045 第三人代为履行债务应以债务人和债
权人在合同中明确约定为前提[1]
阅读提示：合同具有相对性，要认定第三人是否应当承担合同责任，首先应
确定第三人是否负有为债务人履行债务的义务，若只是第三人代为履行，则只能
将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。
本案例浙江省高级人民法院认为构成《合同法》第65条规定的第三人代为履
行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，在没有约定的情况下不宜
认定为第三人代为履行，以供读者判断思考。
裁判要旨
第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前
提。
根据《合同法》第65条的规定，第三人代为履行义务与债务承担
的重要区别之一在于订立合同的主体不同：债务承担是债务人或债权
人与第三人签订合同，约定由第三人向债权人履行义务；而第三人代
为履行则是债务人与债权人签订合同，约定由第三人向债权人履行义
务。
本案中，由于该借条系第三人与债权人协商后出具，并非债务人
与债权人明确约定由第三人代为履行。此情形第三人已经取代原先的
债务人成为合同的当事人，已经构成《合同法》第84条的债务承担，
而非《合同法》第65条规定的第三人代为履行。第三人代为履行债务
应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，在无约定情况下，不
应认定第三人代为履行。（根据2020年5月28日公布的《中华人民共和
国民法典》，《合同法》第六十五条替换为《中华人民共和国民法
典》第五百二十三条，《合同法》第八十四条替换为《中华人民共和
国民法典》。）
案情介绍
一、2011年2月，黄河清洁公司股东陈乐翔向冯骅借款30万元，同
年4月又借款20万元，双方口头约定月利率2%，有陈乐翔出具的借据为
凭。2013年4月，案外人袁建琦将陈乐翔欠其的70万元债权转让归冯骅
丈夫吴卫华享有，并出具借据一份，约定月利率1.5%。
二、2013年7月，经双方协商，将陈乐翔向冯骅借款120万元由黄河
清洁公司代为负责偿还，双方约定借款月利率为0.6%，借款期限自2013
年7月1日起至2015年7月30日止，由黄河清洁公司向冯骅出具借条。
三、黄河清洁公司已支付利息至2014年6月30日止，后经冯骅多次
催讨，2014年12月黄河清洁公司又支付一个月的利息，但借款本金及其
余利息均未支付。
四、2015年4月，冯骅向温州市鹿城区人民法院起诉，请求黄河清
洁公司立即偿还借款120万及利息，一审法院、二审法院均支持了冯骅
的诉求。
五、黄河清洁公司认为其向冯骅出具借条的性质是第三人代为履行
债务，欠款及利息应由陈乐翔支付，申请再审。最高人民法院认为该借
条系黄河清洁公司与冯骅协商后出具，并非债务人陈乐翔与债权人冯骅
协商形成。而第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约
定为前提，在无约定情况下，不应认定第三人代为履行，维持原判。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
1.不同主体签订合同带来的法律后果不同，甚至会出现截然相反的
结果。若债务人意欲第三人代替其向债权人履行债务，应和债权人签订
合同，在合同中明确约定，而非债务人或债权人与第三人签订债务承担
的合同。
2.第三人代为履行债务的情况下，第三人并未取代债务人的地位，
债权人不得直接向第三人请求履行义务，债务人也应对第三人的不履行
或者不适当履行承担责任。
相关法律规定
《合同法》
第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履
行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，
应当经债权人同意。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经替换为：
第五百二十三条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债
务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
第五百五十一条 债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债
权人同意。
债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示
