汤长龙。根据汤长龙履行股权转让款的情况，除第2笔股权转让款150万
元逾期支付两个月，其余3笔股权转让款均按约支付，周士海认为汤长
龙逾期付款构成违约要求解除合同，退回了汤长龙所付710万元，不影
响汤长龙按约支付剩余3笔股权转让款的事实的成立，且本案一、二审
审理过程中，汤长龙明确表示愿意履行付款义务。因此，周士海签订案
涉《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够得以实现。另查明，
2013年11月7日，青岛变压器集团成都双星电器有限公司的变更（备
案）登记中，周士海所持有的6.35%股权已经变更登记至汤长龙名下。
三、从诚实信用的角度，《合同法》第六十条规定，“当事人应当
按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合
同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。鉴于双方
在股权转让合同上明确约定“此协议一式两份，双方签字生效，永不反
悔”，因此周士海即使依据《合同法》第一百六十七条的规定，也应当
首先选择要求汤长龙支付全部价款，而不是解除合同。
四、从维护交易安全的角度，一项有限责任公司的股权交易，关涉
诸多方面，如其他股东对受让人汤长龙的接受和信任（过半数同意股权
转让），记载到股东名册和在工商部门登记股权，社会成本和影响已经
倾注其中。本案中，汤长龙受让股权后已实际参与公司经营管理、股权
也已过户登记到其名下，如果不是汤长龙有根本违约行为，动辄撤销合
同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响。
综上所述，本案中，汤长龙主张的周士海依据《合同法》第一百六
十七条之规定要求解除合同依据不足的理由，于法有据，应当予以支
持。
延伸阅读
裁判规则：股权转让分期付款合同的受让人未支付到期价款达到
全部价款的五分之一时，转让人可请求受让人支付全部价款。
案例1：王森与刘平珍、李成刚股权转让纠纷一审民事判决书[贵州
省高级人民法院（2016）黔民初76号]认为，“双方约定的股权转让价款
为分期支付，且该约定是属于附时间条件的约定，在本案争议发生前，
刘平珍并未按照合同约定支付股权转让价款，即：合同签订后三天内支
付5000000.00元、2015年6月30日前（最迟不得晚于2015年7月20日前）
支付25000000.00元、2015年12月31日前支付10000000.00元，该行为已
经构成违约，根据《合同法》第一百六十七条‘分期付款的买受人未支
付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人
支付全部价款’之规定，自本案起诉之日起，王森有权要求刘平珍支付
全部应付股权转让价款。”
案例2：李某等诉某轮船公司股权纠纷一案二审判决书[湖北省高级
人民法院（2012）鄂民二终字第00079号]认为，“李某、屈某、唐某提
起本案诉讼要求吴某提前支付全部股权转让款，实为继续履行的要求，
依据《合同法》第一百六十七条关于‘分期付款的买受人未支付到期价
款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部
价款或者解除合同’的规定，至今吴某未付的股权转让款已有12个季
度，共计600万元，超出合同约定全部价款1035万元的五分之一，李
某、屈某、唐某要求吴某支付全部价款的诉讼请求本院予以支持。”
066 以预期违约为由解除合同需要具备哪
些前提条件[9]
阅读提示：我国《合同法》第94条第2项规定预期违约是法定合同解除情形
之一。《合同法》第108条则对预期违约作出了一般规定，即当事人一方明确表
示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求
其承担违约责任。
本案例最高法院认为，实践中若当事人以预期违约为由提出解除合同，最为
关键的一点在于对方需要证明以明确的意思表示不履行债务，明确意思表示既包
括语言的明示，又包括行为的默示。
裁判要旨
债务人已明确表示且以自己的行为表明不履行合同主要义务，且
不具有应归咎于对方的合理事由，构成预期违约。
在判断是否构成明示拒绝履行时，强调当事人拒绝履行的表示必
须明确、肯定、无条件或直截了当。只要当事人一方声称取消、终
结、终止、解除或结束合同（关系），或者表示不愿、不能、无法履
行合同，且这样做不存在法定或约定的免责事由，其行为一般被看作
拒绝履行。而默示拒绝履行，则应采取理性人标准予以判断，如果一
个理性人置身于当事人的地位，认为债务人的行为已达到无意受合同
条款约束的地步，则即使债务人没有明确表示拒绝履行，其行为也构
成拒绝履行。
案情介绍
