事法律行为的效力规则所取代，此外根据《中华人民共和国民法典》
第132条的规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共
利益或者他人合法权益。）
案情介绍
一、2002年7月，东北石油大学与深圳新世纪公司签订《买卖意向
书》，约定东北石油大学将安达校区土地使用权和地上建筑物所有权
（评估价值7764万元）转让给深圳新世纪公司。
二、2003年2月，双方签订《置换协议》，约定由深圳新世纪公司
出资6500万元在东北石油大学新校区承建体育馆等工程，东北石油大学
安达校区资产在该工程竣工验收后归深圳新世纪公司所有。
三、2003年3月，双方签订《补充协议》，约定深圳新世纪公司总
出资9500万元，6500万元作为东北石油大学新校区体育馆等建设投资，
3000万元作为土地房产等税费，办理过户手续前，深圳新世纪公司须将
承建体育馆等工程的部分款项（2000万元）出具承兑汇票给东北石油大
学质押。
四、双方办理了房屋产权转移登记手续，深圳新世纪公司缴纳了
3000万元土地出让金，向东北石油大学出具了2000万元的承兑汇票（已
被东北石油大学贴现），但未实施承建行为。
五、2006年6月，东北石油大学与深圳新世纪公司签订《会议纪
要》，约定：体育馆工程改由东北石油大学自行建设，原用于工程建设
的6500万元资金分两步支付，第一步4000万元，依照工程进度支付，第
二步2500万元，深圳新世纪公司在双方后续合作开发工程项目盈利中优
先支付。若东北石油大学提供不了后续项目，深圳新世纪公司付清4000
万元后，视为协议执行完毕。
六、东北石油大学向黑龙江高院提起诉讼，请求深圳新世纪公司向
东北石油大学支付剩余转让价款4500万元及利息。黑龙江高院认为，
《会议纪要》中关于2500万元转让款须以东北石油大学提供后续合作项
目为前提条件的约定，变相降低了资产处置的交易价格，损害社会公共
利益，应认定无效。遂判决支持东北石油大学的诉求。
七、深圳新世纪公司不服，上诉至最高法院。最高法院认为，《会
议纪要》有效，改判深圳新世纪公司向东北石油大学支付转让价款2000
万元及利息。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
1.持有国有资产的单位转让国有资产应在事前多做功夫，按程序进
行，合理确定转让价格，签订合同后再反悔的，较难获得支持。
2.主张适用《合同法》第五十二条第四项的规定认定合同无效，须
证明合同约定存在损害社会公共利益的事实；主张适用该条第五项的规
定认定合同无效，须证明合同约定违反了法律、行政法规的效力性强制
性规定。而持有国有资产的单位以低于评估价值的价格或者附支付条件
转让国有资产，并不属于上述两种情形，不会影响合同效力。
相关法律规定
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经修改为：
第一百三十二条 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益
或者他人合法权益。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》
第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人
大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方
性法规、行政规章为依据。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
30.[强制性规定的识别]合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违
反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同
范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项
规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民
法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进
一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定
的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，
审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质
的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文
生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1
款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性
质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后
果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分
说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性
规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的
禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定
的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔
约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期
货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性
规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
31.[违反规章的合同效力]违反规章一般情况下不影响合同效力，但
该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，
应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考
察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面
进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
《国有资产评估管理办法施行细则》
第三十三条第二款 经国有资产管理行政主管部门确认的资产评估
价值，作为资产经营和产权变动的底价或作价的依据。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
