第五十二条已经被《中华人民共和国民法典》第一编第六章第三节民.2
登记。因此，《抵押合同一》成立但部分生效，关于第1项国有土地使
用权的约定成立但未生效，关于第2项工业厂房和第3项在建工程的约定
成立并生效。中行甘井子支行与百益源公司签订的《抵押合同二》和中
行甘井子支行与盛世亚公司签订的《抵押合同三》，因中行甘井子支行
与百益源公司、盛世亚公司并未对合同约定的抵押物办理抵押登记，故
该两份合同均成立但并未生效。
二、关于中行甘井子支行是否对与首宇公司约定的国有土地使用
权享有优先受偿权以及首宇公司是否在担保最高债权额范围内以抵押
物折价、拍卖、变卖所得价款的范围内对新源华公司未偿还款项承担
赔偿责任的问题
《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占
用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土
地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的
财产视为一并抵押。”本院认为，在设定抵押权时，建筑物和其占用范
围内土地具有不可分离的依附关系，法律将建筑物和其占用范围内建设
用地使用权视为一个整体，规定了“房随地走”和“地随房走”的双向统一
原则，即在抵押权设定时，应当将建筑物和其占用范围内建设用地使用
权一并抵押，不允许分别抵押。以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范
围内的建设用地使用权应当一并抵押，不得仅抵押地上建筑物。抵押地
上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并折
价、拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权。
本案中，中行甘井子支行与首宇公司签订的《抵押合同一》约定以首宇
公司提供的三项抵押物作为担保，虽然双方只对上述第2项工业产房及
第3项在建工程办理了抵押登记，对第1项国有土地使用权未办理抵押登
记，但是第1项国有土地使用权是在第2项工业产房及第3项在建工程占
用范围之内，双方对合同约定的第1项国有土地使用权作为抵押财产均
有明确预期。根据《物权法》第一百八十二条的规定，第1项国有土地
使用权应当与第2项工业产房及第3项在建工程一并抵押，未一并抵押的
也视为一并抵押。因此，中行甘井子支行对《抵押合同一》中17460.42
平方米工业产房及12252.06平方米在建工程占用范围内的国有土地使用
权亦应享有抵押权，并享有优先受偿权。一审法院以未办理抵押登记为
由，判令中行甘井子支行对案涉国有土地使用权不享有优先受偿权，适
用法律不当，本院予以纠正。综上，中行甘井子支行关于对首宇公司的
抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，在担保最高债权
额范围内以抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款对新源华公司未偿还款
项承担赔偿责任的主张成立，本院予以支持。
三、关于中行甘井子支行诉求百益源公司、盛世亚公司在担保最
高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的问题
（一）关于抵押权是否设立的问题
《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第
一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，
应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，《抵押合同二》
约定百益源公司以其所拥有的192686平方米国有土地使用权为案涉新源
华公司的贷款提供抵押担保，但没有办理抵押登记；《抵押合同三》约
定盛世亚公司以其所拥有的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65
平方米在建工程为案涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但均没有办理
抵押登记。依据《物权法》第一百八十七条的规定，抵押权因抵押物未
登记而未设立，故本院认为中行甘井子支行不能对《抵押合同二》、
《抵押合同三》约定的上述三项抵押物享有优先受偿权。
（二）关于百益源公司、盛世亚公司是否应当承担赔偿责任的问题
1.关于未办理抵押登记导致《抵押合同二》、《抵押合同三》未生
效的不利法律后果应由谁承担的问题
《民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人
具有法律约束力。”《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过
程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关
的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行
为。”合同法司法解释二第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批
准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记
等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未
申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实
信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请
求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给
相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”本案中，中行甘井
子支行主张百益源公司、盛世亚公司应根据合同约定承担未办理相关抵
押登记的缔约过失责任。本院认为，根据合同法的立法精神，缔约过失
责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生
的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过
失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效
的，有办理登记义务的当事人而未办理的，给相对人造成的实际损失，
应当承担缔约过失责任。本案中，《抵押合同二》、《抵押合同三》第
五条“抵押登记”条款均约定：“依法需要办理抵押登记的，在本合同签
订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。
……”《抵押合同二》、《抵押合同三》第十四条“声明与承诺”条款中
均约定，抵押人已经或将会取得设置本抵押所需的一切有关批准、许
可、备案或者登记。《抵押合同二》、《抵押合同三》第十五条“缔约
过失”条款均约定：“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登
记，或因抵押人的其他原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设
立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权
人所受损失承担赔偿责任。”本院认为，《抵押合同二》因未办理抵押
登记导致合同虽然成立但没有生效。对于未办理抵押登记致使合同未生
效的责任应由谁承担的问题，根据《抵押合同二》的相关约定，为抵押
物办理抵押登记应当为中行甘井子支行与百益源公司的共同义务，需要
双方配合才能完成，在中行甘井子支行与百益源公司对办理抵押登记负
有共同义务以及双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，本院认
定双方均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述
规定和双方之间的合同约定，百益源公司违反了诚实信用原则，未尽到
相关办理抵押登记的义务，百益源公司构成缔约过失。《抵押合同三》
的情形与《抵押合同二》相同，中行甘井子支行与盛世亚公司亦均存在
过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之
间的合同约定，盛世亚公司构成缔约过失。虽然百益源公司、盛世亚公
司抗辩中行甘井子支行在发放贷款前负有审查抵押权是否设立的义务，