一、2007年12月，博达公司与中铝重庆分公司签订了《石灰投资建
设协议书》，约定了双方的合作方式及期限、石灰及石灰粉技术指标、
数量、价格、付款方式及双方的权利义务等，合同履行期限长达25年。
二、2011年1月至2014年6月间，双方按照《石灰投资建设协议书》
履行，均存在未按计划投产以及对个别供货数量和质量存在异议等情
况，但均通过临时性自行采购、以质计价、加价计算等方式解决。在此
期间博达公司与中铝重庆分公司又签订了多份名为《石灰类采购订货合
同》或《工业品买卖合同》的供销合同及相关补充协议，分别对货品名
称、数量、价格、供货期间、结算方式和结算期限、合同有效期等进行
约定。
三、2014年6月，中铝重庆分公司基于行业产能调整、氧化铝行业
亏损、竞争加剧等原因向博达公司发出《关于暂停收购石灰、石灰石的
函》，明确表示因为“受全球经济复苏不及预期、行业产能严重过剩、
竞争不断加剧等不利因素影响，氧化铝行业亏损运营”暂停收购，且对
暂停期限没有说明，至今亦未恢复收购。目前中铝公司已经就该项目停
产。
四、2015年，博达公司向重庆市高级人民法院起诉请求解除《石灰
投资建设协议书》并要求中铝重庆分公司赔偿损失，一审法院认为中铝
重庆分公司构成预期违约，博达公司有权解除合同。中铝重庆分公司不
服提起上诉，最高人民法院认为中铝重庆分公司以其行为已明确表明剩
余履行期间内不再履行案涉协议，双方签订合同的目的已无法实现，博
达公司可以据此行使法律赋予的解除权。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
1.合同成立后，没有正当理由，不得在规定的履行期限届满之前，
毁弃或拒绝履行自己的合同债务。为避免纠纷，当事人应当遵守合同严
守原则，按照双方约定进行交易。
2.在对方当事人已经明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的
情况下，对方可以构成预期违约为由行使法定解除权。预期违约不同于
现实或实际违约，是一种可能的违约或履行期限届满前的违约，因此在
主张对方构成预期违约时还必须对将不能履行合同主要义务的事实提供
明确证据加以证明。
相关法律规定
《合同法》
第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行
合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行
为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未
履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现
合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经修改为：
第五百七十八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义
务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。
第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履
行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目
的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应
当在合理期限之前通知对方。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
《石灰投资建设协议书》符合法定解除条件，应予解除。首先，案
涉协议系经过招投标后，博达公司与中铝重庆分公司签订的，履行期限
长达25年，并对产品的生产工艺及技术指标的特殊性进行了明确约定，
实质是定向收购的框架性合同安排，某种意义上可以视为双方排他性、
长期性、定制性的特殊交易安排。任何一方违约，或明确表示不再履行
合同，或致使合同目的无法实现，必然给相对方造成一定的损失，相对
方据此可以依照约定或法律规定行使解除权终结双方的交易行为，并要
求违约方承担相应的违约责任。本案中，2011年1月至2014年6月13日期
间，双方围绕案涉协议的约定，在进行具体案涉产品供销的交易过程
中，双方均存在未按计划投产以及对个别供货数量和质量存在异议等情
况，虽均通过临时性自行采购、以质计价、加价计算等方式解决，但并
未免除中铝重庆分公司采购案涉产品的义务。任何一方均不应存在终结
合同的行为，否则即应视为违约并承担相应的责任。其次，2014年6月
13日，中铝重庆分公司单方面发出《关于暂停收购石灰、石灰石的
