汪丁丁：中国问题既有西方人正在经历的“现代性危机”，即市场化导致了传统道德共识的瓦解，又有单独属于中国人的危机，即法治精神的缺失。在这个意义上，现代中国人很像现代化以后的西方人，既没有家庭情感的约束，又没有上帝的法律的约束，孤苦伶仃。但是，这类中国人缺少两件东西。一是“现代化”，我们尚未走完现代化的主要阶段，物质生产的工业基础和技术进步的自发秩序尚未确立；二是“理性”，我们尚未获得西方人自启蒙时代开启出来的个体理性，我们每一个人都是理性不足、难以自立的儿童。
这两件事情导致我们面临着两个前途：一是返归陶渊明式的田园生活，与大自然融为一体；二是重新确立集体主义的生产方式，靠“家长制”权威找到各自的位置。但是，沿着这两个前途都不太可能发展出高度信用基础上的金融经济。因为在自然经济中没有必要发展大规模合作，也就没有必要发展金融；而在家族宗法社会中，“信用”缺乏普遍主义的原则，讲信用只是对亲朋好友而言的，对非亲非故者则可以不讲信用。这怎么能使分工与交换从家庭血缘关系所覆盖的范围扩张到全国以至国际间呢？
吴敬琏：此次亚洲金融危机之后，国内出现了一种看法，认为中国之所以没有发生危机，主要得益于我们改革开放的进程比较慢，把最难的改革放到了后面。我不同意这种看法。把最难的、也是最关键的改革往后拖，只是把问题沉淀下来了，这里隐藏着很大的风险，必须认真对待。目前国有大企业的问题大多没有解决，那些半官半民的金融单位问题尤其大，好些金融机构经不起查。
我认为，中国最大的危险主要在两个方面，一个就是继续计划经济，另一个就是借改革之名掠夺大众。这两种力量互相以对方作为自己存在的依据，公众看不明白，就容易发生摇摆。
怎么办呢？还是应该做一些比较基础的思想梳理和启蒙的工作。事实上，比较基础的事情虽然看起来平淡，却是比较深刻的。简单地把人们划分为“改革派”和“保守派”已经过于表面了。
汪丁丁：改革的前20年，我们总是回避最核心最困难的问题，这终于造成了将近10年的“制度徘徊”。现在我们意识到改革碰到了“深层问题”，再也无法回避了。我几年前写过几篇文章讨论改革面临的三个深层问题，现在大致仍存在这三个问题：（1）“政企分开”后面的“党政分开”问题；（2）国有部门“工人贵族”的赎买问题；（3）企业家能力与所创造的利润的合法结合问题。我认为这三个问题已逼到我们头上了，改革要么迎上去解决它们，要么掉头回到旧体制去。
[1] 本文摘自吴敬琏与汪丁丁《关于中国改革前途的对话》，原载《财经》杂志，1998年第11期。参见《改革：我们正在过大关》，北京：生活·读书·新知三联书店，2001年，第31—39页；《转轨中国》，成都：四川人民出版社，2002年，第33—39页；《呼唤法治的市场经济》，北京：生活·读书·新知三联书店，2007年，第5—12页；又见《吴敬琏文集》，北京：中央编译出版社，2013年，第212—217页。
法治中国[1]（节录）
（2002年12月）
法治与好的市场经济
《财经》：十六大召开以来，中国的市场法治建设再度成为学界讨论的热门话题。今天请诸位来，主要想请教一下这方面的问题，进而看一看，在2003年一年中，这方面可能和应当有什么实际的进展？近中期内的主要挑战和任务究竟是哪些？
首先想请教一些基本概念，比如，市场经济和法治究竟是什么关系呢？为什么最近时期以来，有的经济学家和法学家们认为，必须互相从对方获得关于中国市场社会发展的思路及启发？
吴敬琏：从经济学家的角度看，建立法治对于经济发展确实显得越来越重要。参加我们国家市场经济改革的人，对于法治的认识都有一个过程。拿我自己的体会来说，在刚开始改革的时候，常常天真地想，只要冲破计划经济，把市场放开，一切就会一帆风顺，中国的经济也就很快腾飞。
实际上，事情并不那么简单。随着市场经济的逐步成型，社会失范、腐败蔓延等问题变得越来越严重。另外，在亚洲金融危机发生以后，一些实行市场经济的国家暴露出许多严重的缺陷，例如“裙带资本主义”（cronycapitalism）的问题。这进一步表明，作出市场经济的选择并不意味着一了百了。全世界搞市场经济的国家很多，真正走上健康发展道路的却寥寥可数。这些现实迫使我们思考：市场经济是不是也有好坏之分，什么是坏的市场经济和好的市场经济的主要分野？在这种探索过程中，经济学家们提出了法治问题。许多经济学家指出，市场经济应当建立在法治的基础之上，是“法治的经济”。
