治理建设，是国有企业改革战略中相互联系的两个方面。世界各国的实践表明，在国有独资或绝对控股的企业中建立有效的公司治理，即便不是完全不可能，难度也极大。因此，在加强国有企业公司治理改革的同时，必须大力推进国有经济布局调整，从国家可以退出的领域中尽可能退出，收缩国有经济的战线，同时在那些国家一时或长期不能退出的企业中，尽可能地引入非国有资本，实现股权多元化。2004年第三次改革大争论爆发以后，国有资本退出的步伐陷于停顿，而在国有企业建立董事会的改革进展缓慢的情况下，长期下去，国资委有可能在“不能不管”的压力下向一个跨行业的“婆婆”（企业的“上级行政主管机关”）回归。
因此，有必要重新强调中共十五大确定的关于国有经济布局调整的方针，重新启动国有经济的布局调整。可以考虑采取的措施有以下几个方面。一是就国有资本退出一般竞争性领域制定专门的规划，责成国资委贯彻落实。二是采取积极措施对国有企业高度垄断的行业进行改革。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第7条要求政府对国有企业的经营行为实施监管和调控，以“维护消费者利益，促进技术进步”。垄断行业改革的第一步可以是制定一个实施条例，落实《反垄断法》规定的政府责任。三是结合财政体制改革，通过法定预算监督程序对国家公共财政资源注入国有企业进行严格审查和控制，其中包括国有企业利润留成和其他形式的国家对国有企业的新增投资。
与此同时，还需要采取有效措施改变国有企业，包括国有控股企业的激励机制。其中一个重要方面是进一步明确国资委的股东角色，对其超越法定的股东权利的行为进行限制。2009年5月1日开始实施的《中华人民共和国企业国有资产法》第14条规定，国资委“除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动”。这里的“依法”，应明确界定为依据《公司法》。《公司法》是规范公司制企业中各类利益相关者行为的基本法律，国资委在已改制为公司的国有企业中代表国有股东行使“管人、管事、管资产”的职权，当然也必须在《公司法》的框架内进行。
就“管人”而言，《公司法》规定股东拥有“选择管理者”的权利，但这里所说“选择管理者”的权利具体是指，在股东会中投票“选举和更换董事”，然后通过董事会间接“选择管理者”的职权。而2004~2008年发生在电信[54]、银行[55]等大型国企（包括上市公司）中的“高层轮岗”，往往还未走完“董事会批准”这一形式上的程序，就已经由有关行政部门宣布，是违反《公司法》的规定的，在资本市场上造成了很不好的影响。
就“管事”而言，《公司法》规定股东在公司中享有“重大决策权”。所谓“重大决策权”，除上面讲到的在股东会中投票选举、更换董事和决定董事报酬的权利外，还有以下10项权利：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（10）修改公司章程（第38、100条）。对于有限责任公司，《公司法》还增加了股东的另外一项职权，这就是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。
至于以上两类公司的其他决策，则已经授权给公司董事会，应当由董事会或者由董事会授权的经理人员作出。股东会不应越俎代庖。个别股东，即使是控股股东也不能直接干预。
就“管资产”而言，国有资产以资本金的形式投入公司后，依法形成该公司的“法人财产”，公司的“法人财产权”受到法律的保护。出资人（股东）只有在《公司法》规定的公司治理框架内维护自己的权益，而不能直接干预公司法人财产的运作。
2003年国务院颁发的《企业国有资产监督管理暂行条例》中的有些规定与《公司法》相冲突。应当根据“下位法服从上位法”的原则加以修订。[56]
4.4 改善大型企业的公司治理
改善公司治理，是保证现代公司制度稳定运行的永恒主题。公司治理的挑战产生于所有者与经营者之间、大股东与小股东之间的信息不对称以及企业经营所面对的不确定性。由于这种不对称性和不确定性永远不可能完全消除，改善公司治理对企业来说就是一场没有终点的长征。在公司治理方面的落后，最终必然反映为创新能力和竞争力的落后。在这个意义上，改善公司治理乃是所有企业都必须高度重视的一个课题。对于建立历史还很短、公司治理还很不健全的中国企业，不论是国有公司还是民间公司，更是一个必须面对的挑战。
4.4.1 公司治理改革的国际趋势
二战结束以后，大型企业内的各种矛盾在英美类型的公司和德国类型的公司中分别以不同的形式表现出来。前者的问题是，由于股权高度分散化，多数小股东宁愿充当“搭便车者”（free riders）而使执行人员脱离所有者的控制与监督；后者则表现为公司治理过度向职工的利益倾斜。这两种倾向，都使股东的利益受到损害，并使企业竞争力下降。[57]