函》，明确表示因为“受全球经济复苏不及预期、行业产能严重过剩、
竞争不断加剧等不利因素影响，氧化铝行业亏损运营”暂停收购，对暂
停期限没有说明，且至今亦未恢复收购。结合中铝公司在《关于计提大
额资产减值准备的公告》中明确表示由于“氧化铝价格较建设期间价格
下降幅度较大，以及矿石资源负变大，天然气等能源成本高等原因”导
致停产，且已经为本案“80万吨氧化铝项目”计提长期资产减值准备约人
民币33亿元，以及中铝重庆分公司已在厂区内建设满足大部分生产需求
的4台竖式石灰窑等事实，均可以充分说明在案涉交易25年的履行期限
届满之前，中铝重庆分公司已经明确表示且以自己的行为表明不履行向
博达公司继续收购约定产品的义务，且不具有应归咎于博达公司原因的
合理事由，构成预期违约。
延伸阅读
案例1：安平县烨翔丝网制品有限公司、安平县方舟网页有限公司
与Qarden B、V、一般买卖合同纠纷审判监督民事判决书[最高人民法院
（2013）最高法民提字第214号]认为，“没有证据能够证明烨翔公司未
能如期生产出合同约定的产品。根据戴立姆公司提供的证据（2010年2
月9日双方往来的电子邮件），2月10日未能交货的原因是戴立姆公司的
货运代理公司没有订到仓位。虽然该代理公司告知烨翔公司25或26日才
有仓位，但烨翔公司并未同意变更交货日期，其在给戴立姆公司的邮件
中对货运代理公司答复的引述并不能理解为烨翔公司同意变更交货日
期。此后，对于交货问题，双方始终没有达成一致。2010年2月25日，
刘锡斌在发给debbie的电子邮件中还称，农历新年是个不可抗拒的因
素。表明双方此后对合同交货问题的协商最终没有结果。而戴立姆公司
于2010年3月11日发电子邮件给烨翔公司，要求该公司将40％预付款返
还，明确表示不再履行合同主要义务。按照《合同法》第九十四条第二
项的规定，烨翔公司反诉主张解除合同的请求应当得到支持。”
案例2：海安县地产开发有限公司与黑龙江省建大房地产开发有限
公司、刘崇刚等合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[最高
人民法院（2015）最高法民一终字第156号]认为，“在原审中各方当事
人虽然有解除三方《协议》的意思表示，但没有对解除三方《协议》的
对价亦即三方《协议》解除后当事人责任的分担达成一致意见，建大公
司、刘崇刚提出的因为各方当事人达成了解除合同的一致意见因而三方
《协议》应予解除的上诉主张，不能成立。本案中，三方《协议》并没
有通过约定的方式赋予当事人合同解除权，海安公司提起本案诉讼的本
意也不是在诉讼中与其他各方当事人达成新的协议来解除三方《协
议》，而是认为建大公司、发发公司构成预期违约进而行使法定解除
权。但根据本案查明的事实，海安公司并没有提供充分的证据证明建大
公司、发发公司、刘崇刚等在其起诉之前，在三方《协议》约定的履行
期限届满之前，曾经明确表示或者以自己的行为表明不履行返还投资款
4800万元的主要合同义务。因此，海安公司提出的建大公司、发发公
司、刘崇刚等构成预期违约应解除三方《协议》的主张，没有事实依
据。建大公司、发发公司、刘崇刚在诉讼过程中关于不履行三方《协
议》的意见系其诉讼答辩意见，不能据此认定建大公司、发发公司、刘
崇刚构成预期违约。事实上，由于建大公司、发发公司没有按期返还已
经到期的第一期投资款500万元，系构成违约而非预期违约，对于建大
公司、发发公司的违约行为，应由其承担相应的违约责任，并不必然导
致三方《协议》解除的法律后果，因此，原审法院对海安公司提出的解
除三方《协议》的诉请不予支持，并无不当。”
案例3：景洪名成矿业有限公司、西双版纳海邦矿业技术咨询服务
有限公司技术咨询合同纠纷再审民事判决书[云南省高级人民法院
（2019）云民再33号]认为，“根据相关法律规定，结合当事人诉辩主张
及在案证据，本院对名成公司的主张分析认定如下：（一）关于明示预
期违约。明示预期违约是指当事人一方在合同履行期限届满前明确表示
不履行合同义务，本院认为，本案中，海邦公司有履行合同的实际行
为，没有到期不履行合同的明确表示，且未表明其有不履行合同的主观
意愿，本案不符合明示预期违约的构成要件……（二）关于默示预期违
约。默示预期违约是指当事人一方在合同履行期限届满前以自己的行为
表明不履行合同义务，本院认为，名成公司未提交确切证据证明海邦公
司已经丧失合同履行能力，以及履行期限届满后将不可能履行合同义
务，在此前提下，海邦公司还提供了履约担保，本案不符合默示预期违
约的构成要件……综上所述，名成公司认为海邦公司构成预期违约，并
在合同履行期限届满前起诉解除合同、要求海邦公司赔偿可得利益损失
2400万元、支付违约金500万元，并由郭太辉承担担保责任的诉讼主张
及诉讼请求均不能成立，本院不予支持。”
案例4：戚爱君与威海市刘公岛水产有限公司租赁合同纠纷二审民