关于案涉《会议纪要》的效力问题，原审法院认为，《会议纪要》
中约定深圳新世纪公司附条件支付2500万元，因违反有关事业单位国有
资产评估、处置的规定，损害社会公共利益而无效，其余部分有效；深
圳新世纪公司上诉认为，《会议纪要》约定其取得案涉资产的对价与
《买卖意向书》《置换协议》《补充协议》没有实质变化，应全部有
效；东北石油大学则认为，《会议纪要》中附条件的资金支付约定，因
违反法律、行政法规的强制性规定而无效。本院认为，案涉《会议纪
要》系双方当事人对《置换协议》《补充协议》的履行作出的调整，其
主要内容是对当事人双方具体权利义务的重新设定，且双方当事人已签
字盖章达成一致，因此，《会议纪要》具有合同的性质。根据《最高人
民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规
定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其
常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法
规、行政规章为依据。”我国现行法律、行政法规并无有关学校国有资
产处置的效力性强制性规范，《国有资产评估管理办法施行细则》、
《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》、《黑龙江省行政事业单
位国有资产管理暂行办法》等文件均非全国人大及其常委会制定的法律
和国务院制定的行政法规，不能作为认定合同无效的依据，且《国有资
产评估管理办法施行细则》关于国有资产管理部门确认的评估价值应作
为资产转让底价等规定应属于管理性强制性规定，不宜结合《合同法》
第五十二条第五项适用，因此不能据此认定案涉《会议纪要》中附条件
支付转让款的约定无效，东北石油大学关于该约定因违反法律、行政法
规的强制性规定而无效的理由不能成立。
关于《会议纪要》中附条件支付转让款的约定是否损害社会公共利
益的问题。社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定
多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中，
东北石油大学处分的其安达校区固定资产，虽属国有资产和社会公共教
育资源，但该资产的转让系东北石油大学与深圳新世纪公司作为平等的
民事主体在平等协商的基础上自愿进行的有偿转让。就东北石油大学处
分案涉资产本身而言，并没有损害全体社会成员或者社会不特定多数人
的利益，也没有证据证明案涉资产的处分损害了东北石油大学的正常教
学管理秩序或者学生正常接受学校教育的权利，案涉资产的处分既未损
害社会公共秩序，也未损害社会的善良风俗。就案涉资产的转让价格而
言，东北石油大学安达校区固定资产作为市场经济商业交易活动中的交
易标的物，其价格受到市场行情、开发利用价值以及当事人自身原因等
多种因素的影响。本案中，深圳新世纪公司为促成交易的完成，支付了
3000万元的土地出让金，而东北石油大学并未为深圳新世纪公司履行
《置换协议》《补充协议》提供必要的条件，《置换协议》《补充协
议》未能履行的原因不在深圳新世纪公司一方。虽然《补充协议》约定
深圳新世纪公司的合同义务是出资6500万元建设东北石油大学新校区体
育馆等工程，但是《补充协议》同时约定检验深圳新世纪公司履行合同
的标准是是否保证东北石油大学得到价值6500万元的体育馆等建筑，
《补充协议》的约定含有东北石油大学为深圳新世纪公司提供建设项目
机会的义务。由于《置换协议》《补充协议》未能履行，当事人双方通
过签订《会议纪要》的形式最终确定了深圳新世纪公司获得案涉资产的
对价，即深圳新世纪公司在已经支付3000万元土地出让金的基础上，分
两步支付6500万元，其中4000万元根据东北石油大学的工程进度分期拨
付到位，2500万元在双方后续合作开发工程项目盈利中优先支付。深圳
新世纪公司获得案涉资产的最终对价，是在当事人双方前期合同履行情
况的基础上通过平等协商确定的，并无证据证明《会议纪要》的约定造
成了国有资产流失。况且，2500万元支付条件为双方后续合作开发工程
项目盈利，条件是否成就首先取决于东北石油大学而不是深圳新世纪公
司。即便《会议纪要》约定的该条件未成就，2500万元无需支付，也未
损害全体社会成员或者社会不特定多数人的利益。东北石油大学系具备
独立法人资格的事业单位，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，
不宜将东北石油大学管理的国有资产利益等同于《合同法》第五十二条
所称的国家利益或者社会公共利益。原审法院依据《合同法》第五十二
条第四项的规定，认为《会议纪要》的约定损害了社会公共利益，并进
而认定《会议纪要》的该部分约定无效，适用法律错误。
延伸阅读
关于国有资产转让未经评估是否影响合同效力的问题，司法实践中
裁判规则尚不统一：
一、认定合同有效的判例
案例1：武汉银城实业发展总公司、中国农业银行股份有限公司湖
北省分行营业部与湖北信联实业发展有限公司国有土地使用权转让合同
纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申876号]认
为，“银城公司在原审中即主张其与信联公司2006年3月17日签订的《协
议书》无效，理由是该《协议书》违反了国务院《企业国有资产监督管
理条例》第三条、国务院《国有资产评估管理办法》第三条、财政部
《企业国有产权转让管理暂行办法》和《湖北省企业国有产权交易操作
规则》的相关规定，转让作为国有资产的土地使用权时没有报上级主管
部门批准，没有进行评估，也没有在规定场所交易，所以应当适用《合
同法》第五十二条第五项的规定认定《协议书》无效。但按照《最高人
民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合
同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规
定，而上述行政和地方法规，均属管理性规定。原判决据此没有认定
《协议书》无效，不存在适用法律错误的问题。”
案例2：四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学
合资、合作开发房地产合同纠纷案[最高人民法院（2013）最高法民一
终字第18号]认为，“本案中，电大财校主张合同无效的理由是《合作开
发协议书》违反了《国有资产评估管理办法》第三条第（一）项、《招
标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《事业单位国有资产管理
暂行办法》第二十八条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第十九条、《城市房地产管理法》第三十九条第二项的规定，但
《国有资产评估管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权
