综上，涉案《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水财富大厦A座9
层房屋抵顶工程款金额不应计入已付工程款金额，一审法院认定并判令
兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款，并无不当，兴华公司的该
项上诉理由不能成立。
延伸阅读
案例1：葛坤忠、范正梅与南通盛唐置业有限公司确认合同效力纠
纷再审复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2015）苏审
二商申字第00244号]认为，“案涉借款到期后，葛坤忠与盛唐公司又签
订2012年8月6日协议，约定在盛唐公司到期不还款的情况下将该16套房
屋抵偿盛唐公司所欠借款，并于2012年12月6日就前述16套房屋重新签
订了《商品房买卖合同》。该行为表明债务清偿期届满后双方达成了以
物抵债协议。债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在
未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成。本案
中，虽然案涉16套房屋办理了预告登记，但预告登记并不产生物权转移
的效力，房屋所有权仍属于盛唐公司。现盛唐公司已进入破产重整程
序，葛坤忠申报债权称其要求拿房，盛唐公司管理人对该申报债权不予
确认，不同意将16套房屋交付给葛坤忠，表明盛唐公司已不同意以案涉
16套房屋抵偿借款债务，葛坤忠与盛唐公司之间的权利义务应按照原有
的民间借贷关系来确定。在盛唐公司已进入重整程序，葛坤忠关于要求
拿房的申报债权被否认后，葛坤忠可以提起诉讼要求确认债权，如其所
列诉讼请求为要求确认案涉16套房屋所有权归其所有，人民法院应向葛
坤忠释明，按照原民间借贷关系主张权利，如葛坤忠不变更诉讼请求
的，应当驳回其诉讼请求。因在当事人选择不履行具有实践性的以物抵
债协议的情况下，当事人的权利义务处理不涉及商品房买卖合同效力问
题，葛坤忠认为一、二审法院应支持其确认该合同有效之诉讼请求的申
请再审理由，不能成立。”
案例2：梅德红、崔海峰与南通盛唐置业有限公司确认合同有效纠
纷再审复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2015）苏审
二商申字第00070号]认为，“案涉借款到期后，梅德红与盛唐公司又签
订2012年8月29日协议，约定在盛唐公司到期不还款的情况下将该6套房
屋抵偿盛唐公司所欠借款，并于2012年12月6日就前述6套房屋重新签订
了《商品房买卖合同》。该行为表明债务清偿期届满后双方达成了以物
抵债协议。债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未
实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成。本案中，
虽然案涉6套房屋办理了预告登记，但预告登记并不产生物权转移的效
力，房屋所有权仍属于盛唐公司。现盛唐公司已进入破产重整程序，梅
德红与其丈夫崔海峰申报债权称其要求拿房，盛唐公司管理人对该申报
债权不予确认，不同意将6套房屋交付给梅德红，表明盛唐公司已不同
意以案涉6套房屋抵偿借款债务，梅德红与盛唐公司之间的权利义务应
按照原有的民间借贷关系来确定。盛唐公司已进入重整程序，梅德红、
崔海峰关于要求拿房的申报债权被否认后，其可以提起诉讼要求确认债
权，如其所列诉讼请求为要求确认案涉6套房屋所有权归其所有，人民
法院应向其释明按照原民间借贷关系主张权利，如梅德红、崔海峰不变
更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求。因在当事人选择不履行具有实践
性的以物抵债协议的情况下，当事人的权利义务处理不涉及商品房买卖
合同效力问题，梅德红、崔海峰认为一、二审法院应支持其确认该合同
有效之诉讼请求的申请再审理由，不能成立。”
案例3：四川盛源建筑安装工程有限公司与黄春凤、重庆卓冠投资
咨询有限公司民间借贷纠纷再审民事判决书[重庆市高级人民法院
（2017）渝民再162号]认为，“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是
当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、
履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而
言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债
协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权
等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合
同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，
债权人黄春凤委托李霞与盛源公司、四川佳诚地产有限公司签订《债务
抵偿协议》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法
规规定的情形，故该协议书有效。
当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更
改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新
债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人
明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵
