招拍挂方式出让。在此背景下，阳江国土局将阳江市人民政府在上述文
件中所指明的地块的土地使用权委托阳江市土地交易中心进行挂牌出
让。在具体的挂牌出让活动过程中，除本案争议的事实外，该项挂牌出
让的手续齐备，规则明晰，程序合法，并且其实际成交价格高于评估的
总地价和出让底价。出让成交后，阳江国土局不但为练达公司核发了土
地使用权证书，而且将土地交由该公司占有使用；而练达公司不但先行
支付了补充耕地指标、迁坟等前期费用，而且在取得该地块后亦实施了
填土工程和种植户拆迁遣散、青苗补偿等开发准备工作，投入了大量资
金，对此当地政府包括有关行政管理部门始终没有异议。这些情况表
明，将案涉地块以有偿出让的方式交由练达公司开发建设，符合阳江市
人民政府有关当地经济建设的具体部署及其就该宗土地进行开发建设的
合理预期，无损于国家、集体及第三人的利益。相反，如果仅因练达公
司向陈伟康等人给付钱款的事实而认定案涉《土地使用权交易成交确认
书》、《国有土地使用权出让合同》无效，双方须相互返还土地使用权
和出让价款以及相关费用，不但其投入资金的具体金额难以确定、政府
既定的建设计划以及对练达公司的投资补偿方案无法实现，而且，阳江
市人民政府、阳江国土局以及各有关当事人须在收回案涉土地使用权后
另行安排对练达公司的投资补偿方案、重新组织土地使用权出让活动、
另循法律途径解决投资结算和有关抵押权问题等等，势必使趋于平稳的
多重社会关系再次陷于不稳定状态，土地资源长期不能合理、有效利
用，社会管理成本徒然增加，无益于国家和社会公共利益。
综合以上事实，根据现有证据，本院不能做出本案有关当事人在案
涉土地使用权挂牌出让过程中的行为及其出让结果存在损害国家、集体
或者第三人利益之情况的认定。
总之，本案中没有充分证据证明有关当事人在案涉土地使用权挂牌
出让过程中的行为构成恶意串通，其行为内容和结果也不损害国家、集
体和第三人的利益；案涉《土地使用权交易成交确认书》、《国有土地
使用权出让合同》合乎当事人的真实意思表示，签订程序正当合法，不
存在导致其无效的法定情形，故依法应当确认其合法有效。
案例14：凤凰县国土资源局与湖南德夯电力有限责任公司建设用地
使用权出让合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2014）最高法民
一终字第277号]认为：虽然《委托征地协议》系双方当事人真实意思表
示，但在电力公司不具备相关用地规划手续的情况下，双方约定由国土
局征收尚属集体所有的土地并以协议方式低价出让土地使用权，属于恶
意串通损害国家利益的行为，根据《合同法》第五十二条第（二）项之
规定，该协议应当认定无效。
案例15：河南兴安线材有限公司与山西立恒钢铁股份有限公司债务
转移合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2014）最高法民二终字
第184号]认为：关于《协议书》是否有效的问题。河南兴安公司和山西
立恒公司是两个平等的民事主体，其自愿达成的协议并不违反法律的强
制性规定，应认定为有效。《协议书》于2007年12月6日签订，而山西
立恒公司的股权转让行为发生在2008年8月。《协议书》签订时，山西
立恒公司尚未进行股权转让，山西立恒公司的新股东在股权转让时是否
知道《协议书》存在，并不影响《协议书》的法律效力。山西立恒公司
上诉主张《协议书》是河南兴安公司前后两任股东与山西立恒公司原股
东恶意串通的结果，但没有提交证据证明。
案例16：沈阳水泥机械有限公司与朝阳金鹏电子实业有限公司、朝
阳银行股份有限公司龙城支行金融借款合同纠纷审判监督民事判决书
[最高人民法院（2014）最高法民提字第166号]认为：金鹏公司与龙城支
行之间的借款行为属于借新还旧，对此法律并无禁止性规定。水泥机械
公司主张金鹏公司与龙城支行之间恶意串通，损害其利益，但金鹏公司
与龙城支行的借贷关系是在张翔鹏的协调下才得以促成，而张翔鹏当时
恰为水泥机械公司的法定代表人。在本案三方当事人之间的借款担保法
律关系中，无论是债务人的借新还旧行为还是水泥机械公司的担保行
为，均是在张翔鹏的主导下所实施，没有证据证明其中存在两方恶意串
通，损害第三方利益的情形，故水泥机械公司主张债务人与龙城支行恶
意串通、损害其合法权益证据不足，本院不予支持。
案例17：高远控股有限公司、上海高远置业（集团）有限公司、毛
钰萍与邹蕴玉、上海录润置业有限公司与李林福民间借贷纠纷二审民事
判决书[最高人民法院（2014）最高法民一终字第109号]认为：上诉人录
润公司认为，李林福胁迫邹蕴玉以录润公司法定代表人身份在《确认
书》保证人处加盖录润公司印章，同时向法庭提交了一份邹蕴玉关于此
问题的事实陈述，称2012年5月22日盖章当天邹蕴玉方也有多人在场。
