元及利息。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、律师应及时掌握最新的法律法规和司法解释，以及最高法院的
司法审判精神和动态。有时候有分歧的案件，而法律和司法解释尚未明
确的时候，就更加需要进行案例检索。该案发生的时候，法律和司法政
策并不明确、不统一。如果办案的过程中，进行了法规检索和案例检
索，也许就能取得最佳的办案效果。
二、根据《合同法》的规定和民法基本理论，当事人行使法定抵销
权应符合以下要件：（1）双方互负到期债务；（2）债务标的物种类、
品质相同；（3）不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的情
形；（4）未约定债权不得抵销。
三、2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪
要》（法〔2019〕254号）对该问题作出了明确的规定：抵销权既可以
通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意
思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就
之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截
至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等
在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务
数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费
用、利息、主债务的顺序进行抵销。
相关法律规定
《合同法》
第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相
同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定
或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销
不得附条件或者附期限。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经修改为：
第五百六十八条 当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任
何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当
事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条
件或者附期限。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十三条 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债
权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同
解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并
向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在
解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉
的，人民法院不予支持。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
43.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者
提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生
效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消
灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主
债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方
享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约
定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
关于盛仁投资公司主张伟基建设公司多收取的工程款能否与盛仁投
资公司应返还的履约保证金相抵销的问题。
盛仁投资公司主张其已经支付工程款49816600元，超额部分应与其
应当返还的1000万元保证金相互抵销。一审判决返还保证金及利息错
误。本院认为，《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该
债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的
债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生
效。根据该规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成
要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效
力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的
意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律
明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。本案中，盛仁投资公
司所主张抵销的1000万元债务，系伟基建设公司在进场施工前向盛仁投