债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人
与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，
应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给
付债务的消灭。本案中，各方签订的《债务抵偿协议》，明确约定
了‘签字盖章后即代表甲方已支付清所有债务，三方于2015年11月8日之
前签订的所有借款协议及后续补充协议全部作废’的内容，故该协议在
性质上应属于债的更改协议，即旧债务消灭，新债务成立。
当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿（本
案为第三人代物清偿）。我们一般认为代物清偿为实践性法律行为，若
仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭。本案
的特殊性在于黄春凤知晓盛源公司以房抵债的意思表示并同意该方案，
出具承诺书委托卓冠公司和李霞全权处置，无证据证明李霞系无权代理
或越权代理黄春凤签署了该协议，故该协议约定的‘原借款协议作废’的
内容对黄春凤有约束力。
综上，因黄春凤委托李霞与盛源公司等签订《债务抵偿协议》，并
明确约定原借款协议作废，故双方之间构成债的更改，形成新的债权债
务关系，各方应按《债务抵偿协议》履行其义务。黄春凤诉请之债因债
的更改而归于消灭，故对其诉请应不予支持。”
案例4：于建红与淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司商品房销
售合同纠纷申诉、申请民事裁定书[江苏省高级人民法院（2017）苏民
申1593号]认为，“首先，‘以物抵债’是指债务人与债权人约定以债务人
或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务
的行为。本案中，现有证据表明，天恒公司欠东桥公司工程款，因此将
涉案两套房屋抵给东桥公司以抵偿部分工程款；而东桥公司又欠于建红
建材款，故将涉案两套房屋抵给于建红以抵偿建材款。虽然于建红与天
恒公司签订的补充协议中，表述的是‘工程队把此房转卖给于建红’，但
实质上，于建红与东桥公司间仍是以涉案房屋抵偿建材款，并非真正意
义上的房屋买卖关系。故本案仍属‘以物抵债’。其次，《物权法》第九
条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效
力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，涉案两
套房屋的产权并未经登记变更到王林名下，故王林并非涉案房屋的所有
权人。再次，于建红一审起诉时未将王林作为本案被告，诉讼过程中亦
未申请追加王林为第三人，且王林并非本案必要共同被告，故一、二审
法院未追加王林参与诉讼，程序并无不当。最后，债务清偿期届满后当
事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履
行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有
权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。因此一、二审判决驳回于建
红的诉讼请求，并无不当。”
案例5：邬建源、彭禾于二审民事判决书[江西省高级人民法院
（2017）赣民终389号]认为，“关于邬建源等对案涉房产是否享有物权
的问题。首先，依照《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变
更、转让或消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但
法律另有规定的除外。本案中，案涉房产的产权证上登记的所有权人为
彭志刚、李仲全、卢祥明、谢春兰、刘军、尹梅、彭鸿共七人，并没有
十二位上诉人的名字，在房产所有权人未变更登记之前，应当认定彭志
刚对案涉房产依然享有产权证所记载份额的所有权。其次，邬建源等人
与彭志刚等人签订的《新街老粮管所转让协议》和《补充协议》属以物
抵债协议，按照法律规定，对于债务清偿期届满后达成以物抵债协议，
尚未办理物权转移手续的，债务人不履行或无法履行抵债协议的，债权
人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物归自己所有，应不予支
持。总之，邬建源等人对案涉房产不享有物权。”
案例6：湖北鹏程规划建筑设计有限公司、咸宁宏昌置业有限公司
普通破产债权确认纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院（2018）
鄂民终640号]认为，“关于焦点二。原审判决认为《协议书》为债务清
偿期届满后达成的‘以物抵债’合同，系实践性合同，并认为上述合同‘未
成立并生效’。本院认为，判定一类合同是否为实践性合同主要依据为
法律规定和相关交易习惯。对‘以物抵债’合同是否为实践性合同我国法
律未作明确规定，也没有相关交易习惯，故《协议书》并非为实践性合
同，且该协议与15份《商品房买卖合同》在陈俊丰、奥泰公司到期未履
行还款义务后签订，系鹏程公司与宏昌公司的真实意思表示，不违反法
律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。原审判决对此问题的认定
属适用法律错误，本院予以纠正。”
案例7：黄志远与张少伟借款合同纠纷审判监督民事判决书[广东省
高级人民法院（2014）粤高法审监民提字第98号]认为：“当事人在债务
已届清偿期后约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代
清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，
