003 只有转账记录无合同或借条可否认定
借款关系（附10个相关案例）[1]
阅读提示：司法实践中，借款纠纷不胜枚举，不签合同、不打借条的情形也
是司空见惯，在这种情况下债权人如何证明借款法律关系成立，最高法院又是如
何认定借款合同缺失情况下的法律关系？
根据合同法的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，
双方当事人的行为可以推定有订立合同意愿的，属于以“其他形式”订立的合同。
作者通过梳理大量最高法院的案例，总结出如下裁判规则：虽未签订书面合
同，但当事人的民事行为能够推定形成借款法律关系意愿的，借款合同成立。并
且，本书作者在延伸阅读部分附上10个相近的最高法院的案例，供读者参考。
裁判要旨
双方当事人之间并没有签订书面借款合同，亦没有明确的约定借
款金额、期限、还款方式等内容的口头借款协议，但是否签订书面借
款合同并非是证明借款合同成立的绝对标准，因此判断双方当事人是
否成立借款合同，要结合全案的证据和事实认定，当事人已经做出的
民事行为能够推定双方有形成合同关系意愿的，也应当认定合同成
立。
本案中债权人以其行动实际地履行了出借行为，并且该笔借款完
全符合债务人的利益，后来的一些书面文件中也能反映债务人接受并
确认的意思，故能够推定双方当事人就借款合同达成基本一致的意思
表示。而且该笔借款一方已实际垫付，另一方已实际使用，双方已形
成事实上的借款法律关系更无异议。
案情介绍
一、2003年，荣华公司开具金额300万元、收款人为长江公司的转
账支票一张，款项进入长江公司在中行湖北分行的账户。中行湖北分行
用此款项处理对长江公司1.5亿元贷款偿还事宜。
二、2005年至2006年，湖北十堰市金融机构发生票据违规事件，中
行十堰分行及其分支机构面临停止银行承兑汇票业务的风险，急需寻求
第三方填补债务，十堰市人民政府介入组织协调。
三、2006年7月，十堰市人民政府主持召开关于化解票据风险的会
议，与会单位有湖北省银监局、中行湖北分行、十堰市银监分局、中行
十堰分行、荣华公司等；会议后，荣华公司于2006年8月至2007年4月间
以两种方式多次向中行十堰分行及其下属分支机构付款，共计5800余万
元。
四、2007年4月，十堰市人民政府主持相关会议并作出11号会议纪
要，明确记载，“荣华公司因借支十堰分行所造成的损失，由十堰分行
承担挽回责任”，此后5月20号会议纪要也记载“之后中行湖北分行、十
堰分行会同荣华公司采取措施，尽快归还荣华公司的垫款”。中行十堰
分行及其分支机构也因荣华公司的垫资款化解了票据风险。
五、2010年，中行十堰分行请求协助处理荣华公司欠中行十堰分行
贷款事宜，同时显示，对于荣华公司的垫资问题，双方处于协商处理
中。2011年6月，荣华公司起诉中行十堰分行、中行湖北分行，要求偿
还垫资款项。
六、一审判决认定双方均成立事实上的借款关系，支持了荣华公司
的请求，中行十堰分行、中行湖北分行认为与荣华公司没有借款合同不
存在借款关系提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。本书作者作为战斗在第一线的律师，办理过
大量类似的合同纠纷案件，给读者提出如下建议：
一、借款合同原则上采用书面形式，不仅是法律的倡导性规定，而
且对当事人而言也是强有力的维权依据。债权人在支出借款之前或同
时，最好与债务人签订书面合同，确认双方之间存在借款关系，即使当
时来不及准备，也可以在事后及时补签。
二、合同领域尊重意思自治，当事人当然可以采用其他形式订立合
同，例如口头协议，或者通过双方当事人的履行行为推定合同成立。如
果发生纠纷，又缺失书面合同，为避免有理说不清，债权人可以通过举
证自己已经实际支付借款，并且对方也已经实际使用或表示接受来证明
事实上的借款关系成立，以此向债务人主张债权。
相关法律规定
《合同法》
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人
约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第一百九十七条 借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有
约定的除外。
借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和
还款方式等条款。
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订
立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受