资公司交付的履约保证金，因案涉建设工程施工合同归于无效，而应由
盛仁投资公司返还伟基建设公司。经一、二审查明，盛仁投资公司已经
支付工程款数额为49200000元，伟基建设公司实际应得工程款为
40111058.63元，盛仁投资公司已超付工程款9088941.37元，伟基建设公
司对该部分款项应予返还。因双方互负债务数额已经确定，债权债务明
确，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种
类、品质相同。现双方纠纷已诉至法院，债务均已到期。故盛仁投资公
司作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额
支付的工程款抵销其应返还伟基建设公司的保证金债务，符合法律规定
抵销权行使的构成要件，而无需以被告提起反诉的方式主张抵销。一审
判决以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠
正。盛仁投资公司可在9088941.37元范围内与应返还1000万元保证金相
互抵销。经计算，盛仁投资公司应返还保证金911058.63元。关于保证
金利息的问题，因案涉建设工程施工合同无效，一审法院判决从起诉之
日作为履约保证金的利息起算点并无不当，应予维持。
延伸阅读
裁判规则一：诉讼中被告行使抵销权，如原告对被告所负的债务
确定（已经生效裁判确认或原告明确认可），被告以抗辩方式主张抵
销的，人民法院应当予以支持；如原告对被告所负的债务不确定（未
经生效裁判确认且原告不予认可），抵销权的行使需以该债务的实体
审理为前提的，被告应以反诉的方式行使抵销权。
案例1：仲喜亮与靖宇县鑫盛绿色食品有限公司、张继彦、宣成琨
不当得利纠纷二审民事判决书[吉林省高级人民法院（2015）吉民二终
字第6号]认为，“对于诉讼过程中，被告方行使抵销权的程序，法律和
司法解释均未明确定。本院认为，抵销权为形成权，如原告方对被告方
所负的债务确定（已经生效裁判确认或原告方明确认可），被告方以抗
辩方式主张抵销的，人民法院应当予以支持；如原告方对被告方所负的
债务不确定（未经生效裁判确认且原告方不予认可），抵销权的行使需
以该债务的实体审理为前提，还可能涉及追加相关当事人作为案件第三
人，故被告方应以反诉的方式行使抵销权，以抗辩方式主张抵销的，人
民法院不应予以审理。对于本案仲喜亮主张的用以抵销的鑫盛公司所负
债务，鑫盛公司明确认可的80万元借款本金部分，原判决已予以抵销，
本院予以确认；其他部分主张未经生效裁判确认，鑫盛公司不予认可，
仲喜亮亦未在一审中提出反诉，本院不予审理，原判决对该部分主张进
行实体评判，超出了本案审理范围，适用法律错误，本院予以纠正。仲
喜亮可根据相关法律关系，另案主张权利。”
裁判规则二：诉讼中被告通过抗辩主张抵销权，但抵销数额无法
在本案审查确认的，应另行主张权利。
案例2：吴志学，崔海军，吉林省明珠房地产开发公司合同纠纷二
审民事裁定书[吉林省高级人民法院（2016）吉民终238号]认为，“至于
吴志学提出的应当用其垫付材料款等款项7775854.24元冲抵占用的售房
款的抗辩主张，因吴志学所述上述款项的性质、是否实际支付、是否用
于崔海军负责经营管理的工地、当事人能否直接行使抵销权，法院应当
通过当事人提出诉讼主张并举证质证的方式予以查明，该项主张应当属
于诉的范畴，吴志学通过抗辩的方式提出，其该项主张在本案中无法确
认，一审告知其另行主张权利，并无不当。”
案例3：原告郑义龙与被告陕西铜川凤凰建材有限公司及第三人郑
义泉民间借贷纠纷一审民事判决书[陕西省高级人民法院（2017）陕民
初13号]认为，“关于凤凰建材公司能否在本案中行使抵销权的问题。凤
凰建材公司辩称，郑义泉就其担保赊销的水泥、孰料欠款应向公司承担
保证责任。但郑义泉对凤凰建材公司是否承担保证债务、债务数额等，
须待水泥、熟料购销合同、保证合同纠纷审理后才能确定。确定之前，
凤凰建材公司尚不能行使抵销权。凤凰建材公司关于其保证债权的诉求
应另案审理，本案不予涉及。”
裁判规则三：《合同法》第九十九条关于抵销的规定，并没有要
求抵销权必须以独立的诉讼方式行使。
案例4：上诉人赵某、蔡某某、於某某为与被上诉人严某某股权转
让协议纠纷一案[浙江省高级人民法院（2009）浙商终字第292号]认
为，“我国《合同法》第九十九条关于抵销的规定，并没有要求抵销权
必须以独立的诉讼方式行使，不以独立的诉的形式而以抗辩的形式行使
抵销权，实质上是当事人民事权利的自然延伸。根据民诉法的规定，被
告可以承认或者反驳诉讼请求，被告反驳对方的诉讼请求应当包括提出
旨在抵充对方诉讼请求的抵销抗辩。本案《股权转让协议书》第七条的
约定符合合意抵销的情形，严某某虽然撤回了其反诉请求，但其已经提
出了行使抵销权的抗辩主张，根据协议约定，严某某承担的债务以2364
万元为限，超过部分由赵某等人承担，对超过部分严某某可主张某接与
其尚未支付的剩余股权转让款相抵扣。”
案例5：贵阳黔峰生物制品有限责任公司与SHIN KYUNG YE技术
转让合同纠纷上诉案[贵州省高级人民法院（2005）黔高民二终字第67
号]认为，“依据《合同法》第九十九条‘当事人互负到期债务，该债务的
标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵
销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵
销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效’的规定，黔峰公司抗辩
主张债务抵销并无不当，并非必须就此提起反诉，申京爱虽撤回了关于
支付其静丙、肌丙转让费的诉由，但并不能因此限制黔峰公司依据相同
的合同行使抵销权。为不增加当事人讼累，减少诉讼成本，本案应一并
予以审理，原审法院以黔峰公司未提起反诉不予审理不当。”
069 债务人不足以清偿数笔债务时按照什
么顺序清偿（附6个相关案例）[12]
阅读提示：在债务人对同一债权人负有数宗同种标的的债务场合或者一个债