清偿行为尚不成立，故当事人要求履行抵债协议或根据抵债协议主张所
有权的，人民法院应不予支持。以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债
行为并未改变原债的同一性，故只有物权转移给债权人，债务方消失。
因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消失，抵债的目的
也未实现。债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物
权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债
协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请
求。本案的《以物抵债协议书》是张少伟、黄志远在债务已届清偿期后
签订的，因双方实际未办理物权转移手续，故张少伟根据《以物抵债协
议书》提出案涉物权不能过户造成其预期利润损失4999500元的诉讼请
求，本院不予支持。”
023 人民法院不能以地方性法规、行政规
章作为确认合同无效的依据[11]
阅读提示：民商法遵循意思自治的原则，这一理念也贯穿于合同法始终。
我国1987年颁布的《民法通则》规定，违反法律或者社会公共利益的民事行
为无效。此后的司法实践，泛化了“法律”的认定，以至于在司法实践中大量
的“红头文件”，不管是立法机关制定的，还是行政机关、司法机关制定的，也不
论是中央的还是地方的，都可能被用来宣告合同无效，民事主体的意思自治受到
了极大的限缩，合同动不动就被判决无效。
为改变公权力对私权利的过度渗透，我国1999年《合同法》第五十二条规
定，违反法律、行政法规的强制性规定无效；此后2017年颁布实施的《民法总
则》亦有相同规定。
为进一步明确此问题，最高人民法院通过司法解释将地方性法规以及行政规
章排除在合同效力依据之外，旨在促进市场交易、保障私人自由。
2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法
〔2019〕254号）再次进一步对“违反规章的合同效力”做出明确的规定。
裁判要旨
本书主要涉及对《合同法》第五十二条第5项，即“违反法律、行
政法规的强制性规定” 的理解。这里的法律、行政法规均应作狭义解
释，即指全国人大及其常委会通过的法律以及国务院颁布的行政法
规，而不能将其范围扩大至地方性法规以及行政规章。（根据2020年5
月28日公布的《中华人民共和国民法典》的规定，上述《合同法》第
五十二条第5项已经替换为《中华人民共和国民法典》第一百五十三条
的规定。）
合同法主要是为了促进市场经济持续有序的发展，不同地方不能
以法规、规章的形式设立不同的交易规则、准入门槛，否则势必会造
成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事
人寸步难行的局面。
本案中，土地储备局以《补充协议》违反银川市政府的相关规定
及违反银川市编制委员会为土地储备局核定的工作职能认定为由，主
张《补充协议》无效显然不符合“违反法律、行政法规” 的要求。地方
性法规、部门规章不能作为合同效力依据。案涉《补偿协议》是土地
储备局的真实意思表示且无任何违反法律、行政法规的情形，应为有
效。
案情介绍
一、2002年12月13日，银川土地储备局与安通公路公司签订了《银
古广场拆迁补偿协议》，约定占用安通公路公司土地10亩，土地储备局
支付各种补偿费用共计约1141万元。
二、2003年3月10日，银川土地储备局与安通公路公司签订《银古
公路绿化带征地拆迁协议》，约定占用安通公路公司25亩土地，土地储
备局为此补偿约85万元。土地储备局陆续将两次拆迁补偿款共计1227余
万元支付给了安通公路公司。
三、2005年2月20日，土地储备局与安通公路公司签订《安置土地
置换协议》，就两次共征用安通公路公司35亩土地的相关安置事宜约
定，以土地置换的形式，将东至众一公司、西至白雪俊用地、北至农
田、南至新华东街的27亩土地置换给安通公路公司，但双方一直未办理
土地使用权变更登记手续。
四、2007年4月19日，土地储备局与安通公路公司签订《补充协
议》，约定：对土地储备局征用安通公路公司35亩土地的安置事项按照
1：1的置换比例为安通公路公司置换土地，除《安置土地置换协议》中
27亩（土地）外，再补8亩置换土地，安通公路公司在划地时60日内将
拆迁款约1227万元退回。土地储备局一直未按协议约定划定土地，安通
公路公司也未退回约1227万元拆迁补偿款。
五、安通公司向宁夏回族自治区高级人民法院起诉请求土地储备局
继续履行《补充协议》，一审法院认为该协议是双方的真实意思，内容
不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，支持了安通公路公司
的诉求。土地储备局以《补充协议》违反银川市政府的规定以及土地储
备局的职能范围而无效为由上诉，最高人民法院认为合同效力以全国人
大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而不以地方
性法规、行政规章为依据，认定合同有效，维持原判。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、主张合同无效的时候，应关注违反的是不是法律法规强制性规
定，否则诉讼请求可能不会得到法院的支持。识别效力性强制性规定与
管理性强制性规定一直是司法实践中的难题，也时常发生争议。所以起
诉之前一定要进行充分的案例和法律调研。
二、违反法律、行政法规的强制性规定，仅仅指全国人大及其常委
会制定的法律和国务院制定的行政法规。实践中存在的将违反地方行政
管理规定的合同都认定为无效是没有法律依据的。当事人在签订合同时
应当着重关注合同条款的内容，一般而言合同领域极大尊重意思自治，