江平：市场经济就是法治经济这种提法，令法学家们欢欣鼓舞。我对于市场经济的认识也有一个过程。我最早与经济学家接触是在20世纪70年代末80年代初，那时经济学家提出“所有制”和“所有权”究竟是什么概念等问题，我于是查阅了法学中这些概念的出典。虽然那时还有意识形态束缚，但从法学角度看，我认识到如果不打破所有制的框框，很难建立真正的市场经济。这是我感受到的第一次冲击。
第二次冲击发生在我在比利时讲学时期。当时，我第一次了解到什么是遗产税。西方国家对富人要征极高的遗产税。拿美国来说，100万美元的遗产要缴50％的遗产税。按他们的说法，生前赠予的税率和遗产税率是完全一样的，因为受赠和继承都属不劳而获。征收高额遗产税，据说是要拿来救济穷人。西方国家也讲救助穷人，也讲对不劳而获要征重税。可见市场经济也有一个社会目标的问题。这对我的震动很大。
我在苏联学习时，发现俄文里规则和法律是同一个词。同样，英语里“rule”既是经济里的规律和规则，又是指法律中的规则。那么市场经济中法律的规则和经济的规则，究竟是什么关系呢？我在后来的思考中又有了新的领悟，觉得我们曾经过分夸大了法律，强调统治阶级尤其是政治领导人的主观能动性。比如过去的计划就是一种“法”，这种法并不尊重经济规律，指标数字定到多少就算多少，一定要求完成，完成不了也要凑数字。法和经济的关系没有搞对。我觉得，法律尤其是市场经济的法律一定要尊重经济规律。这是我第三次在法律和经济上的思考。
张卓元：市场经济发展到今天，大体框架已经基本建立，应该更多地强调法治，强调规范，强调制度建设，少谈一点“大胆探索”，现在已经不是处处都要摸着石头过河的时代了。十六大就强调了在改革国有资产管理体制时要建立法律和法规。当然，法律的制定需要一定的时间，但法规的出台可以快一点，然后建立比较恰当的法律体制。现在与十五大时不一样，当时提的是整个国有企业改革要大胆探索，现在讲规范，讲完善社会主义市场经济体制，说明改革深化了。
《财经》：那么，该怎么看待法治和经济发展两者的关系呢？可不可以作此理解：两者是互相促进的，即法治促进经济发展，而经济发展反过来提供法治前进的动力？
吴敬琏：人类有经济、政治、道德等多方面的追求。即使不从其他方面的追求，只从经济发展这个人类最基本的追求来看，提出建立法治的要求也是十分自然的。提出这个问题的总的背景是：中国人经历了千辛万苦，付出了极大的代价，终于认识到，市场经济是实现民富国强的必经道路。市场交换是具有平等权利的所有者之间的产权交换。在传统社会里，除了少数例外（如古代罗马），这种交换在比较狭小的范围内是由人们面对面地进行的，因此，可以靠非正式的规则、血缘关系或乡亲关系等来维系。现代市场交换却是一种在“陌生人”之间进行的高度非人格化的交换。如果不是以一套正式的规则，例如产权规则、合同规则、信用规则等为基础并且由第三方（往往是国家司法机关）来监督执行，就会导致普遍的失范，一切都会乱套。所以，现代的市场经济需要建立在法治的基础之上。热心于中国改革的经济学家需要关心法治问题，需要与法学家结盟，来建设法治的市场经济。
张卓元：这里说的是“法治”，而不是“法制”。“法制”是以法为工具之制，是指法律制度。“法治”就是依法治国，强调的是以法的精神来治理国家，是法治而不是人治，亦不仅仅止于制定一系列的法律法规。过去在提法上两者经常混淆，曾经一度是以“法制”的提法为主。现在提法上已经取得共识，十五大已经肯定这一点。这个原则很重要，以后的具体措施就有了根本的依据。
财产权保护、《民法典》与权利宣言书
《财经》：现在谈到十六大以后市场法治建设的任务，人们很容易想到民营经济地位和私有财产保护等问题。我们理解，这方面2003年会有些实质性的进展吧？特别是最近《民法典》的草稿已经提交全国人大常委会讨论[2]。
张卓元：总的来说，贯彻十六大的精神，就要毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。这就包括了要完善政策法规，完善保护私人财产的法律制度。
江平：从法治建设的视角来看，《民法典》就是一部权利宣言书，要彰显个人的权利。这里面当然包括了私人财产保护方面的内容，但远不止此。民法是整个私法体系的核心，《民法典》内容非常丰富，对各种民事权利都有规定，最终可能有1500到2000个条目，将是中国最庞大的法典。
《财经》：为什么《民法典》在现在这个时候被提上议程呢？是不是随着市场化的进程，私法体系的发展变得越来越重要了？