务的清偿应以数个给付作出的场合，债务人所提供的履行不足以清偿全部的债务
时，因利息及担保的有无、履行期到来与否之不同，以所提交的履行充抵数个债
务中的哪些债务，对于当事人而言意义十分重大。
本书分析与梳理的主要是法定的抵充规则，通过最高人民法院的案例以及
《合同法司法解释（二）》的规定，为读者揭示当债务人的给付不足以清偿对同
一债权人所负的数笔债务时，实务中如何处理。
裁判要旨
债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的
全部债务，应当优先抵充已到期的债务。
在当事人之间没有就债务履行顺序作出约定，债务人也没有在清
偿时指定抵充的情况下，法律应基于公平原则，设定抵充顺序，我国
《合同法》对此没有明确规定，但《合同法司法解释（二）》第20条
规定的法定清偿抵充顺序如下：①债务人的给付不足以清偿其对同一
债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债
务。②几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保数额最
少的债务。③担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务。④负
担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。⑤到期时间相同的，按比
例抵充。
案情介绍
一、2005年底至2006年初，红星公司等多次向华夏银行借款，并均
由方圆公司提供最高额保证担保，自2006年4月28日至2008年4月15日，
红星公司共有五次银行债务发生。
二、2008年4月，华夏银行与方圆公司等签订最高额保证合同，合
同项下被担保的最高债权额为3500万，被担保的主债权的发生期间为
2008年4月15日至2009年12月31日。
三、2008年5月，华夏银行与红星公司签订信用证开证合同，方圆
公司亦提供连带最高额保证担保。红星公司未依约足额缴纳该信用证项
下的应付人民币约823万元，担保人也未尽担保义务。
四、华夏银行向无锡市中级人民法院起诉请求红星公司偿还本金约
823万元及利息，上述担保人方圆公司等承担连带责任。一审支持了华
夏银行的诉讼请求。方圆公司不服提起上诉，二审江苏省高级人民法院
判决方圆公司不必承担担保责任。
五、华夏银行不服申请再审，方圆公司辩称红星公司已经向华夏银
行支付了信用证项下的款项，案涉最高额保证合同项下的主债务并不存
在，最高人民法院认为红星公司将处理信用证项下货物回笼的资金不足
以偿还数笔相同种类的债务，应优先充抵先于本案债务到期的另一欠
款，红星公司对华夏银行所欠的信用证项下的主债务并未消灭，方圆公
司仍需对未消灭的债务承担10%的赔偿责任。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、法律同行们在学习法律的时候，99%都掌握了正常的基本规
定、却有90%的不重视“除外”条款的学习。而这种“除外”的规定，恰恰
就是最体现律师技术含量的地方。所以建议平时学习和工作中，一定要
特别注意这种例外条款的学习和揣摩。本书作者在学习任何法律的时
候，不管是公司法还是合同法或者其他法律，一定先利用WORD的查找
功能，去全文自动查找“除外”、“但是”字样的条款，然后把这些条款涂
成红色或黄色进行重点学习和研究，揣摩里面的深意。例如在涉及抵消
的时候，下面这个条款才是最重要的，“但是，债权人与债务人对清偿
的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”
二、律师工作绝对不能出工不出力。在设计起草涉及债权债务尤其
是涉及抵销条款的时候，就要充分利用“但是，债权人与债务人对清偿
的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”这个例外的规定，作出符合当
事人意志的约定。这才是体现律师能力和水平的地方。
三、作为起草合同的律师或者公司法务人员，要告知当事人：如果
不提前起草进行对己方有利的约定，最后只能根据法律规定的规则进行
抵销，届时就没有选择的权利和空间。并且告知当事人，法定的抵销顺
序如下：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类
的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵
充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先
抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵
充；到期时间相同的，按比例抵充。
相关法律规定
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相
同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，
优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同
的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后
顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清
偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
43.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者
提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生
效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消
灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主
