典》第一编第六章第三节民事法律行为的效力规则所取代，此外根据.2
院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构
或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金
融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规
定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二
第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指
效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效。高金公司
的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，
高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民
法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法
解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不
因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法
规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照
上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。因此，原审判决认定案涉
《借款合同》无效，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高金公
司上诉主张《借款合同》有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于案涉两份《银行保函》的性质及效力，以及工行星海支
行应承担的责任问题
首先，案涉《银行保函》不属于独立保函，系《借款合同》的从合
同。独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向
受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，
向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函规定第三
条第一款规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立
保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额
的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见
索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本
内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其
仅承担相符交单的付款责任。”该条第三款规定：“当事人主张独立保函
适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。第
一，工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约
事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无
条件支付款项。可见，工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，
不符合“见索即付”的法律特征。第二，独立保函开立人的付款义务独立
于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
独立保函规定明确规定，“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保
证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。案涉《银行保函》载明“以
上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规
制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因
此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立
保函的法律特征。第三，高金公司起诉主张工行星海支行承担的也是连
带保证责任，其向工行星海支行发出的《催告函》也载明“向我司出具
了一份承担连带责任的银行保函”“贵行出具保函，属于《担保法》规定
的保证”。综上，高金公司上诉主张案涉《银行保函》为独立保函，缺
乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定“保函具有独立担保的性
质”有误，本院予以纠正。
其次，根据担保法第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合
同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同《借款合同》无效，
作为从合同的《银行保函》也无效。担保法解释第八条规定，“主合同
无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；
担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清
偿部分的三分之一。”工行星海支行应当知道高金公司违反法律规定从
事高利放贷业务，对导致担保合同无效存在过错，应依法在3500万元限
额内承担三分之一的赔偿责任。担保法解释第十七条第一款虽然规
定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无
效”，但该条规定针对的主体是“企业法人”的分支机构，有别于金融机
构的分支机构。现行有效的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件