江平：私法是调整私人关系的法律，公法是调整政府与私人之间关系的法律。中国过去是以公法秩序为核心的社会。随着市场化走到今天，社会财富增长，人们的权利意识增加了，所以在法律上提出对私法的要求。私法就要向公法争夺地盘，要求保障，其中还包括了要防范公共权力对私人领域的威胁。所以，《民法典》就是权利宣言书，制定这部法律是非常重大的事情。
当然，这次只不过是《民法典》草案第一次讨论，离通过还差得很远。这次提交讨论，在程序上是为了在2003年3月由本届人大提交给下届全国人民代表大会做准备。然后，在2003—2008年的十届人大期间，少则两三年，多则五年，能够最终完成这部法律。
吴敬琏：我觉得首先应当在宪法的层面上把保护财产权的问题确定下来。
江平：对。法律对于私人财产的保护应该有三个层次。最高层次是宪法的保护，对此，西方发达国家都是写在宪法里面的。比如，法国大革命胜利后，在政府的人权宣言和宪法里面都规定，私有财产神圣不可侵犯。第二个层次是民法的保护，就一些共同性的、基本性的内容来进行保护。第三层次的保护见诸各个单行法。比如，公司法里面对于投资者的保护也是对公民财产权利的保护。
《财经》：吴敬琏先生刚才谈到宪法中应当有“保护财产权”，不单单强调“私人财产权”，我们理解是考虑到了所有制之间的平等？
吴敬琏：是的。宪法是国家根本大法，规定国家基本组织原则。它的主要内容是：第一，确认公民有哪些不容侵犯的基本权利；第二，划定政府权力的范围来防止拥有很大公共权力的政府侵犯公民的权利。由于十六大报告明确指出要“完善保护私人财产的法律制度”，我想如果2003年修改宪法，写进有关内容大概不会有什么问题。至于为什么我在1999年修宪讨论时曾经主张用“保护财产权不可侵犯”的一般提法，是因为我认为最好不要像过去那样把财产分成三六九等，对公有财产和私人财产应当一视同仁。
江平：中共中央总书记胡锦涛在纪念宪法20周年大会上提到，要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充。可见修宪已经提到议事日程中来了，但修宪内容是哪些，大家非常关注。我想私有财产的保护会写进去，另外，还期望在司法制度方面能有所变化。比如现在法院系统的任命都出自地方，可否像检察院系统那样搞成垂直性的呢？
在所有制上，如果还要分成公有和私有，这实际上意味着还存在着某种意识形态因素。这与市场经济要求主体地位平等的核心精神相对立。我记得在起草《公司法》时，曾存在国有股、法人股和个人股等提法要不要写入《公司法》的分歧。大家后来达成共识，认为既然要承认股东地位平等，就不应该写，所以《公司法》中没有分国有股、法人股、个人股和外资股。不同所有制的平等是财产权平等的基础。
张卓元：现在确实存在不同所有制不平等的地方，特别是在市场准入方面不平等。所以，在十六大报告中，关于这个方面的一个原则性表述作过反复斟酌：“采取措施实现公平竞争。”现在就是要朝这方面走。采取什么措施？那就是放宽国内民间资本市场准入领域，在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面采取措施，实现公平竞争。应该认识到，坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展，要统一于社会主义现代化建设的进程中，不能把这两者对立起来。
吴敬琏：我看首先要把保护财产权利确定为一条基本的宪法原则，然后再根据宪法厘定各种法律和行政法规乃至政策。一切违反宪法的法律、法规和政策都是无效的，任何人违反宪法都是可以被起诉的。为了明确财产权受到保护和不可侵犯，应当在宪法里明确规定除为了合法认定的公共需要，并且有充分的预先补偿的条件下，才可以征用。对于其他的基本人权，比如宪法所确认的言论自由、出版自由、结社自由等，也应当是如此。这些都是法治中的应有之义。
《财经》：现在有一种担心，认为如果强调保护私人财产，会不会保护了那些化公为私的行为？这里应当怎么区分呢？
江平：这样的担心是完全不必要的。保护私有财产当然不是保护非法所得，这是两回事。按照任何法律准则，对于非法所得，也应当是该没收就没收，该剥夺就剥夺。
吴敬琏：非法所得意味着对他人财产权的侵犯，这正是宪法“保护财产权”的规定所要禁止的行为。
张卓元：十六大报告明确提出：“一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入，都应该得到保护。”存款利息、股票分红、投资收益，都是非劳动收入。只要是合法的都将得到保护。中央文件如此明确表述，这还是第一次。它将鼓励人们大胆地去投资创业，调动人们共同创造社会财富的积极性。
