013 不正当阻止合同约定的生效条件成
就，视为合同已生效（附3个案例）[1]
阅读提示：《合同法》第四十五条第二款规定当事人为了自己的利益不正当
地阻止条件成就，具体指一方当事人为了自己的利益，恶意地利用法律漏洞或者
以不正当的手段制造出有利于己却损害他人的状态，此时视为条件已经成就。这
是一种典型的法律拟制，反映了对于合同生效前当事人的期待权的特别保护。本
书中分析的就是关于一方当事人不正当地阻止生效条件成就的一个典型案例。在
延伸阅读部分作者也附上了近年来最高院的3则相关案例，以供读者参考。
裁判要旨
当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条
件成就时生效。任何一方均不得以违反诚实信用原则的方法恶意地促
成条件的成就或者阻止条件的成就。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成
就，由于大阳公司的行为构成不正当阻止合同生效条件成就，故可视
为条件已成就，协议书已生效。
案情介绍
一、2010年8月，鸿邦公司与大阳公司签订了《土地使用股权转让
协议书》，转让广东省江门市新会区大泽镇第一水库周边的270亩土地
使用权，每亩33万元，合计8910万元。该土地登记于丰大公司名下。
二、《土地使用股权转让协议书》约定鸿邦公司在5个工作日内向
大阳公司支付80万元人民币作为定金，在大阳公司与丰大公司的合作合
同纠纷案件一审胜诉后，于一审判决下达后10日内再向大阳公司支付定
金200万元；协议书自鸿邦公司支付定金之日起生效。
三、鸿邦公司已经按约支付了第一笔80万的定金。鸿邦公司未能支
付第二笔200万元定金，曾发公函并多次派人寻找大阳公司要求履行协
议。
四、大阳公司作为案件当事人，在与丰大公司合作合同纠纷案件一
审判决胜诉后，未及时告知鸿邦公司案件诉讼结果及汇款账户与方式，
致使鸿邦公司无法按约支付定金200万元。并且大阳公司在与丰大公司
案件胜诉后，将案涉土地退还给丰大公司。
五、大阳公司以土地价格上涨且土地不能买卖，鸿邦公司未能给付
200万元定金为由主张双方签订的协议无效，拒绝继续履行协议。一审
法院认为协议已经生效，大阳公司不服提起上诉，二审维持原判，大阳
公司又申请再审，最高法院认为大阳公司的行为构成不正当阻止合同生
效条件成就，可视为条件已成就，该协议书已生效，驳回再审申请。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
合同当事人履行合同要遵守诚实信用原则，在附条件的合同中亦是
如此。当事人应当按照合同约定适当地行使权利、履行义务，不要想钻
法律的空子。
若想钻法律的空子，人为地故意地妨碍条件成就，只会适得其反。
若是一方当事人为了自己的利益，恶意利用法律漏洞或采用不正当的手
段阻止条件成就，根据《合同法》的规定即使条件没有成就也拟制为成
就，合同已经生效。
相关法律规定
《合同法》
第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的
合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；
不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经替换为：
第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的
除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律
行为，自条件成就时失效。
第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻
止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成
就。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论
述：
关于大阳公司与鸿邦公司签订的《土地使用股权转让协议书》效力
的问题。《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条
件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条
件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条
件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，双
方当事人签订的《土地使用股权转让协议书》（以下简称协议书）是其
真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，该协议书合法有效。
协议书约定了生效条件，即鸿邦公司交付定金后生效，同时约定了履行
条件，即大阳公司与香港丰大公司终审胜诉。鸿邦公司已经依约交付了
80万元定金，剩余的200万元定金因鸿邦公司未履行相应的合同告知义
务，导致未实际支付，可以认定大阳公司的行为构成不正当阻止合同生
效条件成就，可视为条件已成就，故可以认定协议书已生效。本案最终
大阳公司依照法院判决取得了案涉土地的使用权，故双方约定的履行条
件亦已成就。综上，二审认定《土地使用股权转让协议书》合法有效正
确，本院予以维持。
延伸阅读
案例1：无锡尚德太阳能电力有限公司、中科恒源科技股份有限公
司买卖合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终805
号]认为，“中科恒源公司不存在不正当促成《太阳能组件销售合同》解
除条件成就的情形。根据各方的诉辩主张，此节关键在于判断2014年8
月22日中科恒源公司向无锡尚德公司发出《解除合同通知书》及其随后