事判决书[山东省高级人民法院（2016）鲁民终460号]认为，“戚爱君在
合同约定的履行期限届满前就要求刘公岛水产公司承担违约责任，其诉
讼请求的实质是主张刘公岛水产公司构成预期违约并承担违约责任，故
本案应当审查刘公岛水产公司是否构成预期违约。我国《合同法》第
108条规定，‘当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义
务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任’。根据上述
法律规定，预期违约分为两种情形，一是一方明确表示不履行合同主要
义务；二是一方以自己的行为表明或者客观事实预示其不履行合同主要
义务。对此，本院分析如下：首先，刘公岛水产公司于2009年6月9日向
戚爱君送达的通知是在戚爱君未按合同约定交纳租赁费的情况下，要求
其交纳租赁费并解除合同，本案没有证据显示刘公岛水产公司曾明确地
向戚爱君作出因无法提供海域使用权在2012年8月31日后将不再履行合
同的意思表示，故本案不构成明示预期违约。其次，因预期违约不同于
现实或实际违约，是一种可能的违约或履行期限届满前的违约，守约方
在履行期限届满前即可要求对方承担违约责任，所以戚爱君必须对刘公
岛水产公司将不能履行合同主要义务的事实提供确凿的证据……本院依
据现有证据难以认定存在客观事实预示刘公岛水产公司将无法履行合同
主要义务。再次，根据刘公岛水产公司于2012年8月7日提出的续期申
请，威海市人民政府核发了国海证2014C37100016648号《海域使用权证
书》，将涉案海域使用权从2012年9月1日续期至2018年12月31日，后续
事实表明刘公岛水产公司完全有能力履行合同主要义务。虽然该使用权
证是在2014年9月16日颁发，但从申请续期至核发证书期间，威海市人
民政府没有收回涉案海域使用权，戚爱君可以在合同约定期限内正常使
用海域，该事实也印证了戚爱君在2009年就提出刘公岛水产公司构成预
期违约的主张不成立。”
案例5：王蕾与颜品高、龙湖物业服务集团有限公司睿城租售中心
房屋买卖合同纠纷再审民事判决书[重庆市高级人民法院（2018）渝民
再185号]认为，“判断颜品高是否构成预期违约的关键在于，其是否明
确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。一方面，根据颜品高与
伍凯的微信聊天记录所显示的内容，结合本院再审庭审中王蕾和龙湖租
售中心的陈述，可以确认，颜品高签订案涉《物业转让、居间合同》及
《附加协议》后，在备齐贷款资料到银行办理贷款手续的时限到来之
前，因没有凑齐购买案涉房屋的首付款，曾数次电话联系王蕾商谈退还
购房定金及赔偿事宜，龙湖租售中心亦从中进行协调。因双方未能就退
还定金及赔偿问题达成一致意见，遂发生纠纷。由此可见，在合同履行
期限届满之前，颜品高已通过电话明确向王蕾作出其将不履行案涉房屋
买卖合同的意思表示。同时在此期间，颜品高亦向伍凯明确表达出‘我
也是尽力了，你帮我看下能不能找到下家吧，房子我是真的买不起
了。’等内容，虽然颜品高辩称，伍凯不是案涉房屋买卖事宜的经办
人，其与伍凯是朋友关系，让伍凯帮忙寻找下家只是发牢骚而已，但伍
凯作为龙湖租售中心员工，在本次房产交易中与孙先张分成中介服务
费，且龙湖租售中心明确表示伍凯、孙先张均可代表该中心为本案房屋
买卖双方提供居间服务。因此，颜品高针对案涉房屋买卖事宜向伍凯所
发送的聊天内容应当视为对龙湖租售中心的意思表示。至于颜品高称伍
凯与其系朋友关系，并不影响颜品高向龙湖租售中心所表达意思的成
立。据此，应当认定颜品高已向出卖方王蕾及中介方龙湖租售中心明确
表示将不履行案涉《物业转让、居间合同》及《附加协议》。另一方
面，按照《物业转让、居间合同》及《附加协议》的约定，颜品高采用
商业贷款的方式进行交易，其应于产权过户当天向王蕾交付首付款
448000元，产权过户的日期为颜品高银行审批通过后10个工作日内。由
此，案涉房屋的交易步骤具有连续性，是环环相扣的一系列行为，交纳
首付款的日期是产权过户当日，产权过户的日期取决于银行贷款审批的
日期，而银行贷款审批则以颜品高去银行办理贷款手续为前提。颜品高
若不去银行办理贷款手续，王蕾不仅无法取得剩余房款，亦无法依约按
时取得房屋首付款。因此，对王蕾而言，颜品高是否去银行办理贷款手
续至关重要。而本案中，颜品高既未按合同约定的时间备齐贷款资料到
银行办理贷款手续，亦未凑齐资金做好履行给付所购房屋首付款的准
备，且在此情况下，远赴云南丽江、昆明等地，足见颜品高并无履行案
涉房屋买卖合同的诚意，属于以自己的行为表明不履行合同约定的主要
债务，构成预期违约。据此，王蕾可以解除案涉《物业转让、居间合
同》及《附加协议》。”