只要合同反映双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规
的强制性规定即为有效。
相关法律规定
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《民法总则》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行
为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》《民法总则》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经
替换为：
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》
第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人
大及其党委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方
性法规、行政规章为依据。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是
指效力性强制性规定。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
30.[强制性规定的识别]合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违
反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同
范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项
规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民
法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进
一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定
的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，
审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质
的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文
生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1
款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性
质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后
果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分
说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性
规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的
禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定
的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔
约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期
货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性
规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”
31.[违反规章的合同效力]违反规章一般情况下不影响合同效力，但
该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，
应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考
察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面
进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
关于《补充协议》是否合法有效的问题。该争议问题又包括以下几
个方面的问题：
1.关于《补充协议》是否系土地储备局的真实意思表示问题。一方
面，从案涉《补充协议》签订的形式来看，《补充协议》中甲方一栏盖
有土地储备中心印章和法定代表人叶建设个人印鉴，并有叶建设本人签
名，乙方一栏盖有安通公路公司印章，并有法定代表人马森林签名，且
经一审法院委托鉴定，土地储备中心印章叶建设的签字及叶建设个人印
鉴均是真实的。故案涉《补充协议》具有体现双方真实意思表示的客观
外在形式。另一方面，从案涉《补充协议》签订的内容来看，其同本案
所查明的其他事实存在进一步的关联，进一步印证其系土地储备局的真
实意思表示。一审诉讼期间，土地储备局提供的《关于宁夏安通房地产
公司诉讼土地置换纠纷案的意见》中明确，对于被拆迁企业的土地补偿
问题可以由企业退回补偿款，并按比例折算后予以置换土地。这说明用
补偿款置换土地系银川市政府及土地储备局的议定事项。而宁夏回族自
治区银川市中级人民法院（2015）银行终字第3号行政判决查明，土地
储备局与百力德公司所签订《安置土地置换协议》中也有以每亩土地40
万的价格抵顶557.1142万元补偿款的事实，这说明土地储备局存在同其
他公司以土地补偿款置换土地的事实，可进一步印证《补充协议》系土