既有多人在场，难以令人相信会有胁迫的事实产生。同理，双方也不能
在众目睽睽之下进行恶意串通，而且胁迫和恶意串通本身又属于矛盾命
题。另外，根据一审查明的事实，录润公司在《确认书》上盖章担保之
前，就在李林福与邹蕴玉三份借款协议上盖章担保。因此，录润公司关
于李林福胁迫邹蕴玉以及双方恶意串通以录润公司法定代表人身份在
《确认书》保证人处加盖录润公司印章的主张证据不足，本院不予支
持。
案例18：中国农业银行股份有限公司绵竹市支行与东方电气集团峨
嵋半导体材料有限公司债权人撤销权纠纷二审民事判决书[最高人民法
院（2014）最高法民二终字第70号]认为：结合本案事实，判断案涉
《最高额抵押合同》是否无效问题，核心在于东气半导体公司与东气财
务公司在订立合同时是否存在《合同法》第五十二条第二项所规定的恶
意串通损害第三人利益情形。恶意串通，是以损害他人利益为目的而相
互通谋作出的意思表示。具体到恶意抵押行为上，判断抵押人（即债务
人）与抵押权人（债务人的多个债权人之一）是否存在恶意串通损害其
他债权人利益情形，要考虑到该债权人是否知悉债务人已陷入支付危机
且该债权人知悉债务人陷入支付危机后串通设定抵押为债务人逃废其他
债务、进而导致其他债权人无法以相应财产实现债权等因素加以认定。
根据本案查明的事实，农行绵竹支行于2008年开始向东气半导体公
司发放信用贷款，东气财务公司晚于农行绵竹支行于2010年12月开始向
东气半导体公司发放信用贷款。2009年10月14日，东气半导体公司向农
行绵竹支行作出了在还清该行信用贷款前不将财产（光伏项目除外）抵
押担保他行贷款的书面承诺。截至2011年11月25日东气半导体公司违反
上述承诺擅自与东气财务公司签订《最高额抵押合同》时，东气半导体
公司欠农行绵竹支行信用贷款本金共计8亿元，欠东气财务公司信用贷
款本金共计9.6亿元，以上贷款均未设立担保。
同期，东气半导体公司生产经营状况持续恶化，出现巨额亏损，并
于2011年下半年开始停产至今，主要依靠东气财务公司的贷款支付职工
工资、到款贷款本息等费用，企业已实际陷入支付危机。东气半导体公
司在2012年6月14日将上述《最高额抵押合同》涵盖的抵押财产全部办
理完抵押登记后不久，即致函农行绵竹支行，表示该司已无偿付贷款本
息的能力，决定向该行停止支付一切贷款本息。东气半导体公司虽向农
行绵竹支行停止偿付信用贷款本息，但却还清了其所欠其他银行所有贷
款（均为担保贷款）。由此可见，东气半导体公司违背向农行绵竹支行
作出的不得将财产抵押他人的承诺，在暗自与东气半导体公司订立《最
高额抵押合同》时，不仅自身已陷入支付危机，而且逃废农行绵竹支行
金融债权的恶意明显。
东气财务公司在二审答辩中认可，其与东气半导体公司作为同一集
团控制下的关联企业，两者具有关联关系。东气财务公司向东气半导体
公司提供贷款融资，虽然利用的是市场化方式和手段，但在东气半导体
公司严重亏损的情况下仍提供巨额贷款，更多地是基于关联关系的特殊
考虑，两者的利益也更趋同一性。因此，相较于农行绵竹支行等东气半
导体公司的外部债权人，东气财务公司对东气半导体公司的生产经营情
况、财务状况等公司各项实际情况应当更加了解。在订立案涉《最高额
抵押合同》时，东气财务公司对东气半导体公司尚欠农行绵竹支行8亿
元信用贷款本金且已处于财务困境、陷入支付危机状态的客观实际应属
明知。东气财务公司在设立案涉最高限额为12亿元的最高额抵押后，截
至2012年9月29日，虽仍向东气半导体公司提供新增贷款共计143360.2
万元，但其通过将《最高额抵押合同》项下的系列债权担保期间设立为
2010年12月1日至2014年12月31日的方式，将2011年11月25日《最高额
抵押合同》签订之前对东气半导体公司的9.6亿元信用贷款余额纳入到
该《最高额抵押合同》项下的抵押贷款。且至本案一审时，东气财务公
司对东气半导体公司贷款余额为93360.2万元，相比《最高额抵押合
同》订立时96000万元信用贷款余额反而减少了2639.8万，且该93360.2
万债务全为抵押贷款。至此，东气财务公司对东气半导体公司的所有债
务均有了抵押财产保障。东气半导体公司在东气财务公司的贷款支持
下，还将所欠其他银行的数亿元贷款全部偿还完毕。而作为东气半导体
公司外部债权人的农行绵竹支行，其8亿债权因无任何财产担保、东气
半导体公司拒不偿还，至今无法收回，即使另案经人民法院强制执行，
也因案涉抵押的设立而无财产可执行。从上述事实可知，东气财务公司
作为东气半导体公司的关联公司，通过事后抵押，将东气半导体公司有
价值的资产全部为自身信用贷款设立抵押以保全资产，与东气半导体公
司具有损害农行绵竹支行债权的共同故意，导致农行绵竹支行的债权无
法实现。基于上述事实，可以认定东气财务公司、东气半导体公司在订