067 合同解除后能否请求赔偿可得利益[10]
裁判要旨
最高人民法院在本案判决书中认为，应当将可得利益纳入合同解
除后的损失赔偿范围，但不应超过违约方在订立合同时预见或应当预
见违反合同可能造成的损失。
如在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿范围仅限
定于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，
显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符
合合同法关于赔偿可得利益损失的立法初衷。因而，可以并且应当将
可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订
立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。（根据2020
年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》的规定，原《合同法》第
九十七条规定的合同解除后果被《中华人民共和国民法典》第五百六
十六条所修改。）
案情介绍
一、学海公司与童志军签订《开发项目内部承包协议》，童志军承
包学海公司的开发项目，学海公司可获得的收益包括三部分：8000万元
款项和价值2000万元的车位：童志军无偿为学海公司建设的34300平方
米的毛坯房：童志军无偿为学海公司建设的150个地下车位。
二、2015年8月24日，学海公司、童志军与刘立新、刘冬青签订
《暮云学海-优品汇项目建设承包人变更协议》，约定由刘立新、刘冬
青全面承接原由童志军承包的案涉项目相关权利和义务。
三、2015年10月21日，学海公司与刘立新、刘冬青签订《补充协
议》，明确如果刘立新、刘冬青未能在规定时间内解决好与案涉项目有
关的一切债权债务纠纷等问题，刘立新、刘冬青自愿放弃案涉项目的承
包权。如果由于刘立新、刘冬青方面的原因给学海公司造成经济损失和
重大影响，学海公司有权在解除协议的基础上，要求刘立新、刘冬青赔
偿一切经济损失。
四、刘立新、刘冬青未能在规定时间内解决好协议约定的债权债务
纠纷等问题，存在违约行为。
五、2015年10月27日，学海公司委托律师向刘立新、刘冬青发出
《律师函》，通知刘立新、刘冬青正式收回变更至其名下的案涉项目承
包权，并解除与其签订的相关协议。
六、学海公司起诉要求刘立新、刘冬青赔偿可得利益损失。原审判
决酌情认定刘立新、刘冬青应赔偿学海公司1400万元的可得利益损失。
七、刘立新、刘冬青不服，向最高法院申请再审，理由之一是可得
利益损失不属于合同解除的赔偿范围，赔偿可得利益损失属违约责任，
而合同解除与违约责任是合同法上两项相互独立的法律救济制度。最高
法院裁定驳回刘立新、刘冬青的再审申请。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、对于守约方而言，举证证明存在可得利益的重点在于预期利润
的确定性及计算依据，在有鉴定条件的情形下应当申请鉴定。为降低发
生纠纷时的举证难度，可事先约定可得利益损失的计算标准及依据。
二、对于违约方而言，举证证明可得利益依据不足的重点在于守约
方预期利润具有不确定性、缺乏依据，守约方没有采取合理减损措施而
导致损失扩大，守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失所造成的
损失等。合同解除并不能成为免除承担可得利益赔偿的理由。
相关法律规定
《民法通则》
第一百一十五条 合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损
失的权利。
《合同法》
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，
根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措
施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条第一款 当事人一方不履行合同义务或者履行合同
义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所
造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一
方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《民法
通则》《合同法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经
修改为：