地储备局的真实意思。故从上述两个因素来看，案涉《补偿协议》的签
订无论在协议内容，还是签订的形式均应认定为土地储备局的真实意思
表示。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。
2.关于《补偿协议》是否违反公平原则及损害社会公共利益问题。
土地储备局虽然主张案涉《补偿协议》违反公平原则及损害社会公共利
益，但其并未提供证据加以佐证；《民事诉讼法》第六十四条第一款规
定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，在土地储备局未
能举证证明案涉《补偿协议》违反公平原则及损害社会公共利益的情况
下，应承担举证不能的法律后果，故其主张依据不足。且就双方所签订
《补充协议》约定的土地置换价格而言，经查明，土地储备局与案外人
百力德公司所签订《安置土地置换协议》中也有以每亩土地40万元价格
抵顶557.1142万元补偿款的事实，这亦进一步说明案涉《补充协议》不
存在违反公平原则的情形，也不存在损害社会公共利益的情形。故土地
储备局的该上诉理由，理据不足，本院不予采信。
3.关于《补充协议》能否依据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有
土地使用权规定》认定无效问题。《补充协议》约定，一、土地储备中
心征用安通公路公司35亩土地，因多种因素不能按约定时间交地，致使
安通公路公司职工安置无法解决，土地储备中心同意按照1：1的置换比
例为安通公路公司置换土地，除《安置土地置换协议》中27亩（土地）
外，再补8亩置换土地；二、根据2004年9月19日《市长办公会议备忘
录》第二条第二款“对银古广场拆迁涉及的7家特殊企业，可由企业退回
拆迁款置换土地”的纪要精神，土地储备中心同意以每亩40万元（的价
格）用1227.03万元（拆迁）补偿款抵顶安置土地，给安通公路公司抵
顶置换土地30.68亩。从上述约定内容来看，《补充协议》系具有拆迁
安置补偿的性质。而国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规
定》第一条明确其规范范围为规范国有土地使用权出让行为，因此《招
标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》并不能规范案涉具有拆迁安置补
偿性质的《补偿协议》，在能够认定《补偿协议》并不违反公平原则、
亦不损害社会公共利益的情况下，土地储备局关于案涉《补充协议》违
反《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》应为无效的主张，理据不
足，本院不予支持。
4.关于能否以违反银川市政府的相关规定及违反银川市编制委员会
为土地储备局核定的工作职能认定《补充协议》无效的问题。最高人民
法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，合同
法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定
的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章
为依据。故土地储备局以《补充协议》违反银川市政府的相关规定为
由，主张《补充协议》无效，明显同上述司法解释的规定不符，对该理
由，本院不予采信。
至于土地储备局关于《补充协议》的签订违反土地储备局的工作职
能范围问题，一方面，土地储备局的工作职能范围属于政府行政管理的
内部职权配置范畴，不能以该内部职权配置作为认定案涉《补充协议》
效力的依据；另一方面，土地储备局关于其无出让土地的职能与其之前
同安通公路公司及案外人百力德公司签订土地补偿协议的事实明显不
符，故对该上诉主张，本院不予支持。
5.关于土地储备局主张安通公路公司系无照经营故《补充协议》无
效的理由能否成立问题。土地储备局虽然主张安通公路公司自2005年3
月7日营业到期后未办理营业期限延期变更登记，但是并未提供证据证
明安通公路公司系无照经营，亦未提供证据证明安通公路公司不具备与
土地储备中心签署土地安置补偿协议的能力，故应承担举证不能的法律
后果。相反，土地储备局通过同安通公路公司签订征地拆迁协议已经取
得安通公路公司的土地，及安通公司吸收合并安通公路公司及承担安通
公路公司债务的事实进一步说明，安通公路公司具有对外签署协议的能
力。故土地储备局关于安通公路公司不具有签约主体资格、《补充协
议》无效的主张，与事实不符，本院不予支持。
综上，土地储备局关于案涉《补充协议》无效的主张，理据不足，
本院不予支持。
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南投资集团有限公司债权、债务转移协议纠纷再审审查民事裁定书[最
高人民法院（2013）最高法民申字第433号]认为，“关于二审判决以部
门规章不能作为判定合同效力的依据为由，认定兼并项目虽未经主管部
门审批同意不影响合同效力，属于适用法律错误的申请再审事由。
1999年3月10日昊华公司与洛阳氮肥厂签订《兼并协议书》，该份
协议书体现了双方当事人的真实意思表示，双方当事人按照该协议的约
定实施了兼并行为。《兼并协议书》的《补充协议书》约定以兼并方案
能列入国家兼并计划并享受到国家规定的优惠政策为生效条件，从本案
已经查明的事实来看，二审判决认定《兼并协议书》约定的生效条件已
成就是正确的。二审判决关于相关行政规章对于兼并过程中有关财务手
续、资产划拨手续的报批备案，均属于《兼并协议书》的履行行为，而
不属于《兼并协议书》的生效要件的认定不违反法定的合同生效要件的
认定标准。
1999年3月19日，洛阳市人民政府以洛政批（1999）7号文件批准
《兼并协议书》，1999年9月20日，全国领导小组以（1999）12号文批
准该兼并项目纳入全国兼并破产项目，二审判决据此认定昊华公司与洛