国资改革如何定规
《财经》：我们想请教，法治之法是否不仅指法律，也包括一切规制？比如说监管是否属于法治之法的范畴？
吴敬琏：这里的“法”当然是相当广义的。
江平：现在说的法律、法规、规章这一系列东西，在不同的领域，其法治精神是不一样的。例如按《立法法》规定，只有法律才能限制人身自由，国务院的规章就不能作这方面的规定。再比如《合同法》中规定，交易或投资行为之有效或无效，要由全国统一的法律和行政法规来判定。个人财产权的剥夺就是很重大的事情，绝不可能由地方法规作出规范。
《财经》：即将展开的国有资产改革，尤其是国有资产在改革中要战略性退出，要从什么层次上来规范呢？现在既然已经确定了由中央和地方分级行使产权，那么规矩由谁来定呢？
江平：国有资产管理体制改革，需要《国有资产法》或者《国有资产管理法》来进行规范。这个法酝酿了10年始终没有出台，原因就是根本性的体制问题，到底是中央统一行使产权？还是分级行使产权？这还牵涉国有资产的管理机构设置问题。这些都是根本性、全局性的问题。至于说具体的操作面层次，各地会有其自主权。
张卓元：在国有资产管理的问题上，十六大文件提到，各级政府要严格执行国有资产管理的法律法规。新的国有资产管理机制的一个很重要的方面就是加强监督，强调法治。我的理解是“先定规矩后行动”，自上而下逐步推进。而各级政府要严格执行这些法规，不可随随便便处置国有资产，否则大家一拥而上，各行其是，国有资产就可能又一次流失。这就是法治精神在市场经济中的具体体现。法治，就是要依法治国，法律法规不但要约束一般公民，也要约束政府。
吴敬琏：《财经》前几期的封面报道《十万亿国资走向》提出了进一步规范国有产权行使的必要性问题。十六大确定了分级行使产权，对于国企产权改革可能是一个有力的推动。可是现在下面一哄而上的劲头很大，如果不加以规范，地方的自由裁量权太大了，就可能出现利用权力攫取公共财产的现象。不过反过来说，半个世纪以来产权变动十分频繁，产权关系搞得很乱，很难理清楚。要是过于追求完美，又可能根本就改不动。所以，既要尽量做到初始分配的公正，又要十分谨慎地权衡。
《财经》：国有资产管理体制的改革看来是2003年改革的主要内容。在将来分别由中央政府和地方政府代表国家履行出资人职能的情况下，人们比较关心的还是资产最终要怎么划分。如果按目前分级管理的现状进行简单划分，如何解决贫富地区之间的不公平呢？会不会作一点必要的调剂？
张卓元：我认为随便在各省间平调资产是不会的……
吴敬琏：看来解决这个问题的关键在于国有企业老职工社会保障基金的补偿责任由谁承担？由于老职工（包括已经退休的所谓“老人”和不太久以后也要退休的所谓“中人”）的分布结构和国有资产的分布结构不一致，如果不是由中央来统一补偿，内地和东北一些老工业基地就不胜负担，而且也很不公平。我认为最好的办法是在中央和地方划定国有财产的管辖权之前，先把这一块切出来，按照统一的标准给老职工以补偿。这样也许可以大大缓解这种“苦乐不均”的矛盾。
江平：是啊，原来体制里面形成的一些肥瘦不匀的怎么办？
张卓元：总的来说，怎么分要定一个法规，从容易的着手，例如是否先把大型企业工委管的190多家，特别是中央组织部任命干部的50家大企业明确划分给中央政府履行出资人职责。这一步我想是很有可能的。法规怎么定才能合理，这里文章就太多了。这当中还有经营性资产和非经营性资产，还有金融资产怎么办，自然资源资产如何管理等。哪些由中央、哪些由地方政府代表国家履行出资人职责？有些矿产资源，比如有些矿务局，已经下放给地方了，但矿山还有许多未开采的资源仍然是国家的战略资源，该怎么管？这方面要想得很细，所以，最好先不要动，必须尽快制定法规。
《财经》：是不是先有了法规再进一步改革？
张卓元：当然，这个法规要尽快出台。2003年能不能出台还不好说，反正是要很快的。
江平：我还想知道，以后一些事业单位，像大学之类的，会怎么办？按什么原则划分？难道教育部所属的70多所是归中央，其他都归地方了？这是很有意思的问题。
《财经》：教育资产是非经营性国有资产。对于这种性质的资产，是否可以考虑探索新的方式？
吴敬琏：高等院校不应从属于政府部门，所以，应当引进基金制和实行教授治校。国家可以出资补充基金，但应当保持学校的学术独立性，按照教育自身的规律自我发展。
民间组织的成长