的，该合同成立。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从
事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以
合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除
外。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经替换为：
第四百六十九条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他
形式。
书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的
形式。
以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调
取查用的数据电文，视为书面形式。
第六百六十八条 借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约
定的除外。
借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款
方式等条款。
第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章
或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主
要义务，对方接受时，该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未
采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
本案二审争议的焦点是：荣华公司与中行十堰分行、中行湖北分行
是否形成借款法律关系。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，
有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式
的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形
式。”第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借
款另有约定的除外。”上述规定表明，我国合同法要求除自然人之外的
当事人之间订立借款合同应当采用书面形式。但同时《合同法》第三十
六条还规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立
合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，
该合同成立。”这又表明，是否签订书面合同并非判断当事人之间是否
形成借款法律关系的绝对标准，如果从当事人已经作出的民事行为能够
推定双方有形成借款法律关系意愿的，也应当认定借款合同成立。本案
中，荣华公司主张与中行十堰分行、中行湖北分行形成借款法律关系，
但当事人之间并没有签订书面借款合同，亦没有明确的约定借款金额、
期限、还款方式等内容的口头借款协议。因此本案当事人之间是否形成
借款法律关系，需要对全案事实和证据进行综合分析判断。
一、荣华公司与中行十堰分行是否形成借款法律关系
根据原审法院查明的事实，本案的发生有特殊背景。2005年至2006
年，湖北省十堰市金融机构发生票据违规事件，中行十堰分行下属东风
支行、张湾支行、茅箭支行的工作人员违规将质押在三家支行的银行承
兑汇票借给汇启等公司使用，导致中行十堰分行大量到期债权不能收
回，中行十堰分行及其分支机构面临被银行监管部门停止银行承兑汇票
业务的风险。为解决该事件，防范金融风险，中行十堰分行急需寻求第
三方填补债务，十堰市人民政府也介入进行了组织协调。2006年7月30
日，十堰市人民政府主持召开由湖北省银监局、中行湖北分行、十堰市
银监分局、中行十堰分行、荣华公司等有关人员参加的会议，会议议题
为《关于中国银行十堰市分行票据质押风险化解问题》，并于2007年5
月16日作出20号会议纪要。会议之后，荣华公司于2006年8月2日至2007
年4月17日先后以两种方式多次向中行十堰分行、东风支行、张湾支
行、茅箭支行付款，一种方式是荣华公司直接或者委托他人向汇启等公
司在中行的账户付款或者开立以汇启等公司为收款人的转账支票，转账
