给张伟，张伟向张杰支付差价款1.5万元。债务清偿期限届满前，债务
人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以
相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，故合法
有效。因该以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更，也未
排除债权实现时对抵押物的折价、清算程序。传统民法上认为债权人签
订流质契约目的是利用优势地位获得大于债权的利益，而以物抵债协议
是平等民事主体之间的合意，建立在意思表示自由、真实的基础上。张
杰作为诉争车辆的原所有权人，其有权对该车辆进行处分，双方缔结车
辆买卖协议时，该车并未被查封，现无证据证明张伟此时购买该车辆存
在过错、恶意或是串通虚假交易的情形。张伟与张杰之间订立的《机动
车交易合同书》是双方真实的意思表示，并不违反国家法律、法规的禁
止性规定，应为有效。虽然在2013年6月15日张伟与张杰签订的借条中
有关于用涉案车辆抵押用于偿还5万元借款的内容，但该流质条款双方
并未实际履行。一审法院认为张伟与张杰在其后达成的《机动车交易合
同书》具有流押性质，于法无据，本院予以纠正。”
021 债务清偿期届满前达成以物抵债协议
有效吗（附7个相关案例）[9]
阅读提示：以物抵债，又称为代物清偿，作为债之关系消灭的原因和手段，
早在罗马法时代就已存在，经债权人同意，债务人可以物代替原给付而为清偿债
务。
但是债务清偿期届满前达成的以物抵债协议常常会存在流质、流押的嫌疑。
如何认定协议效力，作者在检索大量相关案例以及最高人民法院的审判会议纪
要，认为基本上可以根据协议条款内容区分为3种情形。第一种，以物抵债协议
中未明确约定抵债物的所有权直接归债权人所有，该协议在当事人之间具有法律
效力，但应当对抵债物进行折价、拍卖或变卖，从拍卖、变卖价款中清偿债务；
第二种，以物抵债协议明确约定不履行到期债务即发生所有权的转移，该协议因
违反禁止流质、流押的强制性规定无效；第三种，以物抵债协议中明确约定，以
不动产抵债但在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人已经办理物权变更登记，
按照让与担保处理。
本书案例主要涉及的是上述第二种情形。延伸阅读部分本书作者给读者附上
了7则有关债务清偿期届满前以物抵债协议的效力认定的案例，以供读者参考。
裁判要旨
在协议履行过程中，双方约定一方所负债务履行期限届满时，另
一方债权未受到清偿情况下，将抵押物直接转移为债权人所有的约
定，属于流质契约，该质押行为违反担保的原则，应被认定为无效。
本案中，李其华在债权成立时即将诉争车辆移交债权人吕泽真占
有，其行为的法律后果即为将该动产作为债权的质押担保。双方当事
人本意是保全债权，而非履行债务。并且双方签订的取得质物的约定
是在债权清偿期届满前订立的，吕泽真在李其华未清偿到期债务时，
未通过合法程序清偿债务，而是直接依据质押持续占有诉争车辆，因
此吕泽真、李其华在协议履行过程中，李其华所负债务履行期限届满
时，吕泽真债权未受到清偿情况下，根据以物抵债约定直接将车辆所
有权转移给债权人吕泽真所有的约定，属于流质契约，该质押行为违
反担保的原则，应被认定为无效。
案情介绍
一、2012年9月4日，李其华出具承诺书，该承诺书内容为：“本人
因于2012年私自占用吕泽真工地劳务费人民币148851元。我保证将此款
于2012年9月7日前还给吕泽真，否则本人将以自己的一辆起亚车，车牌
号为京MP9822连车加车牌号一起赔偿给吕泽真，并且本人一定配合此
车的过户手续办理。直到办好为止。”
二、李其华在双方签约当日即将其名下车辆交付吕泽真占有，在债
权到期后，吕泽真未向李其华主张债权，或与李其华就如何履行债务进
行协商，直接适用以车抵债的约定占有诉争车辆。
三、李其华起诉要求吕泽真返还起亚汽车，一审法院驳回李其华的
请求，李其华不服上诉，二审法院认为双方当事人之间签订的合同为流
质契约，该质押行为违反担保的原则，应被认定为无效，判决吕泽真将
起亚轿车返还给李其华。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、法律禁止设定流抵、流押，目的主要是基于平衡双方当事人利
益考虑，防止处于优势地位的债权人牟取不当暴利，维护民法的平等、
公平原则。
二、当事人在债务清偿期届满前可以签订以物抵债协议，但不要约
定抵债物的所有权直接归债权人所有，在债务到期后可以依清算程序对
抵债物进行折价或拍卖、变价，多退少补，该协议效力为有效。
相关法律规定
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《物权法》
第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定
债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》《物权法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经修
改为：
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履
行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
45.[履行期届满前达成的以物抵债协议]当事人在债务履行期届满前
达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付
的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向
其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝
变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关
系另行提起诉讼。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
吕泽真、李其华之间以物抵债约定是否属于流质契约，是本案案件
审理的焦点。为了避免侵犯当事人意思自治，造成对私权的不合理干
预，本院对于流质契约的认定综合以下几个方面予以严格审查：
首先，从流质契约的法律关系上考察，流质契约所涉及的法律关系
只能是在抵押关系和质押关系中存在。而以物抵债的约定系在债务到期
后，对于如何履行债务双方协商的一种履行手段。本案中，李其华在债
权成立时即将诉争车辆移交债权人吕泽真占有，其行为的法律后果即为
将该动产作为债权的质押担保。双方当事人本意是保全债权，而非履行
债务。
其次，从流质契约设立的时间点上考察，流质契约一般是在设立担
保时或债务履行期届满前双方就对抵押物的权属进行了约定。而以物抵
债须在质权所担保的债权已届清偿期后，才能签订取得质押财产的协
议。而本案中，双方签订的取得质物的约定是在债权清偿期届满前订立
的，故应属于流质契约。
最后，从实现债权的程序上看，是否经过合法有效的评估、拍卖等
程序确定担保物的合理价值，如果未经过相关的评估或者拍卖程序，直