规定》和《事业单位国有资产管理暂行办法》系行政规章，而《城市房
地产管理法》第三十九条第二项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂
行条例》第十九条为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作
为认定合同无效的依据。”
案例3：深圳土畜产茶叶进出口有限公司与广东地产公司、深圳长
江兴业发展有限公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书
[最高人民法院（2014）最高法民申字第304号]认为，“土畜产公司主张
《合作成立项目公司协议书》违反《国有资产评估管理办法》的强制性
规定，应当无效。关于强制性规定问题，本院《关于适用〈合同法〉若
干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）
项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。而《国有资产评估管
理办法》第三条规范的是国有资产占有单位处置国有资产的行为，属于
管理性强制性规定，不能据此确认合同的效力。鉴此，土畜产公司主张
《合作成立项目公司协议书》无效于法无据，一、二审判决认定事实清
楚，适用法律正确，判决结果并无不当。”
案例4：山西能源产业集团煤炭有限公司与山西嘉鑫煤化工科技有
限公司项目转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）
最高法民申字第2036号]认为，“《国有资产评估管理办法》第3条关于
国有资产在转让前应当进行评估的规定属于管理性强制性规定而非效力
性强制性规定。违反上述规定并不必然导致合同无效。况且，对拟转让
的国有资产进行评估应当是出让人煤炭公司的法定义务。现煤炭公司以
自己没有履行法定义务为由主张合同无效，意图独占土地升值的利益，
有违诚实信用原则，本院不予支持。《国有资产评估管理办法》第3条
的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。但
这并不等于在流通领域特别是市场主体间就财产流转发生争议时，要对
占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。因为，平等保护
所有民事主体的合法权益，是我国一切民事法律共同确认的基本原则。
如果在民事司法中支持转让国有资产的民事主体事后以财产未经评估，
可能造成国有资产流失为由请求认定合同无效的主张，则不仅会影响正
常的市场流转秩序，也不利于国有企业以平等的市场主体身份参与市场
竞争。综合上述分析，煤炭公司以本案国有资产未经评估，违反了法律
和行政法规强制性规定为由申请再审不能成立。”
案例5：罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有
限公司、辽宁工程机械（集团）有限公司案外人执行异议纠纷申请再审
民事裁定书[最高人民法院（2013）最高法民申字第2119号]认为，“有关
国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分
析来确定。首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。
《国有资产评估管理办法》第三条规定：国有资产占有单位转让资产
的，应当进行资产评估。可见，进行资产评估是国有资产占有单位的义
务，而不是受让人的义务。违反国有资产评估规定的责任应当由国有资
产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效，则受让人在无义务
的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本
身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合
同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有
资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害。规定国有资产转让
须经评估，目的是防止恶意低价转让国有资产，以保护国有资产。但
是，未经评估，不一定就贱卖，也可能实际转让价格高于实际价值。资
产未经评估转让的，国有资产管理机构有权责令国有资产占有单位改
正，依法追认转让行为。由于无效的合同自始没有法律效力，无法追
认，在某些情形下，反倒对国有资产保护不利。如果认定有关规定是效
力性的，进而一概认定转让合同无效，当事人（包括受让人在资产贬值
后）就可能据此恶意抗辩，违背诚实信用原则，就会危及交易安全和交
易秩序。因此，从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有
资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。如果出现
国有资产占有单位与他人恶意串通，故意压低资产转让价格的情形，则
可按照合同法第五十二条的规定，以恶意串通，损害国家利益为由认定
合同无效，这同样能达到保护国有资产的目的。本案中，辽工集团将涉
案房地产转让给辽实公司，实际上是用来抵偿债务，目的是履行生效判
决。转让资产虽未经评估，违反了行政法规的管理性强制性规定，但无
证据证明辽工集团和辽实公司恶意串通，低价转让国有资产，损害国家
利益。因此，二审判决认定转让合同有效是正确的。罗玉香主张转让无
效的理由不成立。”
案例6：中国华电集团财务有限公司与天津国恒铁路控股股份有限
公司股权转让纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）最高法
民申字第715号]认为，“关于二审判决适用法律是否错误问题，华电财
务公司主张2006年10月8日，华电财务公司向国恒公司转让股权时，其
股东包括中国华电集团公司等11家公司。根据出资来源，华电财务公司
属二级国有控股企业。本院认为，首先，案涉《股权转让及保证协议》
第四条声明与保证4.1（2）载明，甲方（华电财务公司）已经获得签署
本协议以及履行本协议项下责任所必需的授权和批准；其次，华电财务
公司即使作为国有控股企业，向华商基金公司投资3400万元，取得华商
基金公司34％的股权涉及国有资产，但《企业国有产权转让管理暂行办
法》、《国有资产评估管理办法》等并未作出企业国有资产转让未经评
估则行为无效的强制性规定。《国有资产评估管理办法实施细则》第十
条规定：‘对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照
《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。’但该细则系
部门规章。依照《合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、