支票由中行工作人员签字取走；另一种方式是荣华公司直接向中行十堰
分行、东风支行付款。原审法院认定荣华公司支付款项共计5858万元。
2007年4月6日，十堰市人民政府主持召开由十堰市人民检察院、十堰市
公安局、十堰市银监分局、中行十堰分行、荣华公司等有关人员参加的
会议，会议议题为《关于支持十堰市荣华东风汽车专营有限公司发展有
关问题》，并于同年4月12日作出11号会议纪要。2010年，中行十堰分
行分别向十堰市人民政府、十堰市金融办书面报告请求协助处理荣华公
司欠中行十堰分行贷款事宜，报告同时显示，对于荣华公司的垫资问
题，双方处于协商处理中。2010年11月，中行湖北分行起诉荣华公司，
要求偿还所欠贷款。2011年6月，荣华公司起诉中行十堰分行、中行湖
北分行，要求偿还本案垫资款项。
对于上述11号会议纪要，中行十堰分行确认其真实性、合法性，但
对关联性提出异议，认为会议纪要不同于当事人设立法律关系的协议
书，不能代表中行十堰分行的意思表示，不能证明荣华公司是应中行要
求垫资，中行十堰分行不应承担向荣华公司偿还垫付资金的义务；对于
20号会议纪要，中行十堰分行称该纪要形成于会议之后十个月，内容是
虚假的。对于中行十堰分行的质证意见，本院认为，政府会议纪要作为
政府记载、传达会议情况的公文，确如中行十堰分行所称，不同于当事
人之间设立法律关系的协议书，但会议纪要作为对会议所议定事项的概
要纪实，能够反映出参会各方对于议定事项的主观态度和意见，该主观
态度和意见是判断当事人在诉争问题上是否达成一致的重要考证。从中
行十堰分行的质证意见看，中行十堰分行并未对会议纪要关于荣华公司
为解决票据违规事件、维护十堰信用环境作出巨大贡献的记载提出异
议，亦未否认荣华公司筹集资金先行垫交中行十堰分行用于解决票据违
规事件的事实。同时，上述事实亦能够从2010年12月20日十堰市金融办
在中行十堰分行《关于我行近期化解荣华公司不良债务有关情况报告》
上关于“荣华公司在当年的风险化解上作出了实质性贡献”的批示得到印
证。因此，从上述事实和证据之间的关联性分析，原审法院关于荣华公
司垫付资金5858万元用于帮助中行十堰分行解决票据违规事件的认定有
事实依据，并无不当。而本案当事人争议的焦点是，荣华公司主张上述
款项是为中行十堰分行垫资，其与中行十堰分行形成借款法律关系；中
行十堰分行抗辩主张荣华公司不是为其垫资，而是为汇启公司等案外人
垫资，荣华公司与汇启公司等案外人形成借款法律关系。
如前所述，本案票据违规事件由中行十堰分行及其支行工作人员与
汇启等公司串通、违规操作引发，中行十堰分行为此受到的债权损失理
应向汇启等公司追偿。在此情况下，荣华公司虽出于其经营活动依赖于
中行十堰分行的授信、贷款、银行承兑汇票等业务支持的考虑，但其在
无任何约定或者法定义务的情况下，在中行十堰分行面临行业监管部门
处罚的紧急情况下，先行垫资帮助中行十堰分行解决了票据违规事件。
不可否认，荣华公司的垫资行为符合中行十堰分行的利益需要。因此在
荣华公司与中行十堰分行之间，中行十堰分行成为垫资行为的受益人。
对于荣华公司如何收回垫资款的问题，根据本案查明的事实，十堰市人
民政府曾经召开专题会议予以研究。11号会议纪要明确记载，“荣华公
司因借支十堰分行所造成的损失，由十堰分行承担挽回责任”，该内容
与20号会议纪要记载的“之后中行湖北分行、十堰分行会同荣华公司采
取措施，尽快归还荣华公司的垫款”的内容相比较，二者并无本质矛
盾，能反映出双方当事人达成基本一致的意思表示，即对于荣华公司的
损失，应当由中行十堰分行承担责任。至于11号会议纪要关于“由检
察、公安等部门加大案件查办力度，尽可能追回中行十堰分行的承兑信
用欠贷，并及时将追回的款物移交荣华公司”的记载，实际上应为中行
十堰分行挽回其因票据违规事件所受损失的方式，而不应成为荣华公司
挽回其垫资损失的必要、唯一方式。荣华公司已经接收中行十堰分行通
过有关机关追缴的部分财产权利，同意在垫资款中予以扣抵，原审法院
对此亦予以认定。
综合分析上述事实和证据之间的关联性，本院认为，荣华公司为中
行十堰分行的垫资行为，使得双方形成事实上的借款法律关系，荣华公
司由此受到的损失应当由中行十堰分行承担返还垫资款本金和利息的责
任。原审法院对此认定正确，应予维持。中行十堰分行上诉所称其未与
荣华公司形成借款法律关系，不应承担案涉款项归还责任的理由，与本
案查明的事实不符，本院不予支持。
二、荣华公司与中行湖北分行是否形成借款法律关系
根据原审法院查明的事实，本案能够确认荣华公司为协助中行湖北
分行处理长江公司贷款事宜垫资300万元的事实。对于上述款项，荣华
公司与中行湖北分行虽未签订书面借款合同，但一方已实际垫付，另一
