述：
本院经审查认为，本案关键在于对《投资意向书》的法律定性。一
般而言，从一方发出愿意签订合同的意思表示（要约或要约邀请）到合
同的正式成立，期间会经历一个协商过程，并对合同的主要内容达成初
步合意，最终以口头或书面方式成立合同。《最高人民法院关于适用
〈合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院能够认定
当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”本案
《投资意向书》并不具备合同的基本要素。从标题看，该文件明确
为“意向书”，并非常用的“合同”、“协议”等名称；从内容看，该文件对
于双方的权利义务以及法律责任约定并不明确，只是表明为了澳华公司
能够在相应的地块进行商业投资开发，洋浦管委会有为其协调置换土地
的意愿，但并未约定置换土地的具体位置和面积及履行期限等；从具体
措辞看，双方明确约定洋浦管委会“协调置换土地”，表明从“协调”到真
正“置换”还是需要经过再协商、再约定。因此，本院生效判决认定《投
资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，符合法律规定和当事人真实
意思表示。另外，澳华公司并不能以其取得光大公司资产包为由，主张
其应当取得相应的土地使用权。洋浦管委会于2006年8月收回土地，并
向光大公司清算组送达了告知书，澳华公司与光大公司清算组于2007年
3月签订《资产包整体转让协议》，晚于洋浦管委会收回土地时间，澳
华公司应当自行承担相应后果。
延伸阅读
裁判规则一：合同具有法律约束力需双方当事人对合同的主要条
款达成一致
案例1：贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司与广厦建设
集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书[最高人
民法院（2016）最高法民终494号]认为：“南长城公司与广厦公司就以
房抵工程欠款问题没有签订合同。双方虽有‘豪苑H栋或K栋负一层，按
建筑面积17888元/ 抵郭永福、杜进中（军）工程款’的意思表示，但同
时明确‘以合同确定面积额总款为准’。双方未就此进一步协商签订合
同，亦未就抵账房屋及充抵工程欠款数额作出明确约定。前述意思表示
系南长城公司与广厦公司就以房充抵工程欠款形成的意向书，该意向书
在缺乏合同基本条款的情况下，不具有法律拘束力。南长城公司主张应
以房充抵全部工程欠款的上诉理由不能成立，其关于不应支付工程欠款
利息的主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定
正确，本院予以维持。”
案例2：叶鑫、黄锡斌民间借贷纠纷二审民事判决书[最高人民法院
（2016）最高法民终645号]认为：“关于案涉《借款合同》《不可撤销
担保函》的效力问题。黄锡斌于2010年在《借款合同》《不可撤销担保
函》上签字以及西华公司在《不可撤销担保函》上签章时，出借人、借
款金额、借款期限、利率等主要条款均为空白，叶鑫未能提供充分证据
证明其事后补填的内容系与黄锡斌、西华公司协商一致后所形成，由此
不能认定本案双方当事人已经达成具体明确的借贷及担保合意。一审判
决认定《借款合同》《不可撤销担保函》未成立，对黄锡斌、西华公司
不具有法律约束力，是正确的。叶鑫关于《借款合同》《不可撤销担保
函》已成立并生效的上诉理由不能成立，应予驳回。”
案例3：新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中
新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷申请再审民
事判决书[最高人民法院（2016）最高法民再11号]认为：“根据《合同
法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同
成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要
条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同
的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建
设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《招标投标法》的
调整，根据《招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；
邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的‘招标公
告’与作为邀请招标的‘投标邀请函’具有相同的法律性质，其目的都是希
望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《合同法》
第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《招标投标法》第十九
条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同
的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响
应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述
法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合
同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。
大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接
受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；
中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司