接确定标的物权属的，属于流质契约。本案中，吕泽真在李其华未清偿
到期债务时，未通过合法程序清偿债务，而是直接依据质押持续占有诉
争车辆，并以此抗辩李其华的物权主张。
综上，吕泽真、李其华在协议履行过程中，李其华所负债务履行期
限届满时，吕泽真债权未受到清偿情况下，将抵押物李其华名下车辆直
接转移为债权人吕泽真所有的约定，属于流质契约，该质押行为违反担
保的原则，应被认定为无效。
延伸阅读
案例1：潘业银、丁秀萍与黄克余、陈建忠股权转让纠纷二审民事
判决书[江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00309号]认为，“‘以物
抵债’是债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的
财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。潘业银、丁秀萍与创达
公司签订的《商品房买卖合同》并非合同双方的真实意思表示，而是潘
业银、丁秀萍与黄克余、陈建忠达成的以创达公司开发的位于淮阴区珠
江路171号淮安义乌商贸城一区（幢）四层整层建筑面积为840.43平方
米，作价人民币488万元折抵股权转让款给潘业银、丁秀萍的以物抵债
行为，系在潘业银、丁秀萍与黄克余、陈建忠间债务未届清偿期之前，
当事人达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，因具有流抵性
质，比照《物权法》第一百八十六条和第二百一十一条的规定，应认定
为无效，潘业银、丁秀萍要求黄克余、陈建忠按照《股权转让协议》约
定支付股权转让款488万元符合法律规定。黄克余、陈建忠关于‘以物抵
债协议发生在债务清偿期届满后，而非发生在债务未届清偿期之前’，
与事实不符。”
案例2：陈秀兴、董青委托合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定
书[福建省高级人民法院（2018）闽民申511号]认为：“所谓流押契约指
的是抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期
债务时抵押财产归债权人所有。2009年10月29日的借条虽约定将讼争房
产抵押给林敏建，但未约定在董青、陈秀兴不履行到期债务时该房产归
林敏建所有。2009年12月4日的借条则并未提供抵押物。陈秀兴、董青
与林敏建签订《房地产买卖契约》时2009年10月29日的借款已届清偿
期。双方约定以83万元价格将讼争房产出售给林敏建不符合流押契约的
法律特征。陈秀兴、董青主张《房地产买卖契约》是流押契约，因而无
效缺乏事实和法律依据。”
案例3：肖成奎与重庆苏浙建筑设备租赁有限公司物权保护纠纷二
审民事判决书[重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民终345号]认
为，“《股权拆分协议书》约定：‘如果在4月28日前未支付该款，在公
司无现金支付的情况下，按现在材料的市场价格，由公司用相应的钢
管、扣件等抵扣该款项（2015年4月28日后张厚源、肖成奎、郭华全有
权拿公司任何工地的材料作为抵扣该款项）。’该约定实质是以物抵债
条款。根据债法原理，以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协
议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归
于消灭。以物抵债一般来说有四个方面的要件：一是有基础性债的关系
存在；二是有用特定物清偿他种债务的合意；三是原债的给付与以物抵
债的给付为不同种类的给付；四是特定物清偿导致原债务的消灭。本案
中苏浙公司与张厚源、肖成奎、郭华全未就双方之间的债权债务具体金
额达成合意，相对应的债务的消灭也不确定，且肖成奎占有的苏浙公司
的钢管、扣件、油顶（丝杆）的价值亦未经双方确认。因此，双方进行
以物抵债的条件尚不具备。根据当事人设定以物抵债的时间不同，以物
抵债可以分为两种情形：一是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭
债务；二是债务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。本案属于第
一种情形，当事人在债务清偿期届满前达成了以物抵债协议，该协议具
有担保债权实现的目的。根据《物权法》第一百八十六条‘抵押权人在
债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产
归债权人所有’和第二百一十一条‘质权人在债务履行期届满前，不得与
出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有’的规定，
在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物归债权人
所有的以物抵债协议违反了禁止流押、流质的强制性规定，应为无效协
议。《股权拆分协议书》并未约定付款期限届满后苏浙公司工地材料的
所有权归属张厚源、肖成奎、郭华全，即使协议的内容可以理解为苏浙
公司工地材料的所有权归属肖成奎等人，该约定因违反法律的强制性规
定亦应归于无效。故肖成奎等人有权依据《股权拆分协议书》的约定，
在以物抵债条件成就后向苏浙公司主张折价或者拍卖、变卖其工地材
料，并从拍卖、变卖价款中清偿债务，但不得直接主张其对苏浙公司的
钢管、扣件等材料享有所有权，更不得以抵债物归属于自己所有为由直
接占为己有。肖成奎主张其占有苏浙公司的钢管、扣件、油顶（丝杆）
系有权占有的上诉理由不能成立，本院不予支持。需要指出的是，肖成
奎因对合同的理解和对法律的认知不够全面，导致未采取正确的方法处
理此事，但苏浙公司未诚信履约，其行为亦应受到谴责，肖成奎应当运
用法律武器依法维护自身的合法权益。”
案例4：海安成诚建筑设备租赁服务部、江苏世纪达建设有限公司
与南京嘉磊混凝土有限公司、刘成喜建筑设备租赁合同纠纷二审民事判
决书[南京市中级人民法院（2019）苏01民终590号]认为，“当事人在债
务未届清偿期之前达成以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目
的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协
议，不应支持。本案中，嘉磊公司作为新增加的担保方在《补充协议》
上盖章确认，明确了其担保方式。《补充协议》第二条虽然约定嘉磊公
司自愿承担连带担保责任，但综合该协议第三条、第四条内容，嘉磊公
司以商品混凝土提供给成诚租赁部销售来冲抵租金作为其唯一的担保方
式，即实质上确定了以物抵债的担保方式。各方当事人均确认未曾就商
品混凝土种类、数量、价格等协商一致，即所抵之物数量、价款等不明
确，以物抵债条款不成立，故成诚租赁部主张嘉磊公司承担连带担保责
任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，《补充协议》约定增
加嘉磊公司为担保方，并未免除刘成喜的连带保证责任。刘成喜一审中
对世纪达公司的债务承担连带责任保证不持异议，二审中虽有质疑，但