的，视为不同意。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论
述：
本案中，对于温州市黄河清洁有限公司股东陈乐翔尚结欠冯骅借款
120万元以及2013年7月1日经双方协商由温州市黄河清洁有限公司向冯
骅出具借款条，约定借款条项下借款由温州市黄河清洁有限公司负责代
为偿还的事实，双方当事人不持异议，争议在于温州市黄河清洁有限公
司向冯骅出具的借款条的性质认定问题。根据借款条载明的内容反映，
温州市黄河清洁有限公司承诺陈乐翔结欠冯骅的借款由其负责代为偿还
（公司再与陈乐翔结算），且温州市黄河清洁有限公司在借款条出具后
已以自己的名义支付利息至2014年6月30日止（后经冯骅多次催讨，
2014年12月温州市黄河清洁有限公司又支付一个月的利息），该情形符
合《合同法》第八十四条规定的债务人转移债务的条件。据此，二审认
定双方当事人已就案涉借款达成债务承担协议，判决温州市黄河清洁有
限公司承担还款责任，于法有据，并无不当。温州市黄河清洁有限公司
提出本案借贷法律关系的主体是陈乐翔和冯骅，其出具借款条的性质属
于《合同法》第六十五条规定的第三人代为履行债务的情形，其不履行
债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人陈乐翔向债权人冯骅承担
责任。但鉴于案涉借款条系温州市黄河清洁有限公司与冯骅协商后出
具，并非债务人陈乐翔与债权人冯骅协商形成。而《合同法》第六十五
条规定的第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为
前提，在无约定情况下，不应认定第三人代为履行。故温州市黄河清洁
有限公司主张本案应当适用第三人代为履行的规定，缺乏事实与法律依
据，一、二审不予支持，并无不当。
延伸阅读
案例1：东风汽车有限公司、东风汽车有限公司商用车车身厂与湖
北省工业建筑总承包集团机械化施工公司三分公司及十堰市德维汽车零
部件有限公司欠款纠纷案[最高人民法院（2011）最高法民提字第47号]
认为，“根据《合同法》第六十五条的规定，第三人代为履行债务应以
债务人和债权人在合同中明确约定为前提，而本案并非山汽厂与东风公
司约定由三分公司代山汽厂向东风公司履行债务，不符合第三人代为履
行债务的法律要件。因此，二审法院适用《合同法》第六十五条不妥，
本院予以纠正。”
案例2：罗天朝因与被申请人陈永青债权转让合同纠纷申请再审民
事裁定书[四川省高级人民法院（2016）川民申250号]认为，“关于二审
判决适用法律是否确有错误的问题。2012年10月19日的《雅砻江冕宁县
区段合作采砂合同书》虽系杨传舜与罗氏商贸公司建立的合同关系，但
是鉴于双方实际履行过程中，杨传舜将保证金打入罗天朝的个人账户，
采砂合同解除后，由罗天朝个人签署《协议书》及《协议书》中关于款
项的归还‘与任何人无关’等字样，以及罗天朝从个人账户转账支付杨传
舜45万元的行为，结合罗天朝转让股权后与罗氏商贸公司签订的《协议
书》关于‘冕宁县沙金矿的开采与管理所涉债权债务由罗天朝个人负
责’的约定，足以证明罗天朝个人自愿承担罗氏商贸公司对杨传舜的债
务，构成债务加入，债权人即有权依债务加入关系向罗天朝主张权利。
另外，根据《合同法》第六十五条规定，‘当事人约定由第三人向债权
人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当
向债权人承担违约责任’，第三人代为履行债务应以债务人和债权人在
合同中明确约定为前提，本案中不存在类似约定，故不构成罗天朝主张
的第三人代为履行情形。因此，二审判决适用法律正确，罗天朝关于其
只是行使法定代表人职责，不应由其个人承担责任的再审理由不能成
立。”
046 如何区分债务转移与第三人代为履行
（附典型案例）[2]
阅读提示：本书梳理了关于区分债务转移、第三人代为履行、债务加入的相
关裁判规则如下：
一、债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是否退出原债权债务
关系。（主文案例、延伸阅读案例1-案例4）
二、判断当事人的约定是债务转移还是第三人代为履行，关键要看以下两个
方面：一是是否经过了债权人的同意；二是债务人是否与第三人就债务转移有约
定。（延伸阅读案例5）
三、第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务转移与第
三人代为履行的主要标准。一般而言，如果第三人向债权人作出了承担债务的明
确意思表示，则应认定为债务转移，如果第三人作出的代偿承诺与债权人之间不
具有合同关系，则一般应认定为第三人代为履行。（延伸阅读案例6）