《财经》：法治的原则和理念是非常重要的，但一个社会怎样形成、推行和实践这种原则和理念？
江平：不得不承认这样一个现实：中国目前的主要问题还是国家权力过于集中。从历史发展过程上看，国家无远弗届地干预社会和公民、法人的各方面生活。要解决这个问题，就不得不提出一个口号，要国家还权于民，即公民和法人；但仅仅提出还权于民还不行，还应该还权于社会。有些法学家提出了“社会权力（social power）”的概念。从不同的角度，现在也有人研究民间法。
怎样认识民间法或社会权力？比如说，行规和国法的界限和边际如何来划分？行规不可以高于国法，但如果社会里都是国法没有行规也是不行的。我们过去不强调社会权力，现在逐渐有所意识。社会权力与国家权力作用各有不同，许多事情需要用某种社会力量来解决纠纷，所以，对于社会权力干预的作用应该重视。
吴敬琏：现代社会人群之间的相互依赖愈来愈强，社会关系也变得愈来愈错综复杂，如果社会生活的每一个角落事无巨细都要由政府去调节和规制，国家将成为一个所谓“全能国家”，既管不了，更管不好。所以，随着市场经济的发展，各方面都在呼吁拓展民间社会的空间，让非政府组织（Non-Governmental Organizations，NGOs）来发挥自治作用。例如从经济方面来说，每一个行业都有一些与自己共有利益有关的事务，应该发挥像商会、同业公会等自治组织的作用。这种自治组织代表一定社会群体的共同利益，处理某些公共事务，并且实行自律，能够解决许多政府管不了、管不好的问题。所以，在现代社会里，“治理”（governance）这个词用得愈来愈频繁了。“治理”和“统治”（government）有相同的词根，但是词意却存在着差别，就是前者意味着公共事务不是完全由政府来处理，而是由有着共同经济利益的群体，或者叫做非政府组织，实行自治和自我调节。当然，它们的活动也要服从宪法和法律。
江平：说到非政府组织，绝大多数中国人第一次接触到这个词是在多年前北京举行的世界妇女大会上。政府的论坛设在北京，非政府组织的论坛设在怀柔。据说参加这些非政府组织的人比参加政府论坛的还要多。
现代社会中都是听政府的声音，很少有非政府组织的声音。现在非政府组织的力量越来越大，它们有自己的声音、自己解决问题的主张甚至于政治主张。社会力量不容忽视。
吴敬琏：中国市场经济发展得最早、最好的地方——浙江的温州和台州地区，民间商会组织发育良好，而且起到了很好的自治作用。现在随着浙商遍布国内外，浙江商会组织的触角伸到各个地方，也把他们的经验带到了各地。最近全国工商联也在做民选商会领导的试验，就是改变省工商联（民间商会）负责人由上面派下去的老做法，改为由企业家选举产生，已经有两个省级单位浙江和重庆开始了这个试验，方向是正确的，效果也是很好的。
江平：民间力量对于法治社会的形成是非常重要的。如果一个法律植根于民间法，符合经济规律，这无论如何都是善法的范畴。统治阶级单方面制定出来的法律，就不然了。
《财经》：2003年在非政府组织的成长方面是不是会有一些进步？社会中介组织和政府之间如何着手探索一些新型的关系？
张卓元：按说方向是要进一步发挥社会中介组织的作用，特别是现在加入世贸组织之后，要把更多的事交给社会中介组织处理，这方面是要强化的。在政府和社会中介组织的关系上，原来属于政府的一部分职能，应逐步转到社会中介组织那里。
[1] 载《财经》，2003年第1期。编者的按语如下：“2002年岁末，《财经》杂志邀请吴敬琏、江平、张卓元三位于政策面及社会均极富影响力的重量级学者，谈2003年中国经济面临的重大主题，以及为什么中国经济重大关键问题之解决必得有待于以法治为基础的市民社会成长，以及这一市民社会本身成长所需的机会从何而来。这样的谈话，以其所涉及的主题看，是富于挑战性的。有幸的是，在中共十六大之后，中国改革的前景，在政治和经济两翼，都有了具突破意义的变化。三位学者讨论中屡次出现的关键词，如法治、政治文明、政治民主，本身就是在十六大报告中被阐发多次的重要概念。过去20年的改革被称为中国的‘千年未有之变’，此‘千年未有之变’而今正在进入新的轨道。三学者诤诤之言，正出自这一背景。”又见《吴敬琏文集》，北京：中央编译出版社，2013年，第1264—1277页。
[2] 2002年12月，第九届全国人大常委会第三十一次会议曾审议民法草案。后来，又被搁置下来。2014年11月，中共十八届四中全会明确提出编纂民法典。2019年8月，全国人大常委会法工委发言人举行首场记者会，表示将抓紧修改完善民法典各分编草案，确保在2019年年底前将各分编草案连同民法总则合并为一部完整的民法典草案，由常委会审议后提交2020年全国人民代表大会审议。