提起诉讼的行为，是否阻碍了江西顺风公司及其子公司将200兆瓦地面
光伏电站发包给中科恒源公司并签订《工程建设总承包（EPC）合
同》。
本案中，按照无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司的主
张，其认为《130兆瓦EPC总承包合同》已经是在履行《补充协议》项
下签订《工程建设总承包（EPC）合同》的约定；而《130兆瓦EPC总承
包合同》履行过程中，双方却发生了争议，最终该合同所涉工程项目由
平罗中电科公司于2014年8月1日另行发包给其他承包方进行施工。此种
情况下，无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司未有证据证明
江西顺风公司及其子公司计划另行将200兆瓦地面光伏电站项目发包给
中科恒源公司并签订《工程建设总承包（EPC）合同》，以及该发包计
划确因中科恒源公司发出《解除合同通知书》或提起诉讼而未能付诸实
施。因此，无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司未有证据证
明中科恒源公司存在不正当促成解除条件成就的情形。”
案例2：山西屯玉种业科技股份有限公司、山西强盛种业有限公司
植物新品种权权属纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院
（2017）最高法民申2794号]认为，“合同法第四十五条第二款规定，当
事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当
地促成条件成就的，视为条件不成就。本院认为，附条件的合同的生效
或者终止的效力取决于所附条件的成就或者不成就，因此，任何一方均
不得以违反诚实信用原则的方法恶意地促成条件的成就或者阻止条件的
成就。本案中，屯玉公司申请再审主张强盛公司不正当地阻止条件成就
的事实是将余款汇至姚峰账户，导致屯玉公司未能受领许可费款项。该
事实仅能说明屯玉公司未能受领全部许可费的原因，并不能证明强盛公
司是通过不正当的手段阻止了《协议》约定的生效条件的成就，相反，
强盛公司申请再审主张《协议》不仅成立而且已经生效。因此，无事实
依据认定强盛公司具有阻止《协议》生效的主观意图，以及恶意阻却
《协议》生效条件的客观行为。本院对屯玉公司以强盛公司阻止合同成
立的条件成就为由，主张《协议》已经生效的申请再审理由，不予支
持。”
案例3：海南香江德福大酒楼、海南香江实业有限公司与新华通讯
社海南分社合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2016）最
高法民申1213号]认为，“虽然新华社海南分社与香江酒楼、香江公司签
订的《土地使用权转让合同》第二十四条约定了‘本合同双方签订盖章
后，经国土海洋资源局办理变更登记手续后生效’的条件，但根据《合
同法》第四十五条第二款关于‘当事人为自己的利益不正当地阻止条件
成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成
就’的规定，在认定《土地使用权转让合同》是否生效时，还需对新华
社海南分社是否存在‘为自己的利益不正当地阻止条件成就’这一要素进
行判断。鉴于本院另案（2016）最高法民终46号就涉案土地使用权未办
理变更登记手续的原因，认为‘新华社海南分社的行为对本案土地权属
的变更构成了实质性的障碍，而该实质性障碍系因香江酒楼、香江公司
未能有效地协调和化解与新华社海南分社之间的纠纷所致，而与海口市
国土局无涉，该障碍在消除之前，导致海口市国土局与香江酒楼、香江
公司之间土地出让合同嗣后履行不能’。本院（2015）民二终字第322号
判决显示，民联公司、香江酒楼、香江公司与新华社海南分社之间系因
履行涉案《合同书》等发生建设工程施工合同纠纷，四方就该纠纷达成
的《和解协议》已被本院以‘使民联公司、香江公司、香江酒楼的偿债
能力明显降低，属于以明显不合理的低价转让财产，对鑫桥公司造成损
害，且新华社海南分社知道该情形’等为由予以撤销，因此就目前而
言，新华社海南分社与民联公司、香江公司、香江酒楼之间有关涉案土
地交易合同履行的清结情况尚处于不明状态。原判决在未查明新华社海
南分社对涉案土地权属变更构成的实质性障碍是否属于‘为自己的利益
不正当地阻止条件成就’等事实的情形下，径行判断合同生效条件未成
就，适用法律明显错误。”
014 合同约定义务可否成为民事法律行为
所附条件[2]
阅读提示：民事法律行为中所附条件，是指当事人以未来不确定发生的事
实，作为民事法律行为效力的附款。所附条件是当事人用以限定民事法律行为效
力的附属的意思表示。
在司法实践中容易混淆的问题是，有些人往往将合同义务认定为附条件合同
中的条件。本书通过对最高人民法院的案例进行梳理和分析，为读者揭示合同的
履行义务与民事法律行为的附条件应当严格区分，合同约定义务不可成为民事法
律行为所附条件。
裁判要旨
条件的实质是当事人对民事法律行为所添加的限制，由于这个限
制，使得法律效果的发生、变更、消灭系于将来不确定的事实，法律
行为经附条件后就处在一种不确定状态。亦即，条件的本质特征在于
成就与否的不确定性。据此，合同义务不能成为条件。
案情介绍
一、兴文公司是蚌埠日报社利用国有资产独资设立的一人有限责任
公司。
二、2009年3月，乔连生与蚌埠日报社约定转让兴文公司全部股
权，双方约定按国有资产处置的相关规定进行股权转让，由蚌埠日报社
将兴文公司股权提交交易所进行挂牌交易，乔连生承诺按挂牌转让方式
竞买。随后，乔连生向蚌埠日报社支付了200万的项目保证金。
三、2011年5月26日，蚌埠日报社将200万元保证金退还给乔连生，
并陆续给付乔连生其他费用支出1326332.4元，但兴文公司至今未挂牌
出让，股权登记亦未发生变动。
四、2012年，乔连生向蚌埠市中级人民法院起诉请求判令蚌埠日报