行政法规的强制性规定的合同无效，案涉股权转让未经评估并未违反法
律、行政法规的强制性规定。华电财务公司主张其向国恒公司转让华商
基金公司34％股权的行为违反行政法规及部门规章，双方签订的《股权
转让与保证协议》无效的再审申请理由不能成立。”
二、认定合同无效的判例
案例7：东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古环成汽车
技术有限公司、内蒙古物资集团有限责任公司、赫连佳新、梁秋玲及第
三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司侵权纠纷再审案[最高人民
法院（2014）最高法民申字第304号]认为，“《国有资产评估管理办
法》第三条规定，国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评
估。该规定属于强行性规定，而非任意性规定。原判决根据该规定认定
本案所涉房地产转让合同无效正确，不违反合同法第五十二条的规定。
担保法没有对企业处置国有资产需经的程序作出规定，原判决依据《国
有资产评估管理办法》的有关规定认定本案所涉房地产转让合同无效，
不违反担保法。申请再审人受让本案所涉房地产违反《国有资产评估管
理办法》的强制性规定，亦不能受到物权法的保护。”
案例8：上海浦润装潢有限公司与上海市纺织原料公司、上海纺织
控股（集团）公司、利格有限公司承租人优先购买权纠纷民事裁定书
[最高人民法院（2013）最高法民申字第1301号]认为，“本案系争房屋系
国有资产，依据国务院1991年颁布的《国有资产评估管理办法》第三
条、第九条、第十二条以及国务院国有资产监督管理委员会、财政部于
2003年联合颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定，签
订转让国有资产合同应履行必备的法定前置程序。原审判决据此认定
《协议书》无效并无不当。”
031 抵押合同约定办理抵押登记后生效，
实际未登记是否承担责任[20]
阅读提示：一般而言，不动产抵押合同自成立即生效，当事人不会对合同附
加生效条件。但本案中当事人在抵押合同中约定自办理抵押登记后抵押合同生
效，由此引发未办理抵押登记导致合同未生效的责任承担问题。
裁判要旨
一、不动产抵押合同约定办理抵押登记后生效，因未办理登记合
同未生效的，双方按过错承担责任。
二、抵押合同约定在不动产办理完成抵押登记后合同生效，符合
《物权法》第十五条的规定，不违反法律、法规的强制性规定，在当
事人意思表示真实的情形下，合同成立。 （根据2020年5月28日公布
的《中华人民共和国民法典》的规定，原《物权法》第十五条已经被
《中华人民共和国民法典》第二百一十五条所替换。）
三、根据合同法的立法精神，缔约过失责任是指在合同订立过程
中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖
利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任以过错为归责原
则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效，有办理登记义务的
当事人未办理，给相对人造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。
案情介绍
一、2015年9月15日，中行甘井子支行与新源华公司签订《授信额
度协议》，约定授信金额为296760000元。后中行甘井子支行与新源华
公司签订11份《流动资金借款合同》，向新源华公司发放贷款共计
310456610.5元。
二、中行甘井子支行与首宇公司、百益源公司、盛世亚公司分别签
订《抵押合同一》、《抵押合同二》、《抵押合同三》。三份抵押合同
均约定：“依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日
起生效。”
三、《抵押合同一》约定的首宇公司提供的三项抵押物为国有土地
使用权、工业厂房、在建工程。中行甘井子支行与首宇公司为工业产房
和在建工程办理了抵押登记，没有对土地使用权办理抵押登记。《抵押
合同二》、《抵押合同三》约定的抵押物未办理抵押登记。
四、中行甘井子支行向辽宁高院起诉，请求：新源华公司偿还贷款
本金余额309693328.05元及利息、复利；中行甘井子支行对首宇公司的
贷款抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款有优先受偿权；首宇公司在担
保最高债权额扣减前款折价、拍卖、变卖所得的价款后的范围内承担赔
偿责任；百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公
司未偿还款项承担赔偿责任。
五、辽宁高院判决：新源华公司偿还中行甘井子支行借款本金
309693328.05元及利息、复利；中行甘井子支行对首宇公司的工业厂房
及在建工程享有优先受偿权。
六、中行甘井子支行不服，上诉至最高法院。最高法院改判：中行
甘井子支行对首宇公司国有土地使用权、工业厂房及在建工程享有优先
受偿权；百益源公司在担保最高债权额范围内对《抵押合同二》中约定
的抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔
偿责任；盛世亚公司在担保最高债权额范围内对《抵押合同三》中约定
的抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔
偿责任。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、本书作者在日常的实践中，经常遇到这样的案件：交易双方聘
请律师起草了交易合同，律师为他们起草的交易合同也约定了抵押登
记。可是在实际执行中，交易双方拿到律师起草的合同之后却不严格执
行（可能是因为办理登记的程序繁琐，也可能是交易比较紧急来不及办
理登记，也可能是双方都太忙抽不出时间，也可能是双方认为互相非常
熟悉和信任，所以不必拘束于合同的约定），最终未办理抵押登记就放
款或履行主要合同义务，造成抵押权未办理登记而落空。从这些案例来
看，本书作者强烈建议，在涉及金额较大的合同的履行中，可以适当
地“六亲不认”，必须严格按照合同执行，办理抵押登记后才放款或履行
合同主要义务。
二、接受不动产作为抵押担保，应当及时办理抵押登记，要做
到“不完成抵押登记不放款”。一定要提示风险：即便合同约定抵押权，
如果未办理抵押登记的，抵押物权并未设立，债权人对抵押物不享有优
先受偿权。
三、起草交易合同的律师要清楚地分析：在抵押合同中约定“办理
抵押登记后才生效”，究竟对抵押权人有利还是不利？实际上这些律师
可能本意是借此保护抵押权人，可未曾想到：若签订合同后抵押人拒不
办理抵押登记，抵押合同处于成立但未生效的状态，此时抵押权人无权
向抵押人主张违约责任，而只能主张缔约过失责任，按过错分担损失。
因此，实际上，如果在抵押合同中约定“办理抵押登记后才生效”实际上
是害了抵押权人。因此，本书作者建议，在没有特殊交易需求的情形