立案涉《最高额抵押合同》时存在恶意串通损害第三人利益的情形。依
照《合同法》第五十二条第二项之规定，应确认东气财务公司与东气半
导体公司订立的《最高额抵押合同》无效。
案例19：邹春金与陈怀深、海南鲁泉实业有限公司、王洪英、崔传
珍、陈延峰建设用地使用权纠纷再审民事判决书[最高人民法院
（2013）最高法民提字第184号]认为：邹春金主张刘法亭与陈怀深恶意
串通损害邹春金与鲁泉公司的合法权益，双方不存在真实的合同关系。
从转让合同的书面内容看，合同形式合法，合同条款符合法律规定，没
有证据证明当事人之间存在恶意串通损害他人利益的情形。本案没有证
据显示陈怀深与刘法亭是为了对抗邹春金与鲁泉公司签订的转让协议而
故意伪造合同；相反，从陈怀深签订合同后支付定金，向政府部门申请
置换土地，支付土地评估费等履行情况看，双方的交易关系是真实存在
的。因此，邹春金的该主张没有证据证明，本院不予采纳。另外，刘法
亭与张少荣签订的合同真实性被山东高院终审判决否定，以及邹春金、
鲁泉公司所称2009年5月18日之后刘法亭等人没有提及合同情况等事
实，不能直接否定转让合同的真实有效性。综上，陈怀深与鲁泉公司签
订的土地使用权转让合同反映了当事人真实意思表示，不存在违反法律
禁止性规定的情形，合法有效。鲁泉公司股东内部对土地转让问题发生
的争议，不影响陈怀深与鲁泉公司签订合同的效力。
020 以物抵债协议与流质契约的本质区别
（附8个相关案例）[8]
阅读提示：清偿期限届满前的以物抵债协议与流质契约表面看有共同之处，
但两者本质上存在不同。其一，是否存在担保合同，流质契约是担保合同中的条
款；以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更。流质契约中的物为抵
押或质押物，以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。其二，两者区分的关键
在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序。其三，债权人签订流质
契约目的是利用优势地位获得大于债权的利益；而以物抵债协议是平等民事主体
之间的合同，建立在意思表示自由、真实的基础上。反映当事人的真实意思表
示，不违反法律法规的强制性效力性规定的以物抵债协议真实有效。
以物抵债协议在实践中比较常见，所以2019年11月14日正式发布的《全国法
院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）专门制定了“履行期届满前达
成的以物抵债协议”和“履行期届满后达成的以物抵债协议”两个条款，读者可以
参照该规定，为当事人起草相应的以物抵债协议并确保协议达到实现当事人意图
的法律目的。
裁判要旨
债务清偿期届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，
达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物
抵债协议，不属流质契约，合法有效。
以物抵债协议与流质契约具有本质上的不同。法律之所以禁止流
质契约，是因为以担保物直接清偿债权而没有经过评估、拍卖、折价
等程序，可能会导致担保物实际价值畸高于所担保的债权，有违公
平。
本案中，合同双方当事人都认可尚欠货款274余万元且还款承诺为
按每平方米3000元的价格符合市场行情。本案也并非典型的借贷关
系，而是买卖关系，当事人就货款支付达成了一致，没有弱势、强势
地位之分，故不存在乘人之危或显失公平的情形。另外，本案中不存
在担保法律关系，写字楼也并非抵押物。故本案达成的“以物抵债” 的
协议不属于流质契约，没有违反法律、行政法律的效力性强制性规
定，是双方当事人的真实意思表示，合同有效。
案情介绍
一、2003年5月和2004年4月，智海公司与羽硕公司签订两份商品砼
供应合同，合同约定由智海公司向羽硕公司供应商品砼，以实际供应的
砼方量办理结算，并对付款方式和付款时间、违约金进行了约定。
二、合同双方均认可羽硕公司尚欠砼款274.7578万元。在智海公司
督促下，羽硕公司与五峰公司于2004年7月为智海公司出具还款承诺，
承诺如不按承诺付款，将以羽硕公司的写字楼以每平米3000元作价折抵
智海公司款项。
三、羽硕公司届期未能付清款项。智海公司向山西省太原市中级人
民法院起诉，请求判令羽硕公司以900.19平方米的房产折抵智海公司欠
款274.7578万元。羽硕公司认为以房抵债条款是流质条款，是无效条
款。
四、一审智海公司胜诉，羽硕公司不服向山西省高院上诉，被裁定
重审，重审判决再次支持了智海公司以房抵债的请求。羽硕公司再次上
诉，二审法院认为以房抵债系双方真实意思表示有效，维持原判。羽硕