针对这些问题，20世纪90年代初期首先在英美类型的国家掀起了以强调股东价值和股东对公司的控制为主题的“公司治理运动”。20世纪90年代的公司治理改革，是以1992年伦敦股票交易所发表卡德伯里爵士（Sir Adrian Cadbury）领导的委员会关于改善公司财务信息披露的研究报告[58]为开端的。该报告为加强公司治理提出的一系列建议，如引进独立董事制度和设立审计等专门委员会，在20世纪90年代中期为业界所普遍接受。公司治理运动与其他公司制度改革，如证券法、证券交易法的制定相区别的一个重要特点是，采取了首先由各种非政府组织发布自律性、指导性行为规范的办法，促进企业改善公司治理。随后，国家机构再以行政法规的形式确认这些规范。到了世纪之交，加强公司治理已经成为一种国际潮流。
公司治理改革往往是由危机和丑闻所推动的。20世纪90年代英美等国公司治理运动，是由内部人控制所招致的丑闻迭出所激发的。2001~2002年期间，美国的安然（Enron)和世界通信（World Com)等大公司发生了严重的丑闻，激起了对公司治理的新的思考和新的改革努力。其成果之一就是《萨班斯奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act），简称《索克斯法案》（SOX Act）（专栏4.4）。
专栏 4.4 2002 年美国《索克斯法案》的新规定
在安然等公司丑闻的激发下，2002年7月，美国国会以压倒多数通过了《索克斯法案》。这一法案的颁布，被认为是“从罗斯福时代以来有关美国商业实践的影响最为深远的立法”。《索克斯法案》对上市公司的新要求包括：
公司的首席执行官（CEO）和首席财务官（CFO）必须对公司财务报告进行个人书面认证。如果他们明知报告不符合《证券交易法》有关要求仍然作出书面认证的，并处100万美元以下的罚款和10年以下的监禁；如果是蓄意行为，并处500万美元以下的罚款和20年以下的监禁。
禁止公司向CEO和CFO提供贷款。
公司如果发生重大违规，管理者将失去领取业绩报酬的权利。
保护举报人。如果公司雇员向上级管理者、监管机关和国会议员报告公司欺诈行为因而受到解雇、降职、停职、威胁、骚扰或其他任何形式的歧视，该雇员可提起诉讼并得到赔偿。
美国证券交易委员会（SEC）可不经过法院、直接禁止违规与不称职的董事和其他管理者在公众公司担任董事或其他职务。
公司必须设立全部由独立董事组成并有一名为财务专家的审计委员会，听取和审议公司财务报告，直接负责对外部审计的聘用、解聘、监管和报酬事项，并有权聘用独立财务顾问来处理疑难问题，公司审计委员会要对公司内部审计系统的有效性负责。
设立由SEC控制的、大部分由业外人士组成的“公众公司财会监管委员会”，强化对外部审计会计师的行业监管。
根据方流芳：《乱世出重典——2002年美国公司改革法案述详》（《21世纪经济报道》，2002年8月24日）等材料编写。
经济合作和发展组织（OECD）、世界银行等国际组织在推动全球性的公司治理改革方面发挥了重要作用。早在1999年，OECD就应其成员国要求，提出了一套公司治理的原则。2002年，OECD再次应其成员国要求，开始对1999年后公司治理领域的新变化进行研究，在修订1999年公司治理原则的基础上，于2004年推出了新一版的《OECD公司治理原则》[59]。OECD的公司治理原则着重强调了保护股东及利益相关者的权益并发挥其在公司治理中的作用，提高透明度，以及强化董事会的责任。
2005年，OECD出版了专门适用于国有企业的《OECD国有企业公司治理指引》（以下简称《指引》）[60]。关于国有企业的公司治理，该《指引》首先强调要建立有效的法律和监管框架，其核心是保证建立一个国有企业与其他企业平等竞争的环境。其次，该《指引》就政府如何做一个合格的所有者提出了若干具体原则。除了政府不要干预企业日常经营活动，《指引》也倡导建立“集中化”的所有权代表机构，并对社会公布自己的“所有权政策”，明确界定其作为所有者所要追求的目标，以及实现这些目标的手段。所有权代表机构要接受议会的监督。在信息披露方面，《指引》建议，所有权代表机构应该公开出版年度报告，向议会、媒体和公众披露国有企业的信息。年报应集中于国有企业的财务业绩和国有资产价值，以及加总的财务信息，如销售额、主营业务利润、现金流量、投资、股权回报率和分红。《指引》还认为，作为公共企业，国有企业不管是否上市，其透明度都应该达到上市公司的水平，具体的披露要求应该与《OECD公司治理原则》中对上市的公众公司所提出的披露标准相同。
在中国，2002年1月，中国证监会和国家经济与贸易委员会发布了强制性的《公司治理规范》，要求所有上市公司建立有效的公司治理。在改善中国企业公司治理的工作中，显然需要更多地汲取发达国家公司治理的经验与教训。
4.4.2 保护股东权益，强化信息披露
首先，应当保证股东有效参与与公司治理有关的重大决策，如董事会成员的提名、选举以及公司的经营战略和薪酬政策等。董事会成员、主要执行人员和员工的薪酬计划中涉及股权的事项，例如期权计划，必须经过股东大会的批准。除了参与相关决策，股东在公司治理中行使自己权利的另一重要途径是制定公司章程。2005年修订后的《中华人民共和国公司法》加强了公司章程在公司治理中的作用，使股东可以充分运用制定公司章程的权力来设计企业的公司治理机制，更大程度地实现股东的“意思自治”。