下，不宜对抵押合同附加生效条件。应约定抵押合同签署后即生效，且
约定抵押人办理抵押登记的期限及不及时办理抵押登记的违约责任。并
且起草合同的律师应提示当事人（最好是同时提示当事人的办事人员和
负责人），必须要做到“不完成抵押登记不放款”。要明确告诉他们：就
算合同里面约定了抵押权，可是如果未办理抵押登记的，抵押合同就白
写了，抵押物权并未设立，最终不能享有优先受偿权。
相关法律规定
《物权法》
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物
权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；
未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用
地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并
抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定
的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登
记。抵押权自登记时设立。
《民法总则》
第一百一十九条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
《合同法》
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造
成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》《物权法》《民法总则》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上
述条文已经替换为：
第一百一十九条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权
的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物
权登记的，不影响合同效力。
第三百九十七条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权
一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或
者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时
设立。
第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应
当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》
第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合
同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按
照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法
第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法
院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关
手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当
承担损害赔偿责任。
《商业银行法》
第三十六条 商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当
对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质
权的可行性进行严格审查。
经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，
可以不提供担保。
《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与
债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保
人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部
分的二分之一。
第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定
或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押
不成立。
法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒
绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
根据一审判决、中行甘井子支行的上诉请求及首宇公司、百益源公
司、盛世亚公司、新源华公司等的答辩意见，本案的主要争议焦点是：
《抵押合同一》中527896.1平方米国有土地使用权、《抵押合同二》中
192686平方米国有土地使用权、《抵押合同三》中144828.4平方米国有
土地使用权及83272.65平方米在建工程未办理抵押登记，应当由谁承担
不利的法律后果。
一、关于案涉三份抵押合同的合同效力问题
《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转
让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自
合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本院认为，
该条是物权法关于合同效力和物权效力区分的规定，不动产物权变动未
办理物权登记不影响合同效力，不动产物权变动的合同效力原则上自合
同成立时生效，除非法律另有规定或当事人有特别约定。
（一）关于案涉三份抵押合同是否成立的问题
本案中，案涉三份抵押合同均约定：“本合同自双方法定代表人、
负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵
押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效
之时设立。”也即案涉三份抵押合同特别约定了在案涉不动产办理完成
抵押登记后合同生效，符合物权法第十五条的规定。因此，案涉三份抵
押合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合
同成立。
（二）关于案涉三份抵押合同是否生效的问题
中行甘井子支行与首宇公司签订的《抵押合同一》，该合同约定以
首宇公司三项抵押物作为担保，双方为合同约定的第2项工业厂房和第3
项在建工程办理了抵押登记，但没有为第1项国有土地使用权办理抵押