公司不服向最高法院申请再审，最高法院认为该条款属于以房屋折价抵
偿债务条款，不属于抵押担保条款，不违反法律的禁止性规定，应认定
有效，维持原判。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、起草以物抵债协议，切记厘清其与流质协议的关系。在债务履
行期届满前约定的“以物抵债”，债权数额不宜与抵债物的价值存在太大
差距，否则在处理上一般参照《物权法》上关于流押、流质的相关规
定，不认可这种情形下的合同效力。
二、债务履行期届满前的“以物抵债”协议与流质契约的区分关键在
于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序，“以物抵债”协议
是对债的履行的变更，在不违背当事人的意思表示、也不违反法律、行
政法规的效力性强制性规定的情况下，有效。
相关法律规定
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《担保法》
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定
在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人
所有。
《物权法》
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约
定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》《担保法》《物权法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述
条文已经修改为：
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履
行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
44.[履行期届满后达成的以物抵债协议]当事人在债务履行期限届满
后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付
的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权
益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他
无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法
院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知
其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会
公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起
诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完
全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院
不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
45.[履行期届满前达成的以物抵债协议]当事人在债务履行期届满前
达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付
的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向
其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝
变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关
系另行提起诉讼。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
羽硕公司于2004年7月10日向智海公司出具还款承诺，承诺书第四
条载明：“若不能按上述约定支付款项时，以羽硕房地产名下的羽硕写
字楼，作价3000元/平方米折抵给贵公司”。该条款属于以房屋折价抵偿
债务条款，并无抵押担保的意思表示，不属于抵押担保条款，不违反法
律的禁止性规定，应认定有效。原判决认定还款承诺有效是正确的。至
于羽硕公司提出智海公司乘人之危迫使其写下承诺、承诺显失公平的问
题，其在本案中并未提供证据证实，且乘人之危或显失公平的民事行为
属于可撤销的民事行为，并非无效民事行为，羽硕公司并未依法行使撤