社支付违约金100万元并赔偿实际损失177.6万元及可得利益损失80万
元，一审法院驳回其诉讼请求。乔连生不服上诉，安徽省高级人民法院
认为涉案合同为附生效条件的合同，该合同虽已成立，但所附条件未成
就，故涉案合同不生效。
五、乔连生不服二审判决，申请再审。最高人民法院认为合同约定
义务不能成为民事法律行为所附条件，诉争股权转让合同不构成附生效
条件的合同，但由于蚌埠日报社已经对乔连生的损失进行了赔偿，故不
予支持乔连生的再审请求。
实务要点总结
一、如果合同义务可以作为条件，将会颠覆法律行为附条件制度以
及合同严守原则，因为合同效力将取决于当事人的履约意愿，十分荒
谬。当事人不能错把合同义务视为民事法律行为所附条件，否则不如约
履行，仍需承担违约责任。
二、合同的履行义务与民事法律行为的附条件有本质区别，当事人
可从以下几方面进行区分：其一，合同的履行义务是确定的，按照合同
严守的原则，当事人应当全面、适当履行；而民事法律行为所附的条件
是一种事实，能否成就是不确定的。其二，违反合同的履行义务要承担
违约责任；而条件未成就，涉及的是合同是否生效的问题。其三，合同
具有法律约束力，合同义务是法定的，而民事法律行为所附条件则是意
定的。
相关法律规定
《合同法》
第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的
合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；
不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
《民法总则》
第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得
附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解
除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》《民法总则》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经
替换为：
第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的
除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律
行为，自条件成就时失效。
第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻
止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成
就。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论
述：
所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以
条件的是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。条件应当是将来
不确定发生的事实，条件必须合法且由当事人协议确定，并且不得与合
同的主要内容相矛盾。条件的实质是当事人对民事法律行为所添加的限
制，由于这个限制，使得法律效果的发生、变更、消灭系于将来不确定
的事实，法律行为经附条件后就处在一种不确定状态。亦即，条件的本
质特征在于成就与否的不确定性。据此，合同义务不能成为条件，理由
在于：首先，合同义务具有约束力，当事人应当按照约定履行其义务，
而条件是否能够成就是不确定的，当事人不负有使条件成就的义务。其
次，合同义务没有完成，当事人要承担违约责任，而条件没有成就，当
事人不承担违约责任。再次，合同义务没有完成，原则上不能拟制其已
经完成，而拟制成就是条件制度的重要内容。第四，依法成立的合同具
有约束力和确定性，所谓附条件法律行为的不确定性是合同确定性的例
外。如果将条件的范围扩大到合同义务，那么条件天然的不确定性将毁
灭合同的确定性本身。第五，条件的作用是限制合同效力，如果合同义
务可以作为条件，那么合同效力将完全取决于当事人的履行意愿。本案
中，“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”这一约定，是双方当事
人对股权转让方式作出的约定，该内容明确且确定。依据该约定，蚌埠
日报社负有将兴文公司股权提交交易所进行挂牌交易的合同义务，乔连
生参与竞买，至于挂牌交易后乔连生能否摘得股权，是合同履行的结果
问题，合同履行结果的不确定不是条件的不确定，不应将上述约定视为
限制合同生效的条件，诉争股权转让合同不构成附生效条件的合同。因
双方当事人转让股权的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性
规定，且蚌埠日报社转让兴文公司股权经过了蚌埠市财政局批准，故诉
争合同应为依法成立的有效合同，本案二审判决对合同效力定性不当。
延伸阅读
案例1：西安吉优置业发展有限公司、江苏华江建设集团有限公司
建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院
（2018）最高法民申529号]认为，“案涉协议书是双方当事人真实意思
表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束
力，当事人应当依约履行。协议书明确约定案涉项目建设工程施工合同
的解除是吉优公司的单方行为，华江公司不存在过错，吉优公司承诺支
付给华江公司各项费用并承担违约责任，双方在协议书中对工程款及相
关费用、补偿、利息及违约金均详细列明并予以核算确认，吉优公司应
支付华江公司各项费用合计15672237元。而支付上述款项是吉优公司应