方已实际使用，双方已形成事实上的借款法律关系。原审法院关于荣华
公司与中行湖北分行形成事实上借款法律关系，中行湖北分行对案涉
300万元负有偿还本息义务的认定，有事实依据，应予维持。中行湖北
分行上诉所称原审法院认定荣华公司与之形成借款关系并判令其归还证
据不足、适用法律不当的理由，与本案查明的事实不符，本院不予支
持。
延伸阅读
裁判规则：未签订民间借贷合同，但双方之间通过借贷及还款的
资金往来事实可认定借款法律关系成立
案例1：叶鑫、黄锡斌民间借贷纠纷二审民事判决书[最高人民法院
（2016）最高法民终645号]认为：“关于西华公司的责任问题。本案
中，尽管黄锡斌没有和叶鑫签订民间借贷合同，但双方之间通过借贷及
还款的资金往来事实形成了民间借贷合同关系。同时，黄锡斌亦认可所
借款项用于个人独资设立并实际控制的西华公司的生产经营，故本案构
成企业法定代表人以个人名义与出借人建立民间借贷合同关系，且所借
款项用于企业生产经营的情形，即西华公司系实际用款人及共同借款
人，其依法应对黄锡斌的借款本息承担共同还款责任。一审判决未认定
西华公司的共同还款责任，适用法律欠当，本院予以纠正。叶鑫该项上
诉理由成立，本院予以支持。”
案例2：双辽天益房地产开发有限公司、周红武民间借贷纠纷再审
民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民再335号]认为：“周红武在
一审期间向法院提交了《银行卡客户交易查询》，该组证据能够证实周
红武向杨小峰及杨小峰指定账户汇款的事实，结合周红武、杨小峰、赵
力三方签订的《抵押借款协议》及杨小峰关于收到800万元借款本金的
自认，足以证实周红武出借给杨小峰800万元的事实，本院对天益公司
关于借款事实不真实的主张，不予支持。”
案例3：洪肇设与黄培德、伊加喜等民间借贷纠纷二审民事判决书
[最高人民法院（2015）最高法民四终字第23号]认为：“2010年合同签订
后，洪肇设通过其女儿洪锦恋向林建民或其指定账户汇付了十余笔款
项，借款事实有银行汇付凭证证明。
在2011年最高额借款合同中，各方当事人均同意借款金额除了按银
行汇款金额确定外，还可由林建民出具收款确认书确认。这表明保证人
事先同意认可林建民确认的借款金额。事实上，林建民对洪肇设主张的
借款事实和金额予以认可。一审法院采信《收款确认书》，符合各方当
事人的约定。上诉人亦无证据证明洪肇设与林建民串通倒签《收款确认
书》。故《收款确认书》也应作为借款发生的证据。
从本案一审看，有关当事人提交了款项借出时的银行汇款凭证，而
无还款的银行凭证。故无法按照银行汇款凭证确定欠款金额。洪肇设仅
主张部分欠款，林建民也承认该部分欠款。因此，可以认定本案借款确
已发生，欠款本息金额按洪肇设主张和林建民认可的金额确认并无不
当。民间借贷具有款项支付方式多样灵活的特点，并非每一笔款项都必
须有银行交易记录。一审法院不准许上诉人在一审时要求调取交易记录
的申请，亦无不当，并不影响对欠款本息的认定。”
案例4：海南昌旺达置业顾问有限公司与海南宇昌房地产开发有限
公司商品房预售合同纠纷审判监督民事判决书[最高人民法院（2014）
最高法民抗字第75号]认为：“关于双方是否存在借款关系及相关权利义
务的认定问题。宇昌公司在2011年1月22日给昌旺达公司出具的借到
1000万元《借条》、瑞昌润公司法定代表人叶定化于2011年1月23日给
宇昌公司的转款凭证证实宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元并已收到
该款。2011年5月11日宇昌公司给昌旺达公司出具的《承诺函》再一次
表示‘如果宇昌公司南丽湖两块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司名
下，那么1000万元借款应当立即连本带息返还’，故一、二审判决昌旺
达公司有权要求宇昌公司返还1000万元借款及支付相应利息的认定正
确。”
案例5：万高（北京）国际典当有限公司与天津武清开发区新中大
置业发展有限责任公司、天津地铁君易投资有限公司借款担保合同纠纷
二审民事判决书[最高人民法院（2013）最高法民二终字第116号]认
为：“关于本案借款关系是否成立的问题。作为认定本案借款关系基础
的《借据》表明，借款关系发生在万高公司与新中大公司之间，但根据
银行相关汇款凭证显示，案涉借款实际是由六家单位直接汇入新中大公
司及易利德公司账户。对此，六家实际付款单位均出具《证明》，证实
其系接受万高公司的指令向新中大公司及易利德公司付款，新中大公司
和易利德公司则分别出具了《代收函》和《收款通知函》，表示易利德