百益源公司、盛世亚公司不应承担缔约过失责任，但是案涉贷款是由转
贷而来，中行甘井子支行对百益源公司、盛世亚公司办理抵押登记手续
存在信赖利益，故百益源公司、盛世亚公司的抗辩理由不能成立，本院
不予支持。综上，中行甘井子支行关于百益源公司、盛世亚公司构成缔
约过失责任的主张于法有据，本院予以支持。
2.关于如何划分中行甘井子支行与百益源公司以及中行甘井子支行
与盛世亚公司的责任问题
《商业银行法》第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提
供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价
值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评
估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”本案
中，中行甘井子支行作为大型国有商业银行，有严格的贷款审查程序和
制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。
在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，中行
甘井子支行为抵押物办理抵押登记较之百益源公司、盛世亚公司应更加
积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故中行甘井子支行对
《抵押合同二》、《抵押合同三》约定的抵押物未办理登记所造成的损
失负有主要责任。
《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称
担保法司法解释）第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押
合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受
到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”担保法司法解释第七条规
定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人
对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过
错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二
分之一。”本案中，《抵押合同二》和《抵押合同三》均成立但未生
效，各方均存在过错，百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失。但是相
对而言，抵押人百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被
催促的地位。依据担保法司法解释第五十六条第二款规定并结合担保法
司法解释第七条规定的精神，百益源公司、盛世亚公司对未办理抵押登
记应当承担次要责任。综上，依据担保法司法解释的相关规定并根据双
方对于办理抵押登记中地位及作用，本院酌定中行甘井子支行对因《抵
押合同二》、《抵押合同三》中未办理抵押登记所造成的损失自身均承
担75%的责任，百益源公司在担保最高债权额范围内对《抵押合同二》
中约定的192686平方米国有土地使用权折价、拍卖、变卖所得价款的
25%对新源华公司的债务承担赔偿责任，盛世亚公司在担保最高债权额
范围内对《抵押合同三》中约定的144828.4平方米国有土地使用权及
83272.65平方米在建工程折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公
司的债务承担赔偿责任。
032 划拨土地上房屋未经审批能否转让
（附6个相关案例）[21]
阅读提示：关于未经审批划拨土地上房产转让合同的效力问题，司法实践中
尚存在争议。最高人民法院内部针对该问题即存在两种观点：一种观点认为合同
有效（主文案例、延伸阅读案例1～案例3）；一种观点认定合同无效（延伸阅读
案例4～案例6）。亟需通过法律或司法解释明确正确答案。2019年11月14日正式
发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）明确了对效
力性强制性规定以及管理性强制性规定的区分和识别，给此类合同效力的判断问
题提供了清晰的思路。
裁判要旨
一、转让划拨土地上房产的审批行为是物权变动的必要条件，未
经审批不影响债权合同的效力。
二、债权合同的效力是独立的，至于标的物能否登记或者交付，
只是影响到物权变动的效力，对债权合同的效力不产生影响。
三、本案争议最大的焦点是《房屋转让协议》的效力问题，五次
审理出现了三种不同的认定结果，即有效、未生效、无效。最终最高
法院认定《房屋转让协议》有效，理由是：
首先，《房屋转让协议》并未违反法律、行政法规的效力性强制
性规定。《城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得
转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条
规定的条件的……（六）未依法登记领取权属证书的……” 第四十条第
一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照
国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予
转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规
定缴纳土地使用权出让金。” 上述规定属于管理性强制性规定。因此，
《房屋转让协议》违反上述规定并不属于《合同法》第五十二条第五
项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形。（根据2020年5月
新颁布的《中华人民共和国民法典》，《合同法》第五十二条第五项
的规定已经被《中华人民共和国民法典》第一百五十三条所修改，即
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强
制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法
律行为无效。）
其次，登记、审批并非《房屋转让协议》生效的条件。《物权
法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不
动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立
时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 因此，债权合同的效
力是独立的，是否登记或者交付，影响到物权变动的效力，但对债权
合同的效力不产生影响。《城市房地产管理法》第四十条第一款虽然
规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务
院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让
的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴
纳土地使用权出让金。” 但该审批行为仅是物权变动的必要条件，也即
未经审批，将无法办理房产所有权登记，房屋所有权不发生转移，但
这并不影响房屋买卖合同的效力。
案情介绍
一、岳阳市中院（2008）岳中执字第143号民事裁定书裁定将南山
区南头麻雀岭工业区B栋第一层房屋交付给刘光华抵偿债务。房屋的土
地性质至今仍为划拨用地。
二、2009年3月12日，刘光华与李佰雄签订《房屋转让协议》，约
定刘光华将上述房屋转让给李佰雄，转让价款为239万元。协议签订
后，李佰雄已付清购房款，案涉房屋没有过户。
三、2009年12月1日，刘光华收回案涉房屋，并出租给案外人顺丰
速运（集团）有限公司南山营业部至今。
四、李佰雄向南山区法院起诉，请求：确认协议合法有效；刘光华
协助李佰雄办理房产过户手续，支付李佰雄不协助办理房地产证的违约
金2万元。刘光华提起反诉，请求：确认协议无效；李佰雄支付刘光华
2009年3月12日至2009年11月30日期间房屋使用费472874元。
五、南山区法院判决认定《房屋转让协议》为有效合同，但该院认
为刘光华协助李佰雄办理案涉房屋的过户手续的条件尚未成就，故未支
持李佰雄关于协助办理过户的诉讼请求。
六、刘光华不服，上诉至深圳中院，深圳中院改判：确认《房屋转
让协议》无效；李佰雄向刘光华支付2009年4月2日至2009年11月30日的
房屋使用费429722元；刘光华向李佰雄支付239万元及利息。