未提出上诉，故其作为连带责任保证人应就世纪达公司案涉债务承担连
带清偿责任。
在债务清偿期届满前签订的以物抵债协议，债权人要求继续履行以
物抵债协议，不应支持，其可要求债务人继续履行原债权债务合同。本
案中，出租人成诚租赁部已经履行了合同义务，则承租人世纪达公司应
当按照约定的期限支付租金。世纪达公司对《补充协议》约定的
1400000元上调租金不持异议，则其应据此支付相应租金。各方签订
《补充协议》的目的是增加一种可选择的清偿方式，而非替代原来的债
权债务关系，据此达成的合意并未约定《钢管扣件租赁合同》所涉债权
债务关系因此而直接消灭，也未明确排除世纪达公司作为主债务人的给
付租金义务。《补充协议》在债务清偿期届满前签订，如前所述，以物
抵债条款并未成立，债权人有权要求债务人继续履行原债权债务合同，
故世纪达公司关于嘉磊公司提供商品混凝土给成诚租赁部销售以冲抵租
金，不应由其承担租金的上诉理由，于法有悖，本院不予采纳。世纪达
公司未按照约定向成诚租赁部支付诉争租金，构成违约，应承担违约责
任。按照《钢管扣件租赁合同》的约定，世纪达公司应按照欠款金额延
期的24%支付滞纳金，故一审判决世纪达公司支付违约金336000元，并
无不当，本院予以维持。”
案例5：珠海市西区金都实业公司、珠海市三灶管理区合同纠纷二
审民事判决书[珠海市中级人民法院（2018）粤04民终1346]认为，“本案
审理期间，三灶管理区提交2000年12月1日《以物抵债协议书》、2001
年3月6日《以物抵债协议书》及2001年4月24日《金都小区商住楼房及
用地移交书》原件供金都实业公司核对，虽然金都实业公司对真实性无
法确认，但是并未提出证据否认上述三份证据真实性，因此本院对两份
《以物抵债协议书》、《金都小区商住楼房及用地移交书》真实性予以
确认。根据2001年3月6日《以物抵债协议书》约定，金都实业公司自愿
将其所有的A1、A2、B1、B3、D及B2半栋楼房按评估价款抵顶所欠甲
方购地欠款200万元，属于双方真实意思表示，并未违反法律及行政法
规强制性规定，应为合法有效。金都实业公司上诉认为该《以物抵债协
议书》违反流质、流押规定，应为无效，对此本院认为，流质、流押是
指对不动产设置抵押权、质押权时，或债权清偿期届满前，约定债权届
清偿期而未受清偿时，抵押物或质押物的所有权即归抵押权人所有，本
案中，金都实业公司所有房屋并未设定相应抵押权，因此不存在以物抵
债行为违反流质、流押法律规定，金都实业公司该上诉理由，理据不
足，本院不予采纳。”
案例6：候鸟健康产业集团股份有限公司与南京久宏茶业有限公司
合同纠纷二审民事裁定书[南京市中级人民法院（2016）苏01民终7327
号]认为，“候鸟公司与久宏公司签订《租赁合同》、《补充协议》，约
定由候鸟公司收购久宏公司一定金额的债权后，双方将就久宏公司名下
固定资产及设备签订相应资产转让协议，即以久宏公司资产抵偿候鸟公
司拟收购的债权，故上述合同实际是双方‘以物抵债’的预合同。其后，
候鸟公司按约收购了久宏公司债权，但因双方就资产转让份额及操作模
式产生重大分歧，至今未能签订资产转让协议。根据《江苏省高级人民
法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》规定，仅有当事人在
债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并办理了物权转移手续后，当
事人才可取得所抵之物的所有权。在债务清偿期届满前签订的以物抵债
协议，债权人可要求债务人继续履行原债权债务合同。现候鸟公司与久
宏公司至今未能达成资产转让的合意，即双方‘以物抵债’的协议未能按
约签订，故候鸟公司有权依据双方原有的债权债务关系即其受让的债
权，要求久宏公司偿还相关债务。久宏公司主张候鸟公司已实际取得案
涉资产的所有权并占有、使用，其无权再要求久宏公司偿还债务。但候
鸟公司系基于租赁合同关系占有、使用案涉资产，久宏公司亦未举证证
明双方已实际办理了案涉资产的所有权转移手续，故久宏公司上述主张
缺乏事实根据，本院不予支持。”
案例7：国网河北省电力公司邯郸市峰峰矿区供电分公司、邯郸市
峰峰白玉白灰厂供用电合同纠纷二审民事判决书[邯郸市中级人民法院
（2018）冀04民终1437号]认为，“关于第二个焦点问题，本院认为，在
2015年10月7日协议中，双方约定峰峰白玉白灰厂到期还未补齐电费，
由峰峰供电公司峰峰供电所自行处理该厂的变压器和计量抵扣电费。该
约定的性质从法律上不属于质押，根据《担保法》第六十三条的规定，
质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权
的担保。债务人不履行到期债务时，债权人可以就该动产优先受偿。而
本案中的协议，属于当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期
债务时以抵债物来清偿债权的代物清偿协议。故峰峰供电公司主张以变
压器和计量进行折价、拍卖、变卖后优先受偿，依据不足，本院不予支
持。”
022 债务清偿期届满后达成的以物抵债协
议是否有效[10]
阅读提示：对于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议效力的认定总体还是
要根据合同效力的一般原理去判断是否存在《合同法》第五十二条规定的无效情
形。
一般而言，在债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，属于债的清偿方式范
畴，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性
规定，合同即为有效。
至于该以物抵债协议的性质是属于债的更改亦或是新债清偿，则要根据协议
条款的内容去判断。
本书主要是从合同有效、新债清偿的角度去梳理与分析，同时检索并汇集了
7个高级人民法院关于债务清偿期届满后以物抵债协议效力认定的案例，以供读
者参考。
裁判要旨
一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签
订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物
所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的
意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同
即为有效。
当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的
更改，亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念，债的更改一般需
有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达
成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
案情介绍
一、2005年，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，将
供水财富大厦工程的施工任务发包给通州建总。合同签订后，通州建总