公司所收款项为新中大公司向万高公司的借款。债务人新中大公司亦认
可其与万高公司之间的借款关系。本院认为，万高公司与新中大公司之
间虽无直接借款支付行为，但结合上述证据，本案借款关系已实际发
生，应当认定双方借款关系已经成立。《借据》的签订时间并不影响本
案借款关系已实际发生并成立的认定。故地铁公司关于本案借款关系不
成立的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予认可。”
案例6：张楠与吴志明民间借贷纠纷申请再审民事裁定书[最高人民
法院（2015）最高法民申字第3466号]认为：“吴志明和张楠之间是否存
在事实上的借贷法律关系。根据一审、二审判决书载明的事实，吴志明
和张楠之间虽然没有书面借贷合同，但吴志明确实是将5300万元存入了
张楠的银行账户，张楠又将此5300万元中的5240万元用作其对东晨公司
的增资款并实际取得了东晨公司相应的股权。无论其中存款、转款的具
体经办人是否是吴志明和张楠本人，对于款项的流转和用途，吴志明和
张楠均予以认可；对于其取得东晨公司相应股权的事实，张楠也予以认
可，并且其在东晨公司增资的股东会决议、工商变更登记等文件上均有
签名，在诉讼之前对持有股权的事实没有提出过异议，因此，吴志明向
张楠交付5300万元的事实客观存在。张楠主张5300万元的交付不是基于
借贷关系，而是基于英茂集团的公司行为，应对此承担举证责任。但从
其一审、二审提交的证据来看，虽然可以证明英茂集团与东晨公司之
间、东晨公司与吴志明之间、吴志明与张楠之间、张楠与东晨公司之
间、东晨公司与英茂集团之间均存在5300万元的转账，但不能证明这些
相对独立的民事主体之间发生的这几笔资金往来有何内在关联，也没有
直接证据能够证明张楠以个人名义接受吴志明交付的5300万元以及使用
其中的5240万元对东晨公司进行增资是接受英茂集团的委派而进行的职
务行为。所以其关于‘5300万元的交付是基于英茂集团的公司行为’的抗
辩不能成立。也就是说，其虽称不存在借贷关系，但没能证明是基于其
他何种原因合法占有并使用5300万元，此种情形下，一审、二审判决认
定其和吴志明之间存在事实上的借贷法律关系并无不当，张楠关于此点
的申请再审理由不成立。”
案例7：蓬莱华岳置业有限公司、董伟与蓬莱华岳置业有限公司、
董伟等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2014）最高
法民申字第1787号]认为：“2011年9月18日，蓬莱华岳公司出具授权委
托书，委托毕庆伟全权办理蓬莱华岳公司在融资过程中的一切手续，包
括但不限于土地抵押、土地担保等。该授权委托书虽然是复印件，但事
后得到蓬莱华岳公司法定代表人张君召的追认，应认定合法有效。2013
年4月23日，毕庆伟为董伟出具欠条，确认截止到2013年4月23日共计欠
董伟借款本金20900000元及利息8384533元，落款处毕庆伟作为借款人
蓬莱华岳公司的授权代表和担保人分别签字，该欠条证明董伟与毕庆
伟、蓬莱华岳公司之间存在事实上的借款关系。因授权委托书是2011年
9月18日出具，原一、二审法院以该时间点作为毕庆伟与蓬莱华岳公司
借款的分界线，并按照毕庆伟与蓬莱华岳公司对董伟所负债务之比例确
定对应的还款数额，符合本案客观事实，处理结果适当。”
案例8：李志勇、盘水市钟山区镇艺煤矿企业借贷纠纷再审审查与
审判监督民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申1232号]认
为：“根据民事诉讼原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实
或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，在作出
判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负
有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据原审查明的事
实，在案证据银行汇款凭证显示，镇艺煤矿确于2009年9月13日通过钟
山联社汪家寨信用社向水矿公司转账500万元并注明为资源款。对该笔
款项性质，镇艺煤矿与通达煤矿均认可镇艺煤矿系受通达煤矿指令向水
矿公司代付资源款，且通达煤矿承诺还款。水矿公司认可通达煤矿因收
购该公司的煤炭块段资源需支付相应收购款，后收到镇艺煤矿汇款500
万元，且其与镇艺煤矿之间并无其他经济往来。镇艺煤矿与通达煤矿虽
没有书面借款合同，但根据转款的客观事实、当事人的陈述以及银行汇