第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据
履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权
请求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另
有约定的除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，
但是担保合同另有约定的除外。
第五百八十四条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约
定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履
行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见
到的因违约可能造成的损失。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
49.【合同解除的法律后果】合同解除时，一方依据合同中有关违
约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请
求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规
定处理。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论
述：
其二，关于刘立新、刘冬青应否赔偿学海公司可得利益损失的问
题。《民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影
响当事人要求赔偿损失的权利。”合同法第九十七条规定：“合同解除
后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，
当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损
失。”《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同
义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应
当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不
得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可
能造成的损失。”从上述法律规定可知，当事人一方或双方存在违约行
为是合同解除的原因之一，在出现合同约定或法律规定当事人可以行使
解除权解除合同的违约行为的情况下，守约方实际面临两种利益抉择，
其一是选择继续履行合同，其二是选择解除合同。而合同解除后必然涉
及恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等问题。可得利益是合同履
行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目
的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督
促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约
而造成的实际损失。如在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害
赔偿范围仅限定于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失
纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发
生，亦不符合合同法关于赔偿可得利益损失的立法初衷。因而，可以并
且应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约
方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。本案
中，根据《开发项目内部承包协议》的约定，案涉项目承包价款包括三
部分，其一为8000万元款项和价值2000万元的车位，其二为童志军无偿
为学海公司建设的34300平方米的毛坯房，其三为童志军无偿为学海公
司建设的150个地下车位。可见，如《开发项目内部承包协议》得以完
全履行完毕，学海公司将可以获得上述收益。作为《开发项目内部承包
协议》当事人，童志军应可预见违反合同可能给学海公司造成的损失，
而作为案涉项目承包权利义务承接人的刘立新、刘冬青亦应承担由此产