发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行
为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知
书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《合同法》第二十五条的
规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已
经成立。”
案例4：中国建设银行股份有限公司临沂铁路支行（以下简称建行
临沂铁路支行）与王仁辉及周长彪借款合同纠纷案二审民事判决书[最
高人民法院（2015）最高法民一终字第146号]认为：“关于案涉合同是
否成立问题。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立
合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，《借款协
议》签约主体双方明确具体，形式上有借款人建行临沂铁路支行的签
章，负责人签字，以及出借人王仁辉的签字，并约定了借款金额、利息
等借款基本条款，具备合同成立之要件。建行临沂铁路支行一审的诉讼
请求为：请求确认《借款协议》不成立；判决建行临沂铁路支行对王仁
辉不承担任何责任；本案诉讼费全部由王仁辉承担。如上所述，《借款
合同》成立并生效，建行临沂铁路支行诉请确认《借款协议》不成立的
请求不成立。一审判决根据《合同法》第五十条规定，认为王仁辉明知
张新航超越法人分支机构负责人的法定权限，张新航签订借款协议的行
为不构成表见代表，因此认定建行临沂铁路支行与王仁辉签订的《借款
协议》不成立，适用法律有误。”
裁判规则二：意向书被认定为预约合同，具有法律拘束力
案例5：安徽蓝鼎控股集团有限公司与上海载和实业投资有限公司
股权转让纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2015）最高法民二终字
第143号]认为：“就安徽蓝鼎公司受让怀宁矿业公司的股权一事，2012
年10月30日双方签订的《股权转让意向书》约定在意向书签署之日起45
日内，双方按照意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署，意向书
未尽事宜经双方协商，在股权转让协议中约定。且双方于同日签订的
《谅解备忘录》中约定，该意向书仅作为合作意向，其最终的履行，双
方将另行签订正式的股权转让协议作为依据。因此，《股权转让意向
书》的法律性质依法应当认定为预约合同。一审判决未能正确界定该
《股权转让意向书》的法律性质并在此基础上认定其与本案其他协议之
间的关系，系适用法律错误，本院予以纠正。上诉人上海载和公司关于
《股权转让意向书》和《谅解备忘录》中的相关约定是对本约和预约适
用先后顺序的约定的上诉理由，并无相应的法律依据，本院不予采信。
《股权转让意向书》作为预约，是当事人之间约定将来订立本约的合
同，其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则，协
商订立本约。对预约的效力评价，应当适用《合同法》总则的相关规
定。本案中，《股权转让意向书》签订后，双方当事人于2013年4月13
日正式签订了《股权转让协议》，应当认定双方已经履行了2013年10月
30日签订的《股权转让意向书》及《谅解备忘录》中约定的签订本约的
义务。《合同法》第九十一条第一项规定：债务已经按照约定履行的，
合同的权利义务终止。据此，应当认定本案中《股权转让意向书》的效
力已经终止。一审判决关于该《股权转让意向书》亦仅是双方签约的意
向性文件，对双方当事人不具有正式合同的法律约束力的认定不当，本
院予以纠正。上诉人上海载和公司关于《股权转让意向书》应当作为双
方股权转让权利义务关系的依据，双方之间的股权转让合同关系仍然存
续且具有法律效力的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。”
案例6：海南嘉博投资开发有限公司与张小侠、海口南川实业有限
公司、海南南国置业有限公司股权转让合同纠纷案[最高人民法院
（2011）最高法民二终字第10号]认为：“嘉博公司与张小侠、南川公司
签订的《股权转让意向书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反
法律、法规的强制性规定，为有效合同。《股权转让意向书》就订立
《股权转让协议》的时间、步骤及违反意向书的违约责任等均作出了明
确约定，应当认定为三方当事人为订立《股权转让协议》而签订的预约
合同。该意向书亦就股权转让标的、价款及价款支付方式等股权转让协
议的条款作了约定，但由于该意向书第三条第4款明确约定若张小侠与
南川公司在嘉博公司尽职调查结束后不愿意签订《股权转让协议》，张
小侠与南川公司将双倍返还定金，亦即赋予了张小侠与南川公司以双倍
返还定金为代价不签订《股权转让协议》的合同权利，且第四条还就三
方当事人不能签订正式《股权转让协议》情况下公证提存款的处理作出
了约定，因此应当认定该意向书关于股权转让协议条款的约定仅为意向
性安排，在未签订正式《股权转让协议》的情况下，三方当事人均可以
放弃股权转让交易，不能据此认定该意向书性质为股权转让协议。对嘉
博公司关于该意向书已经完全具备了股权转让协议的要素，应为具有合
法效力的股权转让协议本约的主张，本院不予支持。由于张小侠、南川
公司拒绝订立《股权转让协议》具有充分的合同依据，因此对嘉博公司
关于张小侠、南川公司违反诚信原则的主张，本院不予支持。”
案例7：银川市规划建筑设计研究院发展有限公司、宁夏回族自治
区人民政府机关事务管理局房屋买卖合同纠纷二审民事判决书[最高人
民法院（2018）最高法民终914号]认为：“宁夏机关事务局认为《意向
书》是房屋买卖合同中的商品房预售合同性质，银川规划设计院认为
《意向书》是委托代建合同性质。一审法院认为，房屋买卖合同是指出
卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房
预约合同、商品房预售合同、商品房销售合同、商品房委托代理销售合
同、经济适用房转让合同、农村房屋买卖合同等，其中，商品房预约合