款凭证，足以认定双方之间存在事实上的借款关系。据此，二审法院依
据在案证据，综合认定镇艺煤矿与通达煤矿之间存在借款关系并无不
当。”
案例9：辽阳市太子河区农村信用合作联社与辽宁中凯实业有限公
司、交通银行股份有限公司营口经济技术开发区支行建设用地使用权纠
纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2012）最高法民申字第1555号]
认为：“对于太子河联社向中凯公司发放贷款是以中凯公司先行支付土
地使用权转让款1500万元为前提，各方当事人均无异议。从支付土地使
用权转让款、发放贷款的时间看，是在同一天完成，但中凯公司先行以
交行营口支行银行汇票交付1500万元土地使用权转让款时，尚未取得太
子河联社的贷款。太子河联社在验证1500万元汇票的真实性后，向中凯
公司发放了贷款，双方此前已签订《抵押借款合同》，中凯公司用其房
产作为抵押，并办理了《具有强制执行效力的债权文书公证》。太子河
联社主张向中凯公司发放的贷款中包括1500万元土地使用权转让款，与
事实不符。中凯公司收到太子河联社发放的贷款后，用其中1500万元归
还了交行营口支行，属于中凯公司对自己财产的处分，不能得出该贷款
是土地使用权转让款的结论。从法律关系分析，中凯公司向太子河联社
支付1500万元是土地使用权转让法律关系，太子河联社向中凯公司发放
贷款是借贷法律关系，二者是不同的法律关系。交行营口支行与中凯公
司未签订借款协议，但从双方履行行为看，已经形成事实上的借款关
系，且有借有还，已经履行完毕。”
案例10：广西嘉美房地产开发有限责任公司诉杨伟鹏商品房买卖合
同纠纷申请再审案[最高人民法院（2013）最高法民提字第135号]认
为：“当事人于再审期间的争议焦点仍然是：嘉美公司与杨伟鹏之间是
借贷关系还是商品房买卖关系。嘉美公司主张双方为借贷关系，但缺少
了关键性的证据《借款合同》。杨伟鹏主张其与嘉美公司之间为商品房
买卖合同关系，而从未签订过借款合同。但与其主张相矛盾的是：第
一，杨伟鹏未持有其所称交付340万元购房款后应当取得的《销售不动
产统一发票》原件；第二，杨伟鹏否认先后分九次收到的嘉美公司打入
其不同账户的61.1万元是嘉美公司支付的借款利息，但却以商业秘密为
由拒不说明该款项的性质。再审庭审中，虽经合议庭向其释明其有关商
业秘密的说法不能成立，其有义务向法院说明上述款项性质，但杨伟鹏
仍然未作出说明。因此，在双方证据均有缺陷的情况下，应当结合双方
当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，进而对当
事人之间的法律关系作出判断。认定当事人之间是否存在债权债务关
系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达
成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关
系成立。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定
双方之间成立了债权债务关系。”
004 《意向书》到底有没有法律约束力[2]
阅读提示：商事实践中，当事人双方出于多种考虑，签订的文件并非都采
取“合同”“协议”的形式，意向书就是比较常见的一种，法律上对于“意向书”的性
质并不十分明确。
作者在检索最高人民法院有关“意向书”的案例时发现，对于其法律性质的认
定多种多样：如果是磋商性文件，则没有法律拘束力；如果构成本约，则一方当
事人违反要承担违约责任；如果构成预约，则一方当事人违反要承担预约合同的
违约责任。
判断意向书的法律性质和效力，要从意向书的具体内容出发，不管是预约还
是本约，合同的成立都需要满足主要条款内容明确；意向书中若不具备合同基本
要素，法律性质只能是磋商性文件，不能成为当事人主张权利义务的依据。
此外，本书在延伸阅读部分还附上最高人民法院相关合同成立认定的案例以
及意向书被认定为预约合同而非本约合同的案例以供读者参考。
裁判要旨
对于“意向书” 的法律性质和效力的认定，应当从约定的形式是否
典型、约定的内容是否明确、当事人是否有受约束的意思等综合考
察。如果意向书的标的、数量等不确定，缺少当事人受其约束的意思
表示，一般认定为未成立合同，只是磋商性文件。合同成立需要当事
人的合意，而成立合同所必要的“合意” ，通常理解为：①就合同的主
要条款达成一致；②当事人对于其意思表示受法律拘束亦有合意。
本案中，洋浦管委会和澳华公司签订的《投资意向书》中当事人
虽然是确定和明确的，但对于合同的标的和数量，《投资意向书》只