进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入
使用。
二、案涉土建及安装工程造价、CCTV监控系统、车辆管理系统以
及空调机组供电安装工程、机房更改工程、弱电安装人工费、A区一层
新增钢结构工程等新增项目工程，合计约为113000000元，兴华公司已
付工程款约为59000000元，甲供材料价值约为24000000元，除去社会保
障费，兴华公司尚欠通州建总约为26000000元，款项应在结算后30日内
支付总价款的95%，即2011年12月支付。
三、2012年1月13日，兴华公司与通州建总签订《房屋抵顶工程款
协议书》，该协议书中明确约定兴华公司以财富大厦A座9层房屋抵顶
通州建总工程款1095万元，至今尚未办理房屋所有权首次登记及任何转
移登记。
四、通州建总诉请兴华公司支付所欠工程款5900余万元，兴华公司
反诉请求通州建总返还财富大厦A座商铺和物业楼办公室，内蒙古自治
区高级人民法院对《房屋抵顶工程款协议书》避而不谈，只是根据案件
支付款项的事实，判令兴华公司支付通州建总工程款2600余万元。
五、兴华公司不服上诉，请求根据《房屋抵顶工程款协议书》给付
兴华公司工程款约1300万元，最高人民法院认为《房屋抵顶工程款协议
书》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的
情形，故该协议书有效，并且属于新债清偿协议。但自协议签订之日至
今已4年多，兴华公司仍未交付房屋，亦无法办理房屋所有权登记，也
未清偿所欠工程款，故判令兴华公司向通州建总直接支付2600余万的工
程款并无不当，驳回上诉。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
1.一般而言，在债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，属于债的
清偿方式范畴，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法
律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
2.债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，究竟构成新债清偿或债
之更改，应根据个案裁判中当事人之间以物抵债协议的履行状态和意思
表示的内容来确定，起草以物抵债协议切记准确表达，切忌协议条款表
达不清、不能实现当事人的真实意思表示、反而引发新的争议或诉讼。
关于该问题，可关注2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判
工作会议纪要》（法〔2019〕254号）关于以物抵债协议的规定。
相关法律规定
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《物权法》
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约
定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《担保法》
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定
在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人
所有。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》《担保法》《物权法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述
条文已经修改为：
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履
行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
44.[履行期届满后达成的以物抵债协议]当事人在债务履行期限届满
后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付
的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权
益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他
无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法
院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知
其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会
公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起
诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完
全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院
不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的
问题。
首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何
清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，
应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定
外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现
实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或
生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行
政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼
和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议
书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定
的情形，故该协议书有效。
其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成
债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即
成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有
当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的
以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，
债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付
债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原
金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协
议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性
质上应属于新债清偿协议。
再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其
本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债
务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务
履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法
有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚
不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计
入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程
款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行
情况加以判定。对此，一方面，《物权法》第九条规定：“不动产物权
的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发
生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房
屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本
案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋
的所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A
座9层房屋的所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋
投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在
内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水
财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定
供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大
厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移
登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约
定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债
权并未消灭。
最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义
务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠
纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约
按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧
债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债
权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵
债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该
请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支
付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分
工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通
州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应
按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议
书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得
到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定
的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠
款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如
何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦
未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总
签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取
得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。
虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，
兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付
该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，
兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违
诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实
现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工
程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。
此外，虽然兴华公司在一审中提交了《房屋抵顶工程款协议书》，
但其陈述的证明目的是兴华公司有履行给付工程款的意愿，而并未主张
以此抵顶工程款，或者作为已付工程款，故一审判决基于此对《房屋抵
顶工程款协议书》没有表述，并不构成违反法定程序。