四、第三人代为履行与债务加入的一个重要区别是第三人有无向债权人作出
履行债务的意思表示，如作出则为债务加入，反之则为第三人代为履行。（延伸
阅读案例7）
裁判要旨
债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是否退出原债
权债务关系。在债务转移的情况下，第三人完全代替债务人的地位，
债务人退出合同关系，原合同关系消灭。在第三人代为履行的情况
下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人。对于债权人只能将第
三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。
案情介绍
一、2013年12月，段国成与胡应美、任岳记签订《协议书》，约
定：胡应美因建设安达公司的北岸干渠房地产开发及景观工程资金困
难，向段国成累计借款2633万元，任岳记在本协议签订之日向段国成支
付1000万元，并提供500万元的延期支票，余款1133万元，由任岳记负
责付清；胡应美将在建的北岸干渠房地产项目中的房产抵押贷款，贷款
可向段国成偿还借款；胡应美认可任岳记的还款行为，任岳记自胡应美
在建北岸干渠房产项目中的房产销售款中扣回上述款项。
二、根据2014年6月13日胡应美以巨泰公司法定代表人身份向安达
公司出具的《承诺书》，北岸干渠景观工程及周边房地产开发合同系安
达公司与焉耆县政府签订，实际施工人和承包人是胡应美，经政府研究
同意安达公司退出，由巨泰公司承接。
三、《协议书》签订后，段国成实际收到1000万元并出具收条，载
明：今收到任岳记代胡应美偿还焉耆北岸干渠项目借款1000万元。安达
公司出具《证明》，称其法定代表人任岳记替胡应美还款1000万元系公
司行为，该款项从公司账户支出。
四、段国成认为按协议约定任岳记及安达公司还有1633万元借款未
支付，故诉至巴音郭楞州中院，请求任岳记及安达公司偿还借款本息。
巴音郭楞州中院认为，《协议书》实质上是第三人代为清偿的合同，段
国成起诉不是借款人的任岳记及安达公司归还借款，没有事实依据和法
律依据，遂判决驳回段国成的诉讼请求。
五、段国成不服，上诉至新疆高院。新疆高院判决驳回上诉，维持
原判。
六、段国成仍不服，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回段国
成的再审申请。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
律师给当事人起草的合同条款，措辞和文字表述必须严谨、明确具
体，不应含糊不清。若当事人之间的真实意思系债务转移，则应当明确
约定由第三人承担原债务，原债务人退出债权债务关系，不应再出现原
债务人仍负有偿还义务的约定。
相关法律规定
《合同法》
第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履
行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，
应当经债权人同意。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经替换为：
第五百二十三条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债
务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
第五百五十一条 债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债
权人同意。
债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示
的，视为不同意。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论
述：
一、关于任岳记、胡应美与段国成签订的案涉《协议书》（以下简
称三方协议）构成债务转移还是第三人代为履行的问题。《合同法》第
八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应
当经债权人同意。第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行
债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权
人承担违约责任。债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是