同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同
的协议，一般以‘认购书’‘订购单’‘意向书’等形式表现，一般包括当事人
基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、
定金条款等内容。本案中，《意向书》约定，银川规划设计院将开发建
设的‘银设·唐堤慧苑’1#楼出售给宁夏机关事务局，并在取得预售条件
后，双方签订正式的《商品房买卖合同》，房屋销售总金额暂定49400
万元、房屋总建筑面积暂定98800平方米，单价5000元每平方米，2011
年项目开工前付总房款20%定金，在《意向书》签订后银川规划设计院
不得另行出售该房屋。该《意向书》符合商品房预约合同的基本构成要
件和法律特征，应属商品房预约合同性质，而非商品房预售合同性质。
委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代
建房屋，并向受托房地产企业支付酬金的协议。本案中，银川规划设计
院以政府挂牌出让方式取得涉案项目土地，在该地块上建设‘银设·唐堤
慧苑’项目，宁夏机关事务局整体购买该项目内的1#楼。宁夏机关事务
局对涉案土地没有使用权，双方之间不是委托代建合同关系。《意向
书》还约定，银川规划设计院要按照宁夏机关事务局确认的《银设·唐
堤慧苑1#楼实施方案》组织工程实施，‘银设·唐堤慧苑’1#楼的建筑设
计、面积、层高以及设施设备、材料的采购等都由宁夏机关事务局确
定，宁夏机关事务局要指派现场代表监督工程质量、进度及银川规划设
计院的建设行为，银川规划设计院要确保建筑物的外立面效果和宁夏机
关事务局的使用功能等等。所以，本案银川规划设计院与宁夏机关事务
局之间是带有特殊定制性质的商品房预约合同关系。”
案例8：重庆薪环企业港投资有限公司、重庆蓝光房地产开发有限
公司股权转让纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2018）最高法民终
661号]认为：“上诉人薪环公司认为该‘《框架协议》+《会议纪要》’属
于预约合同，被上诉人蓝光公司认为属于意向性协议。本院认为，意向
性协议并非关于合同性质的分类。一般来说，意向性协议并无实质性内
容，对协议双方缺乏明显的约束力。但本案双方所签订的‘《框架协
议》+《会议纪要》’已就股权转让的主要内容作出了约定，且明确约定
在排他性谈判期满时签订正式的股权转让协议。该约定对协议双方具有
约束力，故被上诉人蓝光公司所主张的该‘《框架协议》＋《会议纪
要》’属于意向性协议没有法律依据。结合该‘《框架协议》＋《会议纪
要》’的主要内容分析，双方当事人通过签订‘《框架协议》＋《会议纪
要》’，明确在将来确定的时间签订正式的股权转让协议，并就将来意
欲签订的股权转让协议的主要内容达成了一致意思表示。买卖合同司法
解释第二条规定：‘当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备
忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订
立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预
约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持’。该‘《框架协议》＋
《会议纪要》’所约定的主要内容符合上述法律规定的构成要件。买卖
合同司法解释虽系规范买卖合同，根据《合同法》第一百七十四条‘法
律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同
的有关规定’之规定，本案可以参照该解释第二条认定案涉‘《框架协
议》＋《会议纪要》’属于预约合同。预约合同的目的在于订立本约，
一方当事人违反合同约定不履行订立本约合同的义务，应当向对方承担
违约责任。”
005 国有土地使用权出让公告属于邀约还
是要约邀请[3]
阅读提示：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，例如寄送的价
目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等，只是当事人订立合同的预备行为，
本身不具有法律意义；而要约是旨在订立合同的具有法律意义的意思表示行为，
行为人在法律上须承担责任。
国有土地使用权出让公告目的在于促使或诱引更多的人提出要约，属于要约
邀请，竞买人提出报价后才是要约行为，国土局在挂牌期限届满后确认竞得人，
即构成对竞买人的承诺。在承诺之前，竞买人即使提出报价支付保证金，双方也
未形成合同关系。
裁判要旨
国有土地使用权出让公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请过程
中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约，双方当事
人尚未形成土地使用权出让合同关系。国有土地使用权出让方因出让
公告违反法律的禁止性规定，撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发
生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。要约
邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。因此，
本案中在要约邀请人未承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要
约阶段的情况下撤回要约，竞买人要求其继续履行的主张于法无据，
不予支持。
案情介绍
一、2002年11月7日，玉环县国土局在《玉环报》上刊登了《玉环
县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》，其中第13条载明：“挂
牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：……②在挂牌期限内有两个
或两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提