有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定：“金融部门的分支机构
提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证
责任。”据此，金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合
同无效。案涉两份《银行保函》自身无效的原因为本案存在主合同无效
导致从合同无效的情形，而非工行星海支行未经法人书面授权提供保
证。原审判决认定《银行保函》自身无效所适用的法律不当，本院予以
纠正。原审认定本案存在“过桥”情形，亦缺乏证据证明。原审判决以
《银行保函》自身无效且本案存在“过桥”情形为由，认定工行星海支行
承担二分之一的赔偿责任，认定事实和适用法律存在错误，本院予以纠
正。高金公司主张工行星海支行承担独立保函责任，工行星海支行主张
其不应承担责任，理由均不能成立，本院不予支持。
延伸阅读
裁判规则一：未经批准从事吸收公众存款业务的，借款合同无
效。
案例1：刘英奎、商丘市中天置业有限公司保证合同纠纷再审审查
与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申4327号]认
为，“关于案涉借款合同及保证合同的效力问题。刘英奎主张其与董俊
杰之间的借贷关系成立且合法有效，其与中天公司的保证合同亦应有
效。经查，河南诚通投资担保有限公司（以下简称诚通担保公司）的实
际控制人董俊杰以虚报注册资本手段取得诚通担保公司工商登记，截止
2012年3月2日，以诚通担保公司为平台累计非法吸收社会公众资金
250691.67万元，案发时尚有40164.91万元未归还。董俊杰犯集资诈骗罪
获刑。本案所涉借款虽然未纳入董俊杰集资诈骗犯罪数额中，但借款行
为发生在2011年7月5日至2011年10月17日期间，均属于董俊杰违反《商
业银行法》对任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务的
禁止性规定的行为。根据《合同法》第五十二条第五项的规定，案涉借
款合同无效。二审判决对此认定并无不当。”
裁判规则二：借款人主张出借人从事经常性放贷业务，应承担举
证责任。
案例2：洪肇设与泰龙电力集团有限公司、叶跃松等民间借贷纠纷
二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终158号]认为，“泰龙
集团虽主张洪肇设属于长期、经常性放贷，并有高利转贷等行为，但并
未提供相应的证据予以证实，其所举部分相关材料虽证明洪肇设与他人
发生若干借贷纠纷，但难以证明洪肇设属专门以放贷为业或有高额非法
获利。”
案例3：王国民与苏州阊门饭店有限公司、苏州胜利科技有限公司
等民间借贷纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2016）苏民终
1201号]认为，“阊门公司还认为，中园公司存在以放贷为主要经营业
务，扰乱金融秩序，损害社会公共利益，属合同法第五十二条第（四）
项无效情形。对此，本院认为，认定企业是否从事经常性放贷的举证责
任在借款人一方。阊门公司在本院（2014）苏民终字第00308号案件审
理中，曾向本院申请调查令，并持本院调查令调取了中园公司2009年—
2013年度资产负债表、损益表、利润表等工商登记资料。经调查，其发
现，中园公司2009年度、2010年度、2011年度主营业收入为788万元、
74万元、849万元，但负债表中流动资产为8255万元、6156万元、8600
万元，年末总资产均高达10000万元以上。阊门公司认为上述证据可初
步证明中园公司以放贷为主要经营业务。王国民在本院（2014）苏民终
字第00308号案件审理中发表质证意见如下：对上述材料的真实性、合
法性不持异议，但与本案没有关联，上述材料不能证明中园公司以放贷
为主要经营业务。本院认为，对于如何认定企业是否从事经常性放贷业
务，应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额等综合认定。本案
中，中园公司工商登记查询信息显示，中园公司的注册资本为10000万
元。中园公司负债表中流动资产高达8255万元、6156万元、8600万元、
年末总资产高达10000万元以上，该数额与中园公司的注册资本额匹
配。阊门公司无足够证据证明中园公司以放贷为主要经营业务。故即使
认定5400万元、4000万元的出借主体为中园公司，阊门公司关于借款合
同无效的理由，也缺乏事实和法律依据，不能成立。”
裁判规则三：未经批准擅自从事经常性放贷业务，借款合同无
效。
案例4：江苏省金陵建工集团有限公司与扬州嘉联置业发展有限公
司、王康法等企业借贷纠纷一审民事判决书[江苏省高级人民法院
（2014）苏商初字第00027号]认为，“国务院《非法金融机构和非法金
融业务活动取缔办法》第五条第一款规定，‘未经中国人民银行依法批
准、任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活
动。’金陵建工公司自2012年8月以来长期并多次向嘉联公司放款，总额
达2.06亿元，且存在利用银行资金放款情形，属于从事经常性放贷业
务，而嘉联公司对此是明知的，应认定金陵建工公司行为系擅自从事金
融业务活动，违反上述行政法规规定，扰乱国家金融监管秩序。同时，
金陵建工公司与嘉联公司借款行为也符合《合同法》第五十二条第
（二）项规定的恶意串通、损害国家利益合同无效的情形，故应认定基
于《借款协议》形成的借款关系无效。”
030 违规低于评估价转让国有资产是否因
损害国家利益而无效[19]
阅读提示：本案例系最高人民法院第二巡回法庭发布的关于公正审理跨省重
大民商事和行政案件典型案例之一，阐释了国有资产与国家资产或者社会公共利
益的关系问题，具有重要的指导意义。
裁判要旨
一、低于评估价转让国有资产并不导致合同无效，国有资产利益
亦不等同于国家利益。
二、《国有资产评估管理办法施行细则》关于国有资产管理部门
确认的评估价值应作为转让底价等规定属于管理性强制性规定，不宜
适用《合同法》第五十二条第五项认定合同无效。
三、具备独立法人资格的事业单位具有相应的民事权利能力和民
事行为能力，不宜将事业单位管理的国有资产利益等同于《合同法》
第五十二条所称的国家利益或者社会公共利益。
（根据2020年5月公布的《中华人民共和国民法典》，《合同法》