否退出原债权债务关系。在债务转移的情况下，第三人完全代替债务人
的地位，债务人退出合同关系，原合同关系消灭。在第三人代为履行的
情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人。对于债权人只能将
第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。本案中，当
事人之间的三方协议第三条约定：胡应美将在建的安达公司焉耆县北岸
干渠房地产项目中的房产抵押贷款，贷款可用于给段国成偿还借款，任
岳记给予协助办理相关贷款抵押手续。第四条约定：胡应美认可任岳记
的还款行为，任岳记自胡应美在建焉耆县北岸干渠房产项目中的房产销
售款中扣回上述款项。上述款项付清后，胡应美、段国成双方销案。在
任岳记给付了部分款项后，段国成出具的收条也明确载明“收到任岳记
代替胡应美还焉耆北岸干渠项目借款1000万元”。据此，二审判决认
定，胡应美并没有退出其与段国成之间的民间借贷关系，任岳记只是代
为履行的一方，是胡应美履行债务的辅助人，胡应美作为债务人，仍负
有偿还借款的义务，三方协议构成第三人代为履行的法律关系，而不是
债务转移关系，在认定事实和适用法律上均无不当。
延伸阅读
裁判规则一：债务转移与第三人代为履行存在明显的区别，在债
务转移中，债务人退出原合同关系，第三人将代替债务人的合同地
位；在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而
不是债的当事人。
案例1：山西西山煤电贸易有限责任公司、淄博淄矿煤炭运销有限
公司买卖合同纠纷二审民事判决书[山东省高级人民法院（2017）鲁民
终892号]认为，“案涉《债权转移抵抹协议》性质亦不是债务转移，应
是第三人代为履行。债务转移与第三人代为履行存在一定的相似之处，
即均由原合同之外的第三人实际履行债务，在该第三人履行符合合同约
定时，均可使合同债权债务关系消灭，但债务转移与第三人代为履行存
在明显的区别。在债务转移中，债务人退出原合同关系，第三人将代替
债务人的合同地位。在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只
是履行主体而不是债的当事人。因此，如果当事人在合同中虽然使用债
务承担的表述，但并没有使原合同当事人发生变化，应当属于第三人代
为履行。本案中，2011年11月4日、11月24日，安胜发公司分两次向淄
矿运销公司转款2000万元后，安胜发公司、西山煤电公司、淄矿运销公
司三方签订《债权转移抵抹协议》，约定安胜发公司的转款行为导致西
山煤电公司拖欠淄矿运销公司煤款的债务消灭，财务据此办理账的抵抹
手续。三方在协议中并未变更原合同的当事人，因此安胜发公司代付款
的行为应属于第三人代为履行。在安胜发公司没有履行或者没有全部履
行货款支付义务时，西山煤电公司应当向淄矿运销公司承担民事责任。
西山煤电公司关于依据《债权转移抵抹协议》，其不再承担返还煤款民
事责任的上诉理由不成立，本院不予支持。”
案例2：四川永安建设有限公司、绵阳樊华商品混凝土供应有限公
司买卖合同纠纷二审民事判决书[四川省高级人民法院（2016）川民终
1057号]认为，“根据《合同法》第八十四条关于‘债务人将合同的义务全
部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意’、第六十五条关于‘当
事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债
务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任’的规定，债务转移
与第三人代为履行的主要区别是：在债务转移的情况下，债务人全部转
移义务后即退出了原合同关系，其对债权人的义务经债权人同意已经免
除，第三人成为合同新的债务人，债权人可以直接要求第三人履行义
务。在第三人代为履行的情况下，第三人并未加入到合同关系中，并非
合同关系的一方当事人，在第三人履行存在瑕疵的情形下，债权人只能
要求原债务人承担违约责任。综合全案证据，樊华公司的主张更能成
立，即华晨公司向樊华公司提供砂石以折抵永安公司应支付的2000万元
商品砼款系通过代物清偿的方式代永安公司履行债务，不足以认定构成
债务转移。”
案例3：再审申请人酒泉奇林房地产开发有限公司与被申请人王祥
祯、田玲琼债务转移合同纠纷申请再审民事裁定书[甘肃省高级人民法
院（2014）甘民申字第721号]认为，“关于奇林公司向王祥祯为给付的
行为性质问题。第三人代为履行，亦称第三人负担合同，主要是指《合
同法》第六十五条所规定的第三人履行的合同，是指约定人（债务人）