再谈法治[1]（节录）
（2002年12月）
梁治平：社会变迁中，法律与经济是两个最重要的领域。从法律与经济的变迁可以看出我国社会变迁的整体逻辑和方向。因此，理解和解释这两个领域所发生的变化将很有意义。法律与经济有很强的关联性。过去我们普遍承认，市场经济是法治经济。这个观点反映了两者的部分内在关系，但过于简单和粗糙。随着研究和实践的深入，我们发现过去的理解存在很多问题。请问两位教授，你们如何看待法律与经济的关系？
吴敬琏：过去很长时期内，经济学界不太重视法治。认为只要市场交换关系在全社会建立起来，经济就能顺利发展了。其实，现实远不像我们所想像的那样简单。20世纪后期中国市场经济的基本轮廓成型了，可是社会失范却越来越严重，例如，社会普遍无诚信，腐败成灾，黑社会猖獗。问题出在哪里呢？于是，一些经济学家开始反思健全的市场经济所需要的条件。我们逐步认识到，现代市场经济是由高度非人格化的交换活动组成的经济形式，这种交换的正常秩序要有特殊的维系方式来提供。传统的维系方式，如靠血缘关系、乡亲关系来维系，远远不能满足它的需要。现代市场经济的特殊维系方式，是一套由国家作为第三方来保证执行的规则体系，即法律体系。所以说，现代的市场经济是建立在规则基础上的，也可以称为法治的市场经济。
江平：2001年夏天，我和吴敬琏教授在北戴河交流时认识到，必须建立法律与经济的研究桥梁，互相借鉴，研究一些共同的问题。现在，边缘学科越来越多。就法学而言，出现了法经济学、法政治学、法社会学等边缘学科，从多角度研究法律的问题。我是搞民商法研究的。研究民商法如果不从市场经济的实际情况出发，不研究法律在市场中的具体表现，单纯从理论到理论，是很容易脱离实际的。经济学家的研究对法学研究有很大的启发。比如，法学家想当然地认为，应该制定更多的法律对社会加以调控，这是法治国家的需要。而经济学家敏锐地看到了法律过多带来的过度规制的问题。法律越多，律师、法官也越多，社会成本就越大，效果反而不好。因此，经济学界呼吁要给社会松绑，防止出现过度规制的毛病。这对法学界而言，是一个提醒。提醒我们要从另外的角度，不要只从单纯的法律角度，来思考法律、法治的问题。很多人已经意识到了这个问题。原中国证监会主席周小川曾提出，从2003年起，证监会将改变过去一味强化管制的做法，而更多地尊重市场经济自身的规律，利用市场手段进行管理。
吴敬琏：社会失范需要规制，但是，规制的方式不好，就可能成为过度规制。证券市场是一个很好的例子。证券市场是一个信息高度不对称性的市场。要提高资源配置的效率，防止信息的优势方欺骗信息的劣势方，最重要的规则是要求信息披露的完整性、及时性和准确性。这是从积极的角度看。从消极的角度讲，就是要惩治那些利用信息不对称欺骗信息弱势方的人。为了这个目的，有关的证券立法列出了“操纵市场”和“内幕交易”两种主要的刑事犯罪，以惩治欺骗者。如果规制不去实现这样的目的，而去追求另外的目的，或者进行微观行为的实质性审批，比如审批上市额度、为股票定价，那就很可能走偏方向，成为过度规制。
江平：“郑百文重组”事件也能说明信息平等的重要性。有人针对这种情况提出，保护中小股东权益的最好方式是保证各股东平等获得信息的权利。这符合法治所强调的形式平等、机会平等的理念。
吴敬琏：法律是一种保证平等机会的规则。由于个人的禀赋和偏好是不同的，因此，不可能制订出保证实质的、结果的平等的普遍规则。
梁治平：刚才提到了过度规制的问题。说明好的法律需要遵守一个“度”。在这个“度”内，法律既能有效地规范人们的行为，又能保障人们自由选择的空间。请问两位教授，法律合理的“度”在哪里？中国的法律是否过分强调了规范而轻视了个人的自由选择空间？
吴敬琏：在这方面，中国的法律体系的一个问题是对“禁止”的东西规定得不够明确，惩罚的方式和实际的执行也不够得力。仍然以证券市场为例，对信息披露的要求不具体，不便于执行。同时，中国证券监督过去实行审批制，现在虽然改成了核准制，仍然有很浓的行政色彩。证监会包揽了过多的责任，管的事情太多，程序很繁琐；与此同时，一些关键的制度安排又不到位，如信息披露制度的模糊和不便于具体操作，而且与其他执法机关的配合也还有待完善。证券市场既存在过度规制的问题，又存在不到位的问题，“度”没有把握好，这也是我国法律体系的通病。