是在描述澳华公司所称的从光大公司处受让土地的情况的基础上，对
澳华公司拟置换土地的意向及洋浦开发区管理局表示同意协调置换进
行了约定，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积
均未作出明确约定；并且双方在《投资意向书》中虽然对签订背景进
行了描述，但并未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义
务，当事人也未表明受其约束的意思。据此无法认定洋浦管委会与澳
华公司就土地置换达成了合意，《投资意向书》并不具有合同成立的
一般要件，只是磋商性、谈判性文件，没有法律拘束力，双方并未形
成民事法律关系。
案情介绍
一、1993年3月，光大公司将D2-17-1、D2-17-2两块土地使用权转
让给洋浦开发公司，使用期限至2060年，土地用途为商业用地。之后，
洋浦管委会承接了洋浦开发公司的全部权利和义务。
二、2002年1月，光大公司资不抵债，中国人民银行决定撤销光大
公司并由其组织清算。2007年3月，澳华公司与光大公司清算组签订了
《资产包整体转让协议》，约定由澳华公司受让光大公司位于洋浦经济
开发区的两宗土地，资产明细表显示该两宗土地的价值为7742.77万
元。2007年5月，海南省政府作出《关于洋浦经济开发区总体规划的批
复》，据此洋浦经济开发区将D2-17-1及D2-17-2两块商业用地变更为工
业工地。
三、2008年4月，澳华公司与洋浦管委会签订《关于建设高档酒店
的投资意向书》，确认由于洋浦开发区规划变更，D2-17-1、D2-17-2两
宗地块已不适于建设酒店，澳华公司为服从新的规划，拟将原地置换至
东部生活区及新英湾沿海一带。《投资意向书》第三条第一项约定，经
国家财政部批准，澳华公司受让了光大公司位于洋浦开发区内D2-17-1
和D2-17-2两个地块的土地使用权，合计面积为15951平方米（约24
亩），土地性质为商业用地。第二项约定，洋浦经济开发区管理局支持
澳华公司在洋浦投资建设高档酒店，同意协调置换土地，……。
四、2012年3月，澳华公司起诉称洋浦管委会未按照约定为澳华公
司协调置换土地构成违约，请求解除《投资意向书》，一审法院支持澳
华公司解除合同的请求，洋浦管委会上诉，二审法院改判认为《投资意
向书》为磋商性、谈判性文件，不具有法律效力，请求解除合同没有法
律依据；澳华公司申请再审，被裁定驳回。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、合同当事人在签订“意向书”之类的文件时，要格外关注文件内
容，仔细阅读文件是否含有就协商事项双方达成合意的条款，包括协商
的具体内容、当事人受其约束的意思表示等，不能简单约定双方就协商
事项表示同意，以免到发生纠纷主张权利时才被告知“一厢情愿”。
二、要使意向书具有法律效力，双方需要在意向书中明确清楚地约
定协商事项的主要条款，例如标的、数量、价款、履行方式、违约责任
等等，并且也要包括双方之间的权利义务的安排，以证明对此事项达成
合意，成立合同。
相关法律规定
《合同法》
第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应
当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》
第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事
人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有
规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人
民法院依照第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以
确定。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经替换为：
第四百七十一条
当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方
式。
第四百七十二条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当
符合下列条件：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第四百七十九条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论