与受约人（债权人）所订立的合同，其效力仅及于合同的当事人，第三
人并非合同的当事人，其不为给付时，债权人不能向第三人直接求偿。
债务承担，主要是指《合同法》第八十四条至第八十七条规定的债务转
移合同，是债权人或债务人与第三人达成协议将债务转由第三人承担，
原合同债务人从合同关系中退出，第三人取代原债务人的地位，其不为
给付时，债权人应向第三人主张权利。以王祥祯和田玲琼、刘孝军借款
法律关系为基础，从奇林公司负责人在田玲琼出具、王祥祯持有的收据
上签字同意挂账的行为看，奇林公司支付10万元的行为具有第三人奇林
公司代为履行或承担借款债务的表象，但综合分析奇林公司欠田玲琼工
程款、田玲琼欠王祥祯借款、田玲琼出具的收据交王祥祯、王祥祯出具
收到收据及原手续作废的条据、王祥祯将收据交奇林公司、奇林公司负
责人在收据上签字同意挂账、奇林公司曾支付王祥祯10万元及双方认可
的工程款清单记载的内容等事实，再结合王祥祯的诉讼请求及庭审中有
关债务承担的主张，三方的一系列行为更具有借款关系债务人田玲琼与
第三人奇林公司协议，并经债权人王祥祯同意，田玲琼将负王祥祯的债
务转移给奇林公司的特征，其实质是奇林公司承担田玲琼所负王祥祯债
务后，田玲琼与王祥祯之间债权债务关系消灭，奇林公司与田玲琼之间
23.6万元债权债务关系消灭。据此，二审认定本案存在债务转移法律关
系并无不妥。”
案例4：吉林长钢科技有限公司与潘治屹等合同纠纷再审审查民事
裁定书[吉林省高级人民法院（2017）吉民申2140号]认为，“关于案涉
《购房协议》约定的债务履行方式的性质问题。《合同法》规定的第三
人代为履行债务和债务转移的区别在于，原债务人是否退出债权债务关
系。第三人代为履行债务法律关系中原债务人并不退出债权债务关系，
在第三人不履行债务时，债务人仍负有债务履行义务，而债务转移法律
关系中，经债权人同意后，原债务人退出债权债务关系，债权人与债务
承接人之间形成新的债权债务关系。案涉《购房协议》中明确约定‘具
体事宜由长钢科技公司与凯麒水泥公司联系，协议签订后长钢科技公司
与潘治屹再无任何债务关系。’据此，双方已经认可签订该协议后债务
人潘治屹退出债权债务关系，该内容并不违反法律、法规强制性规定，
符合合同法关于债务转移规定。因此，二审法院未支持长钢科技公司对
潘治屹提出的诉讼请求，并无不当。”
裁判规则二：判断当事人的约定是债务转移还是第三人代为履
行，关键要看以下两个方面：一是是否经过了债权人的同意；二是债
务人是否与第三人就债务转移有约定。
案例5：大连美罗大药厂与山东鲁抗辰欣药业有限公司一案再审民
事裁定书[最高人民法院（2006）最高法民三监字第38-1号]认为，“合同
法第六十五条规定：‘当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三
人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约
责任。’合同法第八十四条规定：‘债务人将合同的义务全部或者部分转
移给第三人的，应当经债权人同意。’以上两条规定分别确立了第三人
代为履行与债务转移两项制度，这两项制度因均涉及第三人履行债务的
情况而容易引发争议和误认。如何判断当事人的约定是债务转移还是第
三人代为履行，根据合同法的上述两条规定，关键要看以下两个方面。
一是是否经过了债权人的同意。在第三人代为履行的情况下，债权人与
债务人之间的债权债务关系并没有发生变化。第三人可单方表示代为履
行债务或者与债权人或债务人达成代为履行债务的协议，无须征得债权
人的同意；若第三人不履行或者不适当履行时，债权人仅能向债务人主
张违约责任，而不能向第三人主张违约责任。而在债务转移的情况下，
第三人取代了原债务人，成为新债务人，原债务人脱离了债务关系，第
三人即新债务人不履行或者不适当履行债务时，债权人仅能向该第三人
即新债务人主张违约责任，不能向原债务人主张违约责任。由于不同债
务人的偿债能力不同，债务人的变更会给债权的实现带来风险，因此债
务转移需要经过债权人明确同意。而且，这种同意是指债权人对债务转
移本身的同意，即对第三人成为新的债务人、原债务人不再对被转移部
分的债务承担责任的同意，而不能仅是对第三人代为履行债务的同意。
二是债务人是否与第三人就债务转移有约定。第三人代为履行只要求债
权人与债务人有约定，并不要求第三人与债务人之间有约定，但债务转
移给第三人通常需要债务人与第三人之间有明确的约定，因为在债务转
移的情况下，第三人不履行或者不适当履行债务要向债权人承担责任，
而在第三人代为履行的情况下，第三人不履行债务无须向债权人承担责
任。而且，这种债务人与第三人就债务转移的约定，是指第三人同意由
其取代原债务人或者加入合同关系成为了债务人，而不是仅同意代为履