阳氮肥厂的兼并已经获得了主管部门的审批。这一认定有事实和法律依
据。故昊华公司主张《兼并协议书》应当无效的申请理由不能成立。”
案例2：北京市中孚律师事务所与海南（海口）特殊教育学校诉
讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷申请再审民事判决书[最高人民法院
（2014）最高法民提字第224号]认为，“本案中，中孚律师所与特殊教
育学校签订《委托代理协议》，约定中孚律师所指派赵国红律师作为代
理人，为了特殊教育学校的利益争取通过法律手段，行政复议或行政诉
讼，来改变海口市政府已经做出的收地决定。2008年1月23日，中孚律
师所赵国红律师向海口市法制局递交《行政复议申请书》，请求撤销
214号《处理决定》。2008年8月28日，海口市国土环境资源局向中教信
清算组发出835号《通知》，同意撤销214号《处理决定》。通过上述事
实可知，案涉行政争议是通过行政复议的方式解决，并未进入行政诉讼
程序，故特殊教育学校以《律师服务收费管理办法》（发改价格
（2006）611号）第十二条‘禁止行政诉讼案件实行风险代理收费’的规
定，主张《委托代理协议》无效，本院不予支持。《委托代理协议》是
双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的相关规定，应为有效。故
此，双方当事人均应依约履行。”
案例3：中国长城资产管理公司长春办事处与吉林华星电子集团有
限公司保证合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2014）最高法民
二终字第99号]认为，“国资公司与长城公司签订的《资产转让协议》是
否无效。我国合同法第五十二条规定：‘有下列情形之一的，合同无
效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制
性规定。’《金融资产管理公司资产处置管理办法》系行政规章，其规
定不能作为认定合同效力的依据，而只能作为参考。如前所述，根据
《吉林省人民政府办公厅关于支持省国有资产经营管理有限责任公司处
置不良金融债权资产有关问题的通知》载明的内容，关于国资公司回购
案涉债权后的处置，吉林省政府要求地方政府回购或者不回购都应配合
国资公司进行市场化处置，因此，应认定该市场化处置方式已经吉林省
政府批准并告知相关国有资产管理部门。其采取两种处置方式处置回购
债权的目的并非获得利益，而系为了保证回购后的国有债权得到有效处
置，国资公司回收回购成本。因此，在地方政府或部门不对债权进行回
购的情形下，国资公司依据吉林省政府的规定，进行市场化处置，将案
涉债权转让给长城公司并不违反《金融资产管理公司条例》第三条的规
定，也未背离《金融资产管理公司资产处置管理办法》第三条、第二十
条规定的立法目的，不损害社会公共利益，不应认定《债权转让协议》
无效。华星公司关于国资公司与长城公司签订的《资产转让协议》无效
的理由不能成立。”
024 未取得国有土地使用权证的土地转让
合同是否有效（附4个相关案例）[12]
阅读提示：对于合同效力的认定，在市场经济条件下，应本着最大限度实现
当事人订立合同的目的、促进社会财富增加的原则去处理，在合同反映了当事人
真实意思表示、不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应认定为有效合
同。
市场交易中，当事人订立合同时可能因为各种因素存在瑕疵，但这种瑕疵并
非不能补正，典型的如在土地使用权转让合同中，即使转让人在签订合同时不具
备国有土地使用权证，只要其在诉讼前取得国有土地使用权证的，不影响转让合
同的效力。
裁判要旨
合同为当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法
律、行政法规的强制性规定时，不宜认定合同无效。
签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用
权证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。
当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转
让土地的投资开发未达到投资总额的25%以上的，属转让标的瑕疵，
不影响转让合同的效力。
本案合同签订前，国土局已同意转让方以出让方式取得讼争土地
的使用权，并且在一审起诉前转让方也已经办理了国有土地使用权
证，案涉土地可以进入市场依法转让，合同签订时的瑕疵已经不复存
在。故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案
件适用法律问题的解释》第9条的规定，转让方未取得出让土地使用权
证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让
土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同
有效。
案情介绍
一、2003年9月，全威公司、超凡公司与桂鑫源公司签订《土地开
发合同》，约定全威公司、超凡公司将柳州市柳石路153号土地使用权
转让给桂鑫源公司，土地转让款为2860万元。全威公司必须在合同生效
后2个月内办理完成土地过户手续。
二、2003年11月21日，全威公司、超凡公司要求桂鑫源公司提前支
付600万元。2003年11月25日，全威公司提出资金计划，先支付第一期
资金计划总计300万元，第二期资金应在土地过户后1个月内到位。2003
年12月，桂鑫源公司请求全威公司、超凡公司要求其按照合同约定将案
涉土地过户给代其履行的公司柳州恒贸源房地产有限公司。
三、2003年12月，超凡公司、全威公司要求桂鑫源公司今年全部按
合同代全威公司还清银行欠款，必须提供合同规定的抵押担保手续，使
双方得以尽快进入下一步的土地办理程序。2003年12月18日，全威公