当履行的合同义务，并非其所称合同条件，吉优公司应当无条件履行合
同义务，承担合同责任，其关于支付款项是协议书所附条件的主张不能
成立。”
案例2：威海市远遥房地产开发有限公司与上海念润投资管理有限
公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法
院（2015）最高法民申字第1002号]认为，“关于合作协议是否已经生效
的问题。根据合作协议的内容，该协议并非附生效条件的合同。附条件
合同是指合同的各方当事人在合同中约定某种事实状态，并以该事实状
态将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效条件的合同。其中，条
件事实与合同中约定的各方当事人的权利与义务相互独立。本案中，远
遥公司依约负责办理建设工程的所有规划审批手续系其明确的合同义
务，该约定虽属不确定发生之事实，但与合同的生效条件无关。同时，
双方订约的目的即为了建设涉案工程项目，而办理相关手续是建设该项
目的必要条件，将办理手续解释为合作协议的生效条件，不符合合同目
的，也与双方约定合作协议自双方签字并盖章之日起生效不符。据此，
合作协议并非附生效条件的合同，该协议系缔约双方的真实意思表示，
并不违背法律、法规的禁止性规定，原审法院认定合作协议有效有事实
和法律根据。”
015 银行主管在资金监管承诺上签字，银
行竟无须承担责任（附15个表见代理案
例）[3]
阅读提示：商事交易中当事人因对签署合同的内部管理程序不规范，而导致
未识别出相对方没有签约权限的案例时有发生，此时双方会对该情形是否构成表
见代理发生争议。
本案例中当事人欲在银行办理资金监管业务，三方在银行VIP接待室洽谈并
签订书面承诺，且银行主管在该承诺上签字，但最高法院最终认定上述事实不足
以认定构成表见代理，银行无须承担责任。这个案件的裁判结果，引发相关主体
深思。
裁判要旨
《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或
者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为
人有代理权的，该代理行为有效。因此，构成表见代理需要具备两个
条件，一是行为人在订立合同行为与过程中存在表见行为；二是相对
人有理由相信行为人有代理权，主观上为善意且无过失。（根据2020
年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同法》第四十九条
已经被替换为《中华人民共和国民法典》第一百七十二条。该条规
定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代
理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。）
本案中，攸县市政公司作为一家从事房屋建筑、市政等工程建设
的成熟商事主体，理应了解银行资金监管的通常做法，应当对办理资
金监管业务需要履行的手续尽到合理的注意义务，在案涉监管资金高
达400万元时，不签订书面资金监管协议，不核实刘小铭的身份，仅凭
刘小铭在《承诺书》上签字或者所谓的口头承诺，以及在建行株洲城
西支行内办理，即相信刘小铭的行为能够代表建行株洲城西支行，难
以认定攸县市政公司主观上为善意且无过失。
案情介绍
一、攸县市政公司、神农旅游公司以及刘小铭（银行业务主管）在
建行株洲城西支行VIP室洽谈资金监管业务，三方签署《承诺书》，约
定资金由三方监管，如有动用，本人承担责任。刘小铭签署了“建行株
洲城西支行刘小铭”字样，未加盖建行株洲城西支行的公章。神农旅游
公司在建行株洲城西支行开立了一般银行账户。
二、攸县市政公司向最高法院申请再审，主张二审判决认定刘小铭
的行为不构成表见代理、建行株洲城西支行对400万元保证金没有监管
义务错误，攸县市政公司已经尽到了合理注意义务，应当认定刘小铭的
行为构成表见代理。请求改判建行株洲城西支行和刘小铭承担补充赔偿
责任，并赔偿因此造成的利息损失。
三、最高法院未支持攸县市政公司的再审申请，裁定驳回攸县市政
公司的再审申请。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
表见代理的发生前提是无权代理，故为了尽可能地避免发生该类争
议，在日常交易中应注意识别合同相对方的签约权限，要求合同相对方
加盖公章并法定代表人签字是较为保险的方式。就资金监管业务而言，
应当与监管银行签订正式的资金监管合同（通常为格式合同），并要求
银行加盖公章、负责人签字。仅与银行普通员工签订书面合同，存在该
合同不对银行发生效力的风险。
相关法律规定
《合同法》
第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以
被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效
力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示
的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销
应当以通知的方式作出。
第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以
被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理
行为有效。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》
第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行
为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