行债务。”
裁判规则三：第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系
是判断债务转移与第三人代为履行的主要标准。一般而言，如果第三
人向债权人作出了承担债务的明确意思表示，则应认定为债务转移，
如果第三人作出的代偿承诺与债权人之间不具有合同关系，则一般应
认定为第三人代为履行。
案例6：蔡华与扬州惠丰建筑安装工程有限公司定作合同纠纷再审
复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2016）苏民申3863
号]认为，“债务承担，即债务转移，是指基于债权人、债务人与第三人
之间达成的协议，将债务部分或完全转移给第三人承担，由第三人共同
或取代债务人承受合同义务，前者为并存的债务承担，后者为免责的债
务承担。在债务承担情形下，第三人与债权人成立新的合同关系，是合
同当事人，其对债权人负有履行债务的义务，也享有原债务人对债权人
基于原合同而享有的抗辩权。第三人代为履行，是指除法律规定或合同
约定必须由合同当事人履行债务的情形外，根据自愿及保护债权人利益
的原则，由第三人代替债务人向债权人履行债务的情形。在第三人代为
履行情形下，第三人只是履行主体而非债的当事人，不是替代债务人的
合同义务或与债务人一并成为原合同的当事人，与债权人之间不发生任
何法律关系，债权人不得基于与债务人的合同关系向第三人主张权利。
第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务承担与第
三人代为履行的主要标准。一般而言，如果第三人向债权人作出了承担
债务的明确意思表示，则应认定为债务承担，如果第三人作出的代偿承
诺与债权人之间不具有合同关系，则一般应认定为第三人代为履行，多
数情况下是第三人向债务人作出的代偿承诺，并不是明确向债权人作出
的，债权人在得知后只是表示同意或并不表示反对。本案中，蔡华与惠
丰公司之间存在工程款债权债务关系，2014年12月29日金云置业公司与
惠丰公司签订了《协议》，约定金云置业公司代为支付分包工程工程
款，该《协议》实际是金云置业公司向惠丰公司作出的代偿承诺，而非
向债权人作出的承担债务的明确意思表示，其内容仅表明金云置业公司
愿意代为支付工程款，而非与分包人成立新的合同关系，事后蔡华向惠
丰公司出具《承诺书》也仅是表示同意金云置业公司代为履行债务，故
当事人之间的法律关系更符合第三人代为履行的法律特征。”
裁判规则四：通常认为债务加入是指第三人与债权人、债务人达
成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承
诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务
承担方式。第三人代为履行与债务加入的一个重要区别是第三人有无
向债权人作出履行债务的意思表示，如作出则为债务加入，反之则为
第三人代为履行。
案例7：李霞与朱升明、顾群等合同纠纷再审复查与审判监督民事
裁定书[江苏省高级人民法院（2015）苏审三民申字第01088号]认
为，“根据《合同法》第六十五条的规定，第三人代为履行是指当事人
约定由第三人向债权人履行债务。该法没有规定债务加入。通常认为债
务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达
成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但
同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。第三人代为履行与债务加
入的一个重要区别是第三人有无向债权人作出履行债务的意思表示，如
作出则为债务加入，反之则为第三人代为履行。本案中，朱升明于2013
年12月27日向李霞作出书面承诺，明确由朱升明代顾群、刘洁给付李霞
执行款24.8万元，而李霞并未明确表示在朱升明代为给付之前即免除顾
群、刘洁的债务，因此，该承诺属于债务加入。”
047 先履行一方违约在先，后履行一方是
否需承担违约责任[3]
阅读提示：《合同法》第六十七条规定了后履行一方对先履行一方享有的抗
辩权，该抗辩权是否意味着后履行一方可以此为由对其所有的违约行为予以免
责？本案例对该抗辩权的正确行使与不当行使的界限作出了认定。
裁判要旨
先履行的当事人不履行或者不适当履行合同义务，对方当事人有
权就未履行部分拒绝相应履行，但后履行抗辩权仅是暂时阻止对方当
事人请求权的行使，非永久的抗辩权。
案情介绍
一、2012年7月，宋煜锵（承租方、乙方）与禹王商贸公司（出租