交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外……”
二、2002年11月20日，国土局收到时间公司的“挂牌出让竞买申请
书”，并且时间公司依约汇入玉环县土地储备中心2000万元，国土局也
出具收据确认收到该笔款项。次日，时间公司向国土局提供了“挂牌出
让竞买报价单”，报价为5000万元。
三、2001年12月14日，渝汇公司与国土局签订《国有土地使用权出
让草签合同》，不久汇入玉环县坎门渔港开发中心100万元；2002年10
月17、18日，又汇入玉环县财政局1500余万元；2002年11月14日，渝汇
公司按国土局要求将上述款项直接转为挂牌竞买保证金，国土局同意；
同月20日，渝汇公司汇入玉环县土地储备中心280万元，同月21日，渝
汇公司向国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5100万元。
四、2002年11月20日，浙江省国土资源厅接到举报称国土局在土地
挂牌出让中有不规范、暗箱操作行为后，查明该宗土地正在上报审批而
未获批准，要求国土局在未经依法批准前停止挂牌。同年11月22日，国
土局分别向时间公司、渝汇公司发出通知表明停止对案涉土地的挂牌出
让并将2000万元退还给时间公司。
五、时间公司起诉，认为国土局的发布公告及接受挂牌押金和挂牌
报价的行为是要约和承诺，对双方都具有法律约束力，国土局违约，要
求将该土地依法出让。一审法院认为挂牌公告是要约邀请，合同并未成
立，一审时间公司败诉不服又提起上诉，上诉维持原判。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
签订合同之前一定要区分要约和要约邀请，具体体现在：
一、要约是当事人自己主动订立合同的具有法律意义的意思表示行
为，内容明确具体且含有当事人愿意接受其约束的意旨，具备构成合同
的要素。
二、要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，
不具有明确具体的合同的要素，例如标的、数量、价格等。要约邀请人
对于相对人的意思表示仍有决定承诺与否的自由。典型形式例如寄送的
价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告，但这也只是基
本的参照，也不能免去对具体情形的考量而进行判断。
相关法律规定
《合同法》
第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应
当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送
的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀
请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经替换为：
第四百七十一条
当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方
式。
第四百七十二条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当
符合下列条件：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第四百七十三条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、
招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄
送的价目表等为要约邀请。
商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
时间公司与国土局之间国有土地使用权出让合同关系是否已成立的
问题，是时间公司请求继续履行合同的前提，也是国土局承担合同责任
的基础。对这一问题的判定应综合挂牌出让公告的法律性质、本案是否
存在承诺、国土局承担责任的法律根据等三方面内容进行确定。关于挂
牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先
依照法律的规定。合同法第十五条载明拍卖公告和招标公告的法律性质
为要约邀请，本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告
相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的
意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀
请。时间公司于2002年11月21日所作的报价应为本案要约。时间公司诉
称挂牌出让公告即为要约的主张缺乏法律依据，不能成立。合同法对要
约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约
邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不
承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同
上的责任。因此，时间公司要求国土局继续挂牌并与之签订国有土地使
用权出让合同的主张于法无据，不予支持。关于本案是否存在承诺的问
题，2002年11月22日，即时间公司与渝汇公司虽已报价但未开始竞价的
次日，浙江省国土资源厅以“未经依法批准，擅自挂牌出让国有土地使
用权”为由，责令国土局停止挂牌，从而使正在进行中的缔约行为因事
实原因的出现而发生中断，此时，挂牌出让程序中的竞价期限尚未届
满，国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能
确定，国土局尚未对时间公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结
合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方
当事人之间没有形成合同关系。时间公司主张存在有效承诺，双方之间