《民法总则》
第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止
后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效
力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被
代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意
相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债
务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代
理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照
各自的过错承担责任。
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止
后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行
为有效。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》《民法总则》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经
替换为：
第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然
实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未
作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权
利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就
其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对
人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过
错承担责任。
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然
实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
第五百零三条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始
履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。
《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意
见》
四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
12.当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲
击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人
采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个
人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发
表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关
于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权
代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善
意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，
应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公
章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过
失地相信行为人具有代理权。
14.人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，
应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽
到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是
否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、
租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是
否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论
述：
本案的争议焦点为：刘小铭的行为是否构成表见代理，建行株洲城
西支行对案涉400万元履约保证金是否负有监管义务，是否需承担责
任。
《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者
代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有
代理权的，该代理行为有效。因此，构成表见代理需要具备两个条件，
一是行为人在订立合同行为与过程中存在表见行为；二是相对人有理由
相信行为人有代理权，主观上为善意且无过失。本案中，根据原审查明
的事实，攸县市政公司、神农旅游公司以及刘小铭在建行株洲城西支行
VIP室洽谈监管业务，但三方并未签订书面资金监管协议。三方签署的
《承诺书》签署了“建行株洲城西支行刘小铭”字样，未加盖建行株洲城
西支行的公章。刘小铭的身份为建行株洲城西支行业务主管并非为行
长。案涉《承诺书》是否留存建行株洲城西支行柜台窗口，攸县市政公
司并无证据证明。神农旅游公司在建行株洲城西支行开立一般银行账
户，未开立专门的资金监管账户。本院认为，攸县市政公司作为一家从
事房屋建筑、市政等工程建设的成熟商事主体，理应了解银行资金监管
的通常做法，应当对办理资金监管业务需要履行的手续尽到合理的注意
义务，在案涉监管资金高达400万元时，不签订书面资金监管协议，不
核实刘小铭的身份，仅凭刘小铭在《承诺书》上签字或者所谓的口头承
诺，以及在建行株洲城西支行内办理，即相信刘小铭的行为能够代表建
行株洲城西支行，显然难言攸县市政公司主观上为善意且无过失。而且
该《承诺书》有关监管方面的内容为，以上资金由开户银行及甲乙双方
共三方监管，如有动用，本人承担责任。在本院再审审查询问中，攸县
市政公司认为，本人是指神农旅游公司。因此，从该《承诺书》的内容
看，虽有三方共同监管的表述，但是案涉保证金被动用，攸县市政公司
自认应由神龙旅游公司承担责任，而不是由建行株洲城西支行承担责
任。至于攸县市政公司主张建行株洲城西支行实际已经履行了前期资金
监管义务，故应对后期监管不力承担责任。本院认为，无论神农旅游公
司前期在转出40万元时建行株洲城西支行是否要求其出具承诺转回的书
面文件，均不能因此认定建行株洲城西支行对案涉400万元履约保证金
已经承担监管义务。故攸县市政公司主张其已尽到合理的注意义务，刘
小铭的行为构成表见代理，建行株洲城西支行应承担监管责任的再审理
由无事实和法律依据，本院不予支持。
此外，攸县市政公司还主张刘小铭构成对攸县市政公司的侵权，应
当承担相应的补充赔偿责任。攸县市政公司在原审中并未诉请刘小铭承
担侵权责任，而是主张刘小铭对资金监管不力存在违约行为或者过错。
在一案中，当事人不能主张另一方当事人既承担违约责任又承担侵权责
任，故该主张不属于本案再审审查范围。退一步讲，如前所述，《承诺
书》载明，如有动用，本人承担法律责任，即攸县市政公司自认应由神
农旅游公司承担法律责任，而非刘小铭。并且由于神农旅游公司在建行
株洲城西支行开设的是一般资金账户，因此刘小铭个人无法对案涉保证
金进行监管，也没有充分证据证明其负有该项义务，故刘小铭无需对攸
县市政公司承担补充赔偿责任。
延伸阅读
一、各地法院关于表见代理的规定
1.《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难
问题的会议纪要》
八、冒名签订房屋买卖合同的效力
出卖人冒用房屋所有权人名义（如伪造所有权人身份证明、找相貌
近似者冒充所有权人交易等）擅自转让房屋，可以参照《合同法》第48
条无权代理的规定认定房屋买卖合同无效，该合同对房屋所有权人没有
约束力，但买受人有证据证明构成《合同法》第49条规定表见代理的除
外。
买受人信赖出卖人享有代理权法律外观的形成系不可归因于房屋所
有权人的，不构成前款规定的表见代理。
2.《江苏省高级人民法院关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构
成表见代理认定问题的纪要》
会议认为，根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构
成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合
同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人
主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同
有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。
3.上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试
行）》
五、关于表见代理的构成要件
根据《合同法》第四十九条和《最高人民法院关于当前形势下审理
民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，适用表见代理须同
时符合两项要件：
（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代
理权的表象；
（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有
代理权。
4.《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》
（五）关于个人借贷单位使用的民间借贷处理问题
对单位工作人员为本单位的生产经营需要，以自己名义与出借人发
生资金借用行为而发生民间借贷纠纷，应首先审查借贷法律行为是否符
合《合同法》第49条规定的表见代理，其次审查借款的实际用途和实际
借款人。如果借款人的资金借用行为构成表见代理，且借款由单位实际
使用，应当认定单位为实际借款人，由单位承担偿还借款的责任；如果
借款人的行为不构成表见代理，且出借人并不明知借款人是履行单位的
职务行为、有充分理由认为其是在同借款人个人发生借贷关系时，即使
出借人与借款人的单位实质上存在借贷关系，应依据合同法的相关规
定，支持出借人向借款人主张权利。
二、关于表见代理认定的相关案例
案例1：泰宏建设发展有限公司、林建功债权转让合同纠纷再审审
查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申705号]认