江平：“度”的概念实际上对法律提出了社会效应的衡量标准。法律的社会效应不如自然科学甚至经济学明显。有一种说法是，经济学家把蛋糕做大，法学家把蛋糕分好，这样来区分经济学家和法学家的社会角色。传统上一般以公正来评判法律好坏。在一个进行现代化建设的国家，强调“发展是硬道理”的国家，法律是应该以保护竞争、鼓励发展为先，还是要强调公平呢？是应该保护机会平等，还是应该兼顾结果平等呢？这就是一个“度”的把握问题。
“度”的问题还引出了善法、恶法的区分。过去的宣传一直不承认社会主义社会有恶法，认为凡是制订出来的法律都是好的。可是在现实中，有些法律并没有起到好的作用。有些法律也许出台之初是好的，但是慢慢就落后于时代的发展，成为阻碍发展的因素。有人说，《破产法》一颁布就破产了，反映的就是这种情况。因此，我们应该树立“法有善恶”的观念。“过度”和“不及”都不是善法。不知道经济学家如何看待善法恶法的问题？吴敬琏教授是市场化改革的倡导者，又进一步提出市场经济有好坏之分。请问吴敬琏教授，从经济学的角度看，好的和坏的市场经济中，其法律原则有什么样的区别？造就一个好的市场经济的理想的法律体系应该具备一些什么特征呢？
吴敬琏：评判善法、恶法，可以采用其内容是否符合公认的正义原则的标准，也可以采用程序正义的标准。
即使从程序正义的要求来说，法律也必须具有一些形式上的特性，例如规则的明确性、公开性、平等性、不可追溯既往等。从经济活动正常进行的角度看，其目的是为市场参与者提供一个对未来、对后果的稳定的预期。这样，市场参与者才敢于作出自主的决策，并对自己的决策负完全责任。不能提供这种预期的规则体系就不能说是“善法”。对法律规则的要求如果追根溯源的话，可以说还有更抽象的、道德性的要求。这种道德要求和抽象理念是公认的基本正义。这就是说，法律应该有一个更高的法理渊源，即所谓“高级法”。这是人们在千百年的生活实践中提炼出来的，是社会的自觉强制，比如说对诚信的要求就是如此。与“高级法”要求相悖的规则就不是“善法”。市场经济的好坏和法律的善恶是对应的，好的市场经济与一套善法相伴随，坏的市场经济与一套恶法相联系。
江平：确实如此，有些道德规范随着时间的推移会成为一种法律规范，比如民商法中的诚实信用原则。在过去，诚实信用是一种道德约束，现在已经成为法律的基本原则。
梁治平：法律的善恶观念有时代性。很少有脱离于特定时代和地域、文化的善恶观念。当然，也有一些普遍性的、永恒性的、道德性的法律规范，如“摩西十诫”。但是，不能否认，更多的法律规范是历史的产物。随着时代的演化，一些法律淘汰了，新的法律又产生了。如果承认这一点，那么现在的中国，处于追求现代化、市场经济和民主政治的时代，善法、恶法会有哪些特殊的衡量标准，并如何影响中国未来的法制建设？
江平：从法律的角度看，现在的中国处于追求法治和宪政的历史时代。中国有宪法和各专门法律组成的一个法律体系，但是，有法律不一定有法治，有宪法不一定有宪政。日本对外侵略时期和德国希特勒时期也都有宪法和法律，但是我们不会说那时有法治和宪政。中国的宪法有许多值得改进的地方。有法学家提出，要将宪法变成活生生的、大众的、人民群众关心的、能直接体会到的“法”，而不是一个文字优美却遥不可及、可以束之高阁的、远离实际生活的东西。一个法治国家一定是把宪法置于一个神圣地位的国度。这里的宪法必须具备宪法精神。宪法精神的基本内容包括民主政治、权力制衡、司法独立、人权保障等。符合宪法精神的法律才能称为善法。中国应该建立符合宪法精神的法律体系，这才是法治的正途。
吴敬琏：经济学认为，宪法精神应该包含基本的制度的内容，包括提供一个好的经济制度框架，来保障人们实现物质需求的满足。既然人类从既往的经验中得出结论，市场制度较之其他经济制度更有效率，我们的宪法就应当提供维持市场经济运转的基本条件。其中最重要的条件是财产权的保护。市场交换是互换产权，所以，没有明确的产权界定就无所谓市场交换。要使财产权得到严格的保护，就不能存在一个至高无上的、不受约束的权力主体，这就需要一个宪政体制。假如是像中国古代那样“普天之下，莫非王土”的法律，那很难想像个人财产权能得到严格的保护，也就不会出现市场经济。
从经济学的角度而论，符合宪政精神的宪法必须有两大基本内容：（1）确认公民的基本权利。宪法必须对哪些公民权利受到法律保护、不得侵犯作出明确规定。（2）划定国家权力的范围，约束政府和政府官员，防止他们侵犯公民的权利。如果没有法律对国家的有效约束，国家将是一种可怕的力量，因为国家掌握着巨大的权力，可以轻而易举地侵犯公民的权利。如果这两个基本内容在宪法中得到了体现，那可以说它是善法。