债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方
享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约
定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论
述：
关于本案所涉主债务是否依然存在的问题。本案中，虽然红星公司
曾将本案所涉信用证项下货物出售回笼的资金存入了其在华夏银行无锡
分行的账户，但根据红星公司与华夏银行无锡分行在《信用证开证合
同》中的约定，“对信用证项下垫款，华夏银行无锡分行有权从红星公
司保证金帐户或其他帐户直接划走，或从红星公司在华夏银行系统开立
的其他帐户划收”。因此，华夏银行无锡分行有权对红星公司的帐户内
的款项就红星公司对华夏银行无锡分行的欠款进行划收。根据《最高人
民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，
债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债
务，应当优先抵充已到期的债务。本案中，华夏银行无锡分行将红星公
司因处理本案所涉信用证项下货物回笼的资金用于偿还先于本案债务到
期的另一信用证项下的欠款符合该规定。因此，本案中红星公司对华夏
银行无锡分行的主债务并未消灭。一、二审判决根据方圆公司存在的缔
约过错判令其对本案债务不能清偿的部分承担10%的赔偿责任，并无不
妥。
延伸阅读
裁判规则：在当事人之间未约定清偿抵充顺序时，应按照《合同
法司法解释（二）》规定的法定抵充顺序处理。
案例1：刘耀辉、西安特力亚空调工程有限公司民间借贷纠纷二审
民事判决书[最高人民法院（2018）最高法民终527号]认为，“关于刘耀
辉还款顺序问题。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释
（二）》第二十条规定，‘债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所
负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务
均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保
数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到
期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债
务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外’。本案中，苏孙钳
与刘耀辉之间发生过多笔借款，刘耀辉旧贷未清偿又发生新贷，出现偿
还旧贷与偿还新贷在时间上存在交叉重叠的情形。苏孙钳未提交证据证
明其与刘耀辉对刘耀辉各笔还款所清偿的债务或者清偿抵充顺序已经进
行约定，故本案应当适用上述规定中的还款抵充顺序。刘耀辉一审代理
意见提出，即使刘耀辉主张的苏孙钳履行20141011《借款合同》所支付
的借款本金不能成立，按照法定清偿顺序，该《借款合同》的债务已经
偿还完毕。据此，不能认定刘耀辉对偿还当期借款已经认可。苏孙钳主
张刘耀辉在一审代理意见中已经自认还款顺序，理据不足，本院不予采
纳。一审法院对刘耀辉各笔还款所清偿债务的认定与上述规定不符，本
院予以纠正。”
案例2：王龙、陈晓星民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定
书[最高人民法院（2018）最高法民申5614号]认为，“由于案涉债务涉及
多笔借款，且每笔借款、还款之间不能一一对应，故对于已还款项超出
年利率36%的利息部分，根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干
问题的解释（二）》第二十一条关于当债务人给付不足以清偿全部债务
且没有约定抵充顺序的，应先抵充利息，再抵充主债务的规定，以及第
二十条关于债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种
类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务的规定，肖声富与纵横公司
向王龙的还款，其中前期超出年利率36%的已支付利息部分，应先抵充
后期已到期的债务，只有在案涉债务已经获得全部清偿，即不存在需要
抵充的到期债权的情况下，仍还存在多支付的款项，才可认定为不当得
利。故二审法院认定肖声富与纵横公司前期超出年利率36%的利息部分
还款为不当得利，并将后面的债务抵充认定为债务抵销，适用法律错
误，但实体处理结果并无不当，故本院对其瑕疵予以纠正后，对其结果
予以维持。此外，由于债务抵充后肖声富与纵横公司仍欠王龙款项，故
本案不存在不当得利应予返还的问题，王龙关于不当得利之诉已过诉讼
时效的主张自然不能成立。”
案例3：罗新、罗春企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
[最高人民法院（2018）最高法民申2120号]认为，“关于债务抵充顺序的
问题。根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释
（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所
负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务
均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额较少的债务；担保
数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到
期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。对于债务人的给付