生的相应法律后果。故原判决判令刘立新、刘冬青向学海公司支付可得
利益损失，并无不当。
其三，关于刘立新、刘冬青应赔偿学海公司可得利益损失的数额问
题。如前所述，如《开发项目内部承包协议》得以完全履行，学海公司
将可以获得该协议约定的收益。在《开发项目内部承包协议》未履行完
毕，并因刘立新、刘冬青违约而解除的情况下，学海公司的可得利益损
失客观存在。刘立新、刘冬青申请再审主张学海公司没有可得利益损
失，有违客观事实。根据本案已查明的事实，在本案一审期间，学海公
司向法院提交了其单方委托湖南天信房地产评估有限公司作出的关于案
涉34300平方米毛坯房及150个地下车库价值的评估报告，评估结果为以
上房产和车位总价为21882.46万元。刘立新、刘冬青对该评估报告的三
性均无异议。2016年11月20日，案涉土地使用权以股权转让方式被转
让，价款为19200万元。原判决根据评估价格、合同约定的承包总价
款、股权转让价格，并综合考虑因房地产市场变化所带来的不确定性等
因素，酌情认定刘立新、刘冬青应赔偿学海公司1400万元的可得利益损
失，并无不妥。
068 诉讼中被告应以抗辩方式还是反诉方
式主张抵销债务（附5个相关案例）[11]
阅读提示：《合同法》第九十九条规定当事人享有法定抵销权，但在诉讼中
被告应通过抗辩方式、还是反诉方式、亦或另行起诉行使抵销权，并未明确规
定，实践中亦存在一定争议。最高人民法院在本案判决书中认为，诉讼中应通过
抗辩还是反诉行使抵销权，需要人民法院根据具体情况进行确认，赋予了一定的
自由裁量权。
在该案件之后，2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议
纪要》（法〔2019〕254号），对该问题作出了明确的规定：抵销权既可以通知
的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达
对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务
在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的
包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享
有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当
根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
裁判要旨
对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销
的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无
法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。在双方互负债
务数额已经确定、债权债务明确、标的物种类和品质相同、债务均已
到期的情形下，当事人可选择以抗辩的方式行使抵销权，而无需以提
起反诉的方式主张抵销。
案情介绍
一、2011年12月，滁州城市学院与盛仁投资公司签订《滁州城市职
业学院融资采购新校区项目协议书》，约定项目前期准备工作由滁州城
市学院负责，盛仁投资公司负责工程建设以及相关费用的融资，建设方
式为BT即建设-转让。
二、2012年2月，盛仁投资公司作为发包人、伟基建设公司作为承
包人签订《建筑工程施工合同》，承包范围为盛仁投资公司与滁州城市
学院所签协议中的所有工程范围。
三、后双方因工程进度款的支付发生争议，伟基建设公司向安徽高
院起诉，请求：确认伟基建设公司于2013年4月发出的终止合同通知书
的效力；盛仁投资公司、滁州城市学院支付工程款41005306.67元及逾
期利息，赔偿材料损失等；确认伟基建设公司对其所建设部分工程的价
款有优先受偿权。
四、安徽高院认为，案涉建设工程施工合同违反了招标投标法，应
认定无效；盛仁投资公司已超付伟基建设公司工程款；盛仁投资公司依
据无效合同收取的1000万元履约保证金，应当予以返还；盛仁投资公司
主张冲抵多付的工程款，因其未提出反诉，主张抵销金额也不明确，故
不予处理。该院判决：盛仁投资公司返还伟基建设公司履约保证金1000
万元及利息，赔偿伟基建设公司损失760万元。
五、盛仁投资公司不服，上诉至最高法院。最高法院认为，安徽高
院以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠
正，盛仁投资公司可在9088941.37元范围内与应返还1000万元保证金相
互抵销。遂改判盛仁投资公司返还伟基建设公司履约保证金911058.63