梁治平：宪法应该确认人类生产、生活得以正常运转的基本原则。比较我国的1982年宪法和1972年、1975年宪法，我们会发现，后两部宪法对公民合法财产权的承认仅限于生活资料范围，1982年宪法承认了公民生活资料之外的“其他合法财产的所有权”。这是一个开始弱化意识形态的信号。后来，1982年宪法又经过了三次修改，每次修改都涉及了私有经济的政治地位问题。过去强调意识形态的年代，私有经济成分是不被承认的。现在我们在逐步承认它、发展它，直至今天成为我国国民经济的重要组成部分。当然，1982年宪法仍然是特定时代的产物。2003年又逢修宪年，这次会不会成为奠定一个宪政体制的机会，修订出一部符合宪政精神的宪法？根据1982年宪法，目前的基本内容，我们最需要在哪些方面作出修改？
吴敬琏：首要的修改是应该明确公民的哪些权利是神圣不可侵犯的。经济学认为，财产权是公民最基本的也是最重要的权利之一，是神圣不可侵犯的，应该得到明确的承认和保护。此外还有哪些公民的基本权利应当写入宪法，最近报上也有讨论。我觉得这种讨论对于树立宪法精神是很有好处的。1999年修宪的时候，在修宪小组征求经济学界意见的会议上，我和另外两位经济学家都认为，可以将“社会主义公共财产神圣不可侵犯”改为“公民财产权受到法律保护，不得侵犯，除非为了公共利益的需要，并给予足够的补偿，才可征用”。当时主持会议的领导没有对这个建议提出实质性的反对意见，只不过说，这次修宪是“小修”，可修可不修的就不修了，等到以后“大修”时再来考虑财产权的保护问题。三年过去了，看来把“公民的财产权”写入宪法已经不是问题，现在面临的最大问题是宪政精神、法治理念能否被普遍接受，特别是能否为我们的官员所接受。
梁治平：吴敬琏教授刚才提到，为了公共利益，在必要的时候才可以征用私人的财产，其中很重要的一个条件是必须给予足够的补偿，这也是法学家所赞成的。江教授曾在多个场合分析过这个问题，今天还请江教授作一个梳理。
江平：人们非常关心《民法典》的制订，希望通过它来保护个人的财产权。先讲一个故事。2002年成思危副委员长说，全国人大正在制订《物权法》来保护人们的财产权。一个记者听成了《护权法》，并发表在报纸上了。有人很奇怪，问成思危。成思危说，我们在制订《物权法》而不是什么《护权法》。《物权法》是民法的一个重要组成部分。大家要多学点法律，不要闹这样的笑话。在《物权法》草案的意见征集中，有专家提出，把“除法律和行政法规有特别的规定外，不能对私人财产加以直接的限制和剥夺”写入《物权法》。法治国家没有法律的明确依据不能限制或剥夺公民的财产权。上述意见是符合法治理念的，但是没有被采纳。
国际公约中关于投资者保护公约明确规定，国家为了公共利益征用私人财产时，必须给予“及时、充分、有效”的补偿。这是一个国际的通行规则，可见于各种国际公约的规定中。但是，中国的法律对私人财产的补偿标准既混乱又模糊。20世纪90年代，我国制订的《中外合资企业法》规定，对于外商投资的合资企业，不实行国有化和征收。但为了社会公共利益的需要可以征收，并给予相应的补偿。在我国城乡土地管理法规中，征用土地的补偿对象如果是国内的个人、组织或企业时，用的是“适当的补偿”的表述，如果是外商，需要“相应的补偿”，什么是“适当”，什么是“相应”，搞不清楚。征用价值100元的东西，补偿120元可以说是“相应”，补偿50元算不算“适当”？弹性这么大的标准让老百姓心里很没有底，很难预期政府会怎么做，也找不到保护自己的理由。因此，现在出台一部法律，老百姓就会猜测立法的动机，不信任立法者，担心法律背后隐藏着不可告人的目的。
吴敬琏：老百姓怀疑立法的动机是一个值得认真对待的问题，因为，有些法律确实是为了统治的方便临时制订出来，违反了公认的基本正义。要消除老百姓的这种猜疑，唯一的办法是建立宪政体制下的立法程序。只有这样才能获得老百姓的信任。
建立法治，在现实中存在许多难题。在一个迅速变迁的社会，各种具体的规则和与之对应的价值观念也在不断发生变化，今天是合法的，明天可能是禁止的。以财产权而论，哪些财产是合法的？存在就是合法的吗？财产现在由谁掌握，就变成了他的合法财产了吗？法治有“不溯及既往”的原则，但是，如果对于过去20年中积累起来的财产不管其来源如何，全部承认，能得到老百姓的理解和拥护吗？