不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，应采取
债权人利益优先、兼顾债务人利益的原则予以确定，结合本案的借款及
还款情况，案涉借款被担保的数额最高，该笔借款作为最后顺序偿还符
合前述司法解释的规定。前述司法解释并未区分规定物的担保之债与人
的保证之债清偿的先后顺序，故罗新、罗春、中太集团华中公司关于已
经清偿的债务存在物的担保，偿债能力较强，应于案涉借款清偿之后再
予清偿的申请再审理由缺乏法律依据，本院不予支持。”
案例4：王家红、吉林森工融信投资集团有限公司金融借款合同纠
纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申
4503号]认为，“吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初170号委
托贷款合同纠纷案件中，出借人与借款人与本案一致，均为森工融信公
司、郡兴公司，该案中，出借人森工融信公司与招商银行长春分行于
2012年12月7日签订《委托贷款合同》，委托招商银行长春分行向借款
人郡兴公司发放贷款，招商银行长春分行于2012年12月31日向郡兴公司
实际发放贷款2200万元，借款到期日为2013年10月30日，长春中安房地
产开发有限公司、詹志才、张树、孟靖人、孙晶晶为该借款的全部本
金、利息等提供连带责任保证，但在郡兴公司2015年2月10日偿还森工
融信公司2000万元时并未明确是对哪笔借款的偿还，双方亦未明确两笔
借款的偿还顺序。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释
（二）》第二十条规定：‘债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所
负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务
均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保
数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到
期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债
务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。’郡兴公司2015年2
月10日偿还森工融信公司2000万元时，双方当事人对债务的清偿顺序没
有作出约定，而本案与（2016）吉01民初170号案件所涉债务均为已到
期债务，两笔借款均存在全额保证担保，属于担保数额相同的两笔债
务，但（2016）吉01民初170号案件的债务总额为2200万元本金及相应
利息，远高于本案550万元本金及相应利息的债务总额，且本案所涉债
务上既有保证担保，还约定有抵押担保或者在抵押权因抵押人过错未设
立时由抵押人承担连带偿还责任，故（2016）吉01民初170号案件的债
务相较于本案债务而言负担较重。依据《最高人民法院关于适用〈合同
法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，该2000万元还款应当认
定为对负担较重的债务优先偿还。长春市中级人民法院将该2000万元认
定为对2012年12月31日的2200万元债务的偿还符合上述司法解释规定，
并无不当。综上，王家红关于案涉借款为虚假借款、借款已清偿的申请
再审主张，理据不足，本院不予支持。”
案例5：辽宁金山钢构彩板工程有限公司、天津冶金集团进出口有
限公司合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终181
号]认为，“金山钢构上诉主张其所承担担保责任的债务发生时间范围应
限于2011年4月1日至2011年12月31日之间，而原审认定的2012年《往来
询证函》中，台安建平确认所欠天津冶金的92213129.92元均发生在
2011年4月1日之前，故该债务不属于金山钢构的担保范围。本院认为，
虽然案涉《三方协议》于2011年4月1日签订，并约定协议的有效期截止
到2011年12月31日，但由于本案三方当事人之间是一种滚动式的长期业
务合作模式，这种模式的特征是对过往业务中欠付的‘托盘’货款累计计
算，并且三方当事人自2009年初已开始建立业务关系，业务关系连续发
生，因此，不能认为案涉《三方协议》项下债务仅指该协议签订之后新
发生的债务。此外，《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第
二十条规定，‘债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相
同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，
优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同
的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后
顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清
偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。’在本案这种长期滚动的合
作模式中，在当事人对历史债务如何抵充没有明确约定的情况下，即便
2011年台安建平完成销售回款的金额大于其当年收取天津冶金货款的金
额，台安建平2011年的销售回款也应该优先抵充2011年之前的欠款，而
不能认定台安建平2011年的销售回款仅能抵充2011年其所欠天津冶金的
货款。故金山钢构主张2012年《往来询证函》中确认的截止到2011年12
月31日的欠款金额均发生在2011年4月1日之前，与三方的交易模式和法