七、李佰雄不服，向检察机关申诉，广东省检察院向广东省高院提
出抗诉。经深圳中院再审审理，深圳中院认为《房屋转让协议》未生
效，但原审处理结果正确，故判决维持深圳中院作出的二审判决。
八、广东省检察院再次提出抗诉。广东省高院再审判决维持深圳中
院再审判决。
九、李佰雄仍不服，向最高法院申诉。最高法院改判维持南山区法
院判决。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、鉴于司法实践对未经审批划拨土地上房产转让合同的效力尚存
在争议，存在被认定无效的风险，本书作者建议该类交易中的受让人可
采取分阶段付款的方式，避免在办理完成相关审批手续前已支付全部价
款但不能取得物权。此外，可在合同中约定办理报批手续的义务人及相
应违约责任，以确保合同生效及取得物权。
二、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的
解释》自2005年施行起相关问题在司法实践中存在较大争议，“同案不
同判”的现象较为严重，亟需通过法律或司法解释的方式予以修正。
相关法律规定
《物权法》
第九条第一款 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登
记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物
权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；
未办理物权登记的，不影响合同效力。
第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的
征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者
人民政府的征收决定等生效时发生效力。
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》《物权法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经修
改为：
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第二百零九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生
效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权
的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物
权登记的，不影响合同效力。
第二百二十九条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决
定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效
时发生效力。
第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当
事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未
办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条
款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承
担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准
等手续的，适用前款规定。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是
指效力性强制性规定。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
30.[强制性规定的识别]合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违
反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同
范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项
规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民
法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进
一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定
的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，
审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质
的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文
生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1
款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性
质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后
果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分
说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性
规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的
禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定
的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔
约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期
货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性
规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
《城市房地产管理法》
第三十八条 下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定
的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限
制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当
符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得
土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完
成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业
用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按
照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予
转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定
缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人
民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方
应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者
作其他处理。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十四条
划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况
外，不得转让、出租、抵押。
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和
房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有
权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