已形成合同关系的理由不能成立。因本案合同未成立，故时间公司认为
其与国土局之间存在效力待定合同的主张，亦不予支持。关于国土局承
担责任的法律根据问题，本案正在进行中的国有土地使用权挂牌交易，
不仅于挂牌之时未获审批且至本院二审庭审结束时止该宗国有土地使用
权出让仍未获浙江省人民政府批准，从而造成时间公司期待缔结国有土
地使用权出让合同的目的不能实现，国土局对此存在过错，应承担相应
的缔约过失责任。在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立
的赔偿请求予以保护。本案二审期间，虽然国土局同意承担缔约过失的
赔偿责任，但时间公司直至二审庭审结束前仍坚持要求国土局承担继续
履行合同或双倍返还保证金的责任，未就国土局缔约过失致其损失提出
赔偿请求，限于当事人的诉讼请求和二审案件的审理范围，对此问题，
本院不予审理。鉴于本案当事人之间的合同关系尚未成立，一审判决驳
回时间公司要求国土局承担合同责任的诉讼请求，适用法律并无不当。
至于《挂牌出让公告》和《挂牌出让须知》所规定的2000万元保证金是
否为定金的问题，该2000万元在本案《挂牌出让公告》中载明为“保证
金”，双方并未约定为定金。担保法及担保法若干问题解释中规定了定
金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明
确约定。时间公司所引用的台州市政府令第二十九号将保证金作为定金
处理的规定，因其既不是双方当事人的约定，又不符合法律的相关规
定，该政府令不能作为本案认定2000万元保证金为定金的法律依据。一
审判决认定本案2000万元保证金不是定金，适用法律正确。时间公司关
于该2000万元保证金应为担保正式订立合同的立约定金，国土局应予以
双倍返还的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。时间公司在二
审期间提出的对渝汇公司的报价单和国土局的底价单的真实性进行重新
鉴定，对渝汇公司是否实际交纳2000万元保证金的事实进行调查的请
求，因对本院认定双方当事人之间的合同并未成立没有影响，故不予同
意。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
延伸阅读
裁判规则：招标公告目的在于促使他人提出要约，为要约邀请；
投标则是要约；而选定中标人即为承诺。
案例1：中国铝业股份有限公司重庆分公司、中国铝业股份有限公
司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高
法民终722号]认为：“招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特
定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出
承诺或再经磋商而签订的买卖合同为招标投标买卖合同。招标投标买卖
合同是一种特殊的买卖合同，既有一般买卖合同的属性，又因在缔约过
程中引入了招标投标，使其具有自己独有的特性。本案中，案涉两协议
与一系列供销合同组成的整体即符合招标投标买卖合同的法律特征，其
中，案涉两协议即为招标投标买卖合同的基础框架性协议，而其后一系
列供销合同则是招标人与中标人再经磋商而签订的买卖合同，故案涉两
协议及一系列供销合同的性质应为招标投标买卖合同，案由亦应确立为
招标投标买卖合同纠纷。一审法院对合同性质定义为预约买卖合同并将
案由确立为合同纠纷欠妥，本院予以纠正。本案的招标投标买卖合同系
双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，依法有
效。”
案例2：新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中
新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷申请再审民
事判决书[最高人民法院（2016）最高法民再11号]认为：“根据《合同
法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同
成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要
条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同
的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建
设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《招标投标法》的
调整，根据《招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；
邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的‘招标公
告’与作为邀请招标的‘投标邀请函’具有相同的法律性质，其目的都是希
望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《合同法》
第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《招标投标法》第十九
条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同
的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响
应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述
法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合
同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。
本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资
源公司依照《招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司