方、甲方）签订《商业房产租赁及管理协议》，约定：禹王商贸公司出
租给宋煜锵约为15.6万平方米禹王广场房屋，房屋自本合同签订之日交
付，租赁期限10年，自2013年5月1日起开始计算租金，前三年的租金每
年为333.333万元；宋煜锵所招商户租金由宋煜锵收取；广场整体物业
管理经营事宜禹王商贸公司委托宋煜锵承包管理。
二、合同签订后，宋煜锵向禹王商贸公司交付保证金300万元，禹
王商贸公司将大部分房屋交付宋煜锵。2012年8月1日，昊天物业公司成
立，宋煜锵担任法定代表人，双方合同约定的由宋煜锵负责的禹王广场
整体物业管理经营事宜由昊天物业公司行使。
三、2013年4月，宋煜锵与德奇公司签订授权委托协议书，宋煜锵
将在《商业房产租赁及管理协议》中所享有的所有权利及义务授权给德
奇公司行使。
四、宋煜锵向许昌中院起诉，请求：禹王商贸公司继续履行《商业
房产租赁及管理协议》，将约定的全部房屋交付宋煜锵，退还因没有交
付部分房屋给宋煜锵造成的保证金损失201.3814万元。禹王商贸公司提
出反诉，请求：解除《商业房产租赁及管理协议》，宋煜锵支付违约金
33.3333万元，支付欠付租金333.333万元，交付其已收取的第三人（商
户）的房屋租金和质保金合计1568.9886万元。
五、许昌中院认为，宋煜锵擅自将该协议中的权利义务全部转让给
第三人，已构成违约，且协议应予解除。判决：解除《商业房产租赁及
管理协议》；宋煜锵支付禹王商贸公司违约金33.3333万元、支付租金
288.5842万元以及赔偿损失94.05万元，扣除宋煜锵已支付的333.333万
元后，宋煜锵共计应支付82.6345万元。
六、宋煜锵不服，上诉至河南高院。河南高院判决驳回上诉，维持
原判。
七、宋煜锵仍不服，向最高法院申请再审，主张禹王商贸公司履行
交付全部房屋义务在先，宋煜锵支付履约保证金、租金义务在后，宋煜
锵享有先履行抗辩权，有权拒绝履行后合同义务，其不构成违约。最高
法院裁定驳回宋煜锵的再审申请。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
在我国的公司经营管理过程中，大部分公司注重合同的洽商和签
署，但是一旦签署合同之后在履行阶段，缺乏专业律师的介入和专业的
合同履行管理，所以在合同的履行过程中出现的法律纠纷不少。
本书作者认为，合同后履行一方依据《合同法》第六十七条的规定
行使后履行抗辩权，应当在合理范围内行使。要与先履行一方的违约行
为相对应，更不应当实施积极的违约行为。否则，后履行一方亦应承担
相应的违约责任。
相关法律规定
《合同法》
第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履
行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约
定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行
为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未
履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现
合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第四百条 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人
可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托
的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转
委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在
紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经修改为：
第五百二十六条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方
未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定
的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履
行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目
的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应