销权。原审法院判令羽硕公司履行承诺以房折抵欠款并无不当。
延伸阅读
案例1：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司
建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院（2016）最高法民终字第484号]
认为，“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清
偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应
以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定
外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现
实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或
生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行
政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼
和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议
书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定
的情形，故该协议书有效。
当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更
改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新
债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人
明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵
债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人
与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，
应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给
付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议
书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质
上应属于新债清偿协议。”
案例2：江西省汉威建设工程集团有限公司、江西华曦置业有限公
司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[江西省高级人民法院
（2017）赣民终209号]认为，“关于一审对以房抵款协议的效力及性质
认定是否正确的问题。汉威公司上诉称，双方签订的‘以物抵债’协议，
属于债务履行期限届满前达成的协议，是‘非典型担保’中的流质契约，
属《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，系无效条款。华曦公司
辩称，该协议是在华曦公司无力支付履行期限已经届满的工程款的特定
背景下签订的，显然属于‘债务履行期限届满后’所达成的协议，符合法
律规定，是双方经过共同协商签订的，合法有效。本院认为，所谓流质
契约，是指在债务履行期限届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达
成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担
保物的所有权的约定。《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条规
定了流质契约无效，《担保法》第四十条、《担保法司法解释》第五十
七条对此也作出了相应规定，这些法律条文的立法本意，是避免出现担
保或抵押物的价值远远超过被担保债权的数额，债务人不履行债务后，
抵押物或担保物的所有权直接转为担保权人所有，从而导致担保人或抵
押人的合法权益受到损害。但本案中，首先，《补充协议》关于将79套
商铺按八五折价格出售给汉威公司的约定并非为债权实现提供担保，而
是华曦公司难以支付剩余工程款时，通过将其开发的商铺折价抵偿给施
工人的方式，实现双方权利义务平衡的一种处置。《补充协议》第10条
中，双方一致确认：本补充协议系在友好、平等协商的情况下签署，双