订立的。中新资源公司于2008年3月2日向大庆油田公司发出的《投标邀
请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收
到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标
文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了
设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的
投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约
束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标
与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号
《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的
《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时
起承诺即生效。依照《合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成
立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。中新资源公司认
为，此时‘双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方
进一步商榷’，双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定中新资源
公司与大庆油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系，既无事实依
据，又与《招标投标法》的规定相悖，不能成立，本院不予支持。”
案例3：文山壮族苗族自治州国土资源局、文山州宏顺房地产开发
有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书[云南省高
级人民法院（2018）云民终655号]认为：“《合同法》第十三条规
定：‘当事人订立合同，采取要约、承诺方式。’第十五条第一款规
定：‘要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目
表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告为要约邀请。’第十
六条第一款规定：‘要约到达受要约人时生效。’第二十六条第一款规
定：‘承诺通知到达要约人时生效。’第二十五条规定：‘承诺生效时合同
成立。’本案中，文山州国土局发出的国有建设用地使用权挂牌出让公
告为要约邀请，该公告中已经列明了地上建筑物按评估价1703万元进行
转让；宏顺公司向国土部门提交的《竞买申请书》为其发出的要约，并
作出了愿意按照国有土地使用权挂牌出让文件的规定和要求履行全部义
务的意思表示；双方当事人共同签署的《成交确认书》为承诺形成，该
《成交确认书》确认竞得人宏顺公司按评估价1703万元在一年内付清地
上附着物款项。上述事实表明双方当事人就宏顺公司支付地上附着物价
款金额和时间的合同义务，完成了从要约邀请、要约、承诺到合同成立
的法律行为，故对于依法成立的有效合同，双方当事人均应按照合同约
定履行各自的义务。”
案例4：龙海市国土资源局、明发（龙海）房地产开发有限公司建
设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书[福建省高级人民法院
（2018）闽民终380号]认为：“龙海国土局发布《出让公告》、《出让
须知》并附相关资料，是对出让人与未来受让人就竞标后所要签订的国
有建设用地使用权出让合同的内容说明，属于要约邀请；明发龙海公司
参加竞买涉案地块，系提出订立国有建设用地使用权出让合同的要约；
龙海国土局接受明发龙海公司竞买系承诺，双方签订《成交确认书》时
承诺生效，虽然双方尚未正式签订涉案土地使用权出让的文本合同，但
此时双方间建设用地使用权出让合同关系已成立并生效，之后双方于
2017年9月30日签订的《国有建设用地使用权出让合同》对双方间合同
权利义务关系再次进行明确，该合同系双方真实意思表示，内容不违反
法律、行政法规的强制性规定，应属有效，该合同与《成交确认书》及
《出让须知》均可作为双方权利义务的依据。”
案例5：沙县国土资源局与福建盛顺房地产开发有限公司建设用地
使用权出让合同纠纷二审民事判决书[福建省高级人民法院（2015）闽
民终字第2263号]认为：“一审法院认定沙县国土资源局发布《挂牌公
告》、《竞买须知》并附相关资料，是对出让人与未来受让人就竞标后
所要签订的国有建设用地使用权出让合同的内容说明，属于要约邀请；
盛顺公司参加竞买涉案地块，系提出订立国有建设用地使用权出让合同
的要约；沙县国土资源局接受盛顺公司竞买系承诺，双方签订《成交确
认书》时承诺生效。虽然双方尚未正式签订涉案土地使用权出让的文本
合同，但就涉案土地使用权的出让合同关系已经成立生效，是正确
的。”（一审：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使
用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使
用权出让金的行为，土地使用权出让应当签订出让合同。根据《合同
法》第十五条第一款‘要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表
示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为
要约邀请’的规定，沙县国土资源局挂牌出让涉案地块国有建设用地使
用权的公告、竞买须知及所附出让资料，只是对出让人与未来受让人就
竞标后双方所要签订的国有建设用地使用权出让合同的内容说明，属于
要约邀请内容，并不是对双方当事人权利义务的约定。盛顺公司参加竞
买涉案地块国有建设用地使用权是希望与沙县国土资源局订立合同的要