律规定不符，本院不予认可。金山钢构关于2012年《往来询证函》中确
认的92213129.92元债务不属于其担保范围的上诉主张，缺乏事实和法
律依据，本院不予支持。”
案例6：山西中阳钢铁有限公司、山西清徐农村商业银行股份有限
公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院
（2018）最高法民申1240号]认为，“对上述款项被清徐农商行扣划应否
认定抵销本案债务的问题。因宏佳洗煤公司既是本案贷款合同的借款
人，又系案外人恒强煤业公司在清徐农商行借款的担保人，在两笔贷款
期限均届满的情况下，其对清徐农商行负有双重债务。根据《最高人民
法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规
定：‘债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的
全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……但是，债权人与债务人对
清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外’，在两笔贷款都到期，本
案当事人对清偿的债务及清偿抵充顺序又没有约定的情况下，因案外人
恒强煤业公司对清徐农商行借款期限届满早于本案借款，清徐农商行从
宏佳洗煤公司账户扣划的20454000元宜认定为优先抵充宏佳洗煤公司就
恒强煤业公司提供连带责任担保所负的担保债务。”
070 债权人向连带债务人主张权利是否放
弃了对其他连带债务人的债权[13]
阅读提示：商事实践中，若是债权人只向一连带债务人主张权利，在债权未
得到全部清偿的情况下，其他债务人可否以债权人已经放弃了对其他连带债务人
的清偿请求而拒绝向债权人履行？本书通过梳理和分析最高人民法院的案例为读
者揭示连带债务的特殊效力，以供读者参考。
裁判要旨
合同未约定共同债务人各自承担的债务份额，债务性质为连带债
务，债权人有权向任一债务人请求承担全部债务，债权人向其中一债
务人主张权利，并不产生放弃对其他连带债务人债权的法律后果。
案情介绍
一、1998年，中宁农行与秦毅公司、沃尔德公司签订《抵押担保借
款合同》，合同尾部借款人及抵押人均有秦毅公司与沃尔德公司的盖
章，涉及借款总计为2000万元。
二、2003年，中宁农行与秦毅公司签订了《借款展期协议》，将还
款日期延长至2006年。2005年12月，中宁农行又与秦毅公司签订协议约
定秦毅公司以其部分资产作为贷款和银行承兑汇票设立抵押，但双方未
办理抵押登记；又约定以资抵债，但至2006年，抵债资产既未变现，也
没有过户至债权人中宁农行的名下。
三、2009年，中宁农行向秦毅公司催收借款，但截至2011年3月，
秦毅公司与沃尔德公司一直未予以清偿。2011年4月，中宁农行向宁夏
高院起诉请求秦毅公司与沃尔德公司对案涉债务2000万以及利息承担连
带清偿责任。一审宁夏高院认为中宁农行的行为已认可案涉借款的债务
人变更为秦毅公司，沃尔德公司不承担清偿责任。
四、中宁农行不服提起上诉，最高人民法院认为秦毅公司、沃尔德
公司对案涉债务承担连带责任，中宁农行有权向任一债务人主张权利，
中宁农行的行为并未放弃对沃尔德公司的债权，故改判沃尔德公司与秦
毅公司对案涉借款本金及利息承担连带清偿责任。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
1.切记连带清偿责任在合同领域属于比较重的责任类型。若是当事
人不想被牵扯进债务之中，应事先在合同中明确约定，例如在借款合同
或担保合同中写明各债务人的清偿份额。否则，如果没有明确约定，法
律推定当事人之间承担连带清偿责任。
2.债权人对任一连带债务人都有权请求其履行部分或全部债务，至
于选择向谁主张债权，则是债权人的自由，债务人不能以债权人未向其
主张债权视为对其债权的放弃而进行抗辩。只要债权人的债权没有全部
得到满足，连带债务人就负有对债权人的清偿义务。
相关法律规定
《民法总则》
第一百七十八条 两人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求
部分或者全部连带责任人承担责任。
连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小
的，平均承担责任。
实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责
任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《民法
总则》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经替换为：
第一百七十八条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者
全部连带责任人承担责任。
连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均
承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任
人追偿。
连带责任，由法律规定或者当事人约定。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
本案所涉五份《抵押担保借款合同》订立时，秦毅公司未成立，但
其在合同尾部借款人及抵押人处加盖公章予以确认，应当认定秦毅公司
及沃尔德公司为本案所涉2000万元贷款的共同债务人。《抵押担保借款
合同》中未约定共同债务人各自承担的债务份额，债务性质为连带债
务，债权人中宁农行有权向任一债务人请求承担全部债务，债权人向其
中一债务人主张权利，并不产生放弃对其他连带债务人债权的法律后
果。沃尔德公司认为中宁农行与秦毅公司签订《借款展期协议》以及对
秦毅公司的一系列催收行为表明中宁农行放弃了对沃尔德公司债权的抗
辩理由，无法律依据。
况且，虽然秦毅公司与中宁农行签订的《借款展期协议》所载借款