方经过充分的洽谈、协商后，特就双方履行华曦建材家居大市场项目
《建设工程施工合同》及相关协议所产生的工程款、停工损失等问题及
争议作出的最终约定，双方确认同意按照本协议约定的条款履行，如本
协议所约定的涉及双方权利、义务的条款与其他合同、协议等文件内容
存在冲突的，则以本协议内容为准，双方对此无任何异议。故该项处置
符合双方当事人的本意，并不违反法律、行政法规的强制性规定。其
次，‘以物抵债’协议应是债务履行期限届满后所达成并生效。《补充协
议》是在华曦公司无力支付履行期限已经届满的工程款的特定背景下签
订的，属于‘债务履行期限届满后’所达成的‘以物抵债’协议，并非上诉
人所称的具有担保工程款债权顺利实现的‘债务履行期限届满前’的‘以物
抵债’协议，是在华曦公司无法支付工程款的条件下生效的。对于‘以物
抵债’的民事行为，《物权法》第一百九十五条、第二百一十九条、第
二百三十六条均予以认可，即‘债务履行期限届满，债务人不履行债务
时，抵押权人、质押权人、留置权人可以与抵押人、出质人、债务人协
议以抵押的、质押的、留置的财产折价，或者拍卖变卖的方式优先受
偿’。再次，《补充协议》第四条约定，因房产销售受政府、市场等诸
多因素影响，如甲方未能如期销售房产及回笼资金，致使不能及时支付
乙方相关款项的，为妥善处理本建设工程结算总价款支付事宜，双方一
致同意由甲方将本协议附件1所列房产按照八五折的价格冲抵应支付给
乙方的全部款项，乙方同意按照前述优惠折让后的房价接受冲抵本建设
工程款结算总价款。根据一审查明的事实，截至本案诉讼时，除冲抵后
续工程和消防工程的工程款外，涉案华曦家居建材大市场项目尚无一套
房产正常出售。华曦公司自始至终均同意以锁定的商品房、商铺抵偿工
程款，并不认为‘以房抵款’协议损害其合法利益。最后，根据上述约
定，汉威公司应在附件1载明的房源范围内按确认价格的八五折选购价
值25601561.64元的商铺。汉威公司作为施工人，依法对施工工程折价
或者拍卖的价款享有优先受偿权。附件1载明的79套房源均在优先受偿
权范围内，且不存在影响权属登记的限制。因此，汉威公司的该项上诉
理由依法不能成立，本院不予支持。”
案例3：湖南龙峰房地产开发有限责任公司与周德辉房屋买卖合同
纠纷申诉、申请民事裁定书[湖南省高级人民法院（2017）湘民申3406
号]认为，“再审申请人龙峰公司因不能偿还被申请人周德辉到期债务，
经股东会议决定并加盖公章，以龙峰公司部分门面、商品房、车位抵减
债务。嗣后，双方经过协商，签订了《商品房买卖合同》，将‘学府新
城’七套商品房卖给周德辉以抵减所欠周德辉的债务。龙峰公司申请再
审称，本案属于以物抵债，违反了《担保法》之规定。其一，涉案双方
并不存在担保法律关系；其二，双方并无约定在债务清偿不能时，担保
物直接归属债权人所有，不考虑担保物的价值。相反，在龙峰公司债务
不能清偿时，双方经过了协商才签订《商品房买卖合同》；其三，双方
签订《商品房买卖合同》时是在债务履行期限届满之后。因债务清偿期
限届满前，债务人对某特定物进行协商作价，达成如期不能清偿债务，
则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属于流质契约。
因此，《商品房买卖合同》对双方均具有法律约束力。”
案例4：童芳与刘家国二审民事裁定书[湖北省高级人民法院
（2016）鄂民终938号]认为，“童芳是否享有足以排除人民法院强制执
行的民事权益，应从童芳与锦湖公司是否具有真实房屋买卖关系进行审
查、判断。《物权法》第一百八十六条规定：‘抵押权人在债务履行期
届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人
所有’。《合同法》第一百条规定：‘当事人互负债务，标的物种类、品
质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。’依照上述法律规定，虽
然法律明确禁止民间借贷当事人签订流质契约，但并未禁止当事人在债
务履行期限届满后以物抵债的行为。”
案例5：华誉医院与吕德明建设工程合同纠纷再审裁定书[山西省高
级人民法院（2015）晋民申字第3号]认为，“再审申请人的法人代表武
宏佑于2010年3月8日出具的欠条载明‘今欠到吕德明建誉华医院综合楼
工程款壹佰贰拾万捌仟壹佰伍拾壹元整’明确指出工程款数额，故对申
请人所称该工程欠款未扣除其所支付的材料款理由本院不予支持。关于
该欠条中约定的到期不能付款用二层楼房抵顶的内容，是申请人的真实
意思表示，该以物抵债的行为不违反法律规定，且根据欠条内容双方并
未约定抵押担保，不适用《担保法》有关流质契约的规定，故该欠条内
容合法有效，且该房屋已实际交付给被申请人吕德明，申请人所称该房
系被吕德明侵占的理由因其证据不足本院不予认可。因其‘欠条’内容明
确合法有效，故原审法院对申请人提出的工程造价鉴定请求不予支持符
合法律规定，本院亦对其在再审审查阶段的鉴定请求不予支持。”
案例6：沧州银行股份有限公司盐山支行、王大龙确认合同有效纠
纷二审民事判决书[沧州市中级人民法院（2018）冀09民终3590号]认
为，“本案二审当事人争议的焦点为：王大龙与贾少彬、马墨忠之间的
协议是否有效。首先，关于上诉人主张王大龙与贾少彬之间借贷关系不
明的问题，王大龙在一审中提交了八张借条用于佐证其与贾少彬之间的
借款事实，且贾少彬在二审询问笔录中也对其与王大龙之间的借款事实
及1330600元的借款金额予以确认。贾少彬认可案涉房屋折价80万元并
承诺用该房屋一套来抵偿欠款。上诉人主张对借款存在怀疑但未提交相
应的证据予以佐证，因此本院对上诉人提出的王大龙与贾少彬借贷关系
不明的主张不予支持。其次，上诉人主张王大龙与贾少彬之间的以房抵
债协议应属‘流质契约’的依物代偿，为违法协议。依照《物权法》第一
百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债
务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。这是物权法禁止抵押双
方当事人设立流质条款的强制性规定。流质契约是担保合同中的条款，
流质契约中的物为抵押或质押物。但在本案中以物抵债协议不具有担保
性质，而是对债的履行的变更，以物抵债协议中的代替物是债的履行标
的，而非抵押物。因此，对上诉人该项主张，本院不予支持。最后，关
于上诉人认为原审适用法律错误的主张，本院认为《最高人民法院关于
执行权合理配置和科学运行的若干意见》及《最高人民法院关于人民法
院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》均为有关执行问题的规
定，并不能作为确认合同有效与否的依据。本案中，贾少彬在承诺书中
明确表示，因到期不能还款，故用自己名下的房屋抵债，对此应视为贾
少彬向王大龙做出了以房屋抵偿借款的意思表示，而贾少彬之妻祁晓晶
也在事后对贾少彬处置该夫妻共同财产房屋转让行为表示同意。因贾少
彬从马墨忠处购得的房屋尚未办理房屋转让协议，且担心多重过户产生
费用，贾少彬、马墨忠、王大龙三人约定由马墨忠和王大龙之间签订买
卖协议直接从马墨忠处将房子过户给王大龙，该事实已由王大龙与马墨
忠签订的《买卖合同》及《关于王大龙与马墨忠签订协议的说明》予以
佐证，本院予以确认。三方之间的以房抵债协议并未违反法律法规强制
性规定，也不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。房产
证在签订以物抵债协议时已经交付王大龙，王大龙也于2015年9月已入
住案涉房屋，且贾少彬对入驻无异议，这些事实进一步表明三方之间的
协议已实际履行。因此，王大龙与贾少彬、马墨忠之间的协议合法有
效，一审法院适用法律并无不当之处。”
案例7：上诉人郑康华与被上诉人周文忠、戴庆梅房屋买卖合同纠
纷一案的民事判决书[南京市中级人民法院（2013）宁民终字第2571号]
认为，“流质契约是指在债务履行期届满前，抵押权人或者质押权人与
出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人
可以取得担保物所有权的约定。由此可见，流质契约必须是在设立担保
时或债务履行期限届满前所作的约定。而本案中从周文忠向郑康华出具
的承诺书的时间及内容来看，该承诺书是在债务到期届满后所写，其内
容是对还款时间和方式的变更与明确，该承诺实质上是对债的履行方式
的附条件变更，成就条件是周文忠到期未还款，故该承诺不具有担保的
性质，不构成流质契约。因我国现行的法律法规对于以物抵债没有明文
规定，而就案涉房屋周文忠与郑康华不仅于债务到期后签订了房屋买卖
合同，且办理了产权过户登记手续，相应的物权已转移至郑康华名下，
现周文忠、戴庆梅起诉要求确认案涉房屋买卖合同无效，没有相应的法
律依据，本院不予支持。原审法院以案涉房屋买卖合同违反法律、行政
法规的强制性规定为由认定为无效，系适用法律错误，本院予以纠
正。”
案例8：张伟、张杰、卢永刚案外人执行异议之诉二审民事判决书
[延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24民终42号]认为，“关于张
伟与张杰签订的《机动车交易合同书》的性质和效力问题。2013年6月
15日，张杰向张伟借款5万元并用其名下的诉争车辆作抵押，借款期限
至2015年6月15日。在借款期限即将届满时，因张杰未能偿还借款，双
方又签订《机动车交易合同书》，张杰将诉争车辆作价6.5万元抵债卖
