纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定进行调整。
案例9：贵州鑫金源贸易有限公司、贵州建工楼宇环境工程有限公
司买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院
（2017）最高法民申4444号]认为，“二审法院认定，当事人约定的资金
占用费的性质是逾期付款违约金。按照申请人鑫金源公司主张的日千分
之一点三和日千分之一点八的标准计算，其年利率过高。在建工楼宇公
司申请调减，而鑫金源公司未提交证据证明因逾期付款已造成其损失的
情况下，二审法院依照最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的
解释（二）》第二十九条的规定，并参照《最高人民法院关于审理买卖
合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中国人民银
行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，以中国人民银行规定的逾期
贷款罚息利率来确定本案的违约金标准，并无不当。”
083 合同约定违约金有何益处，法院能否
对约定违约金进行调整[13]
阅读提示：商事交易中有时会出现合同中未对某些义务约定违约金甚至未约
定任何违约条款的现象，此举会导致发生纠纷时守约方对主张的违约损失应承担
举证责任，增加举证成本。从本案例中最高法院的裁判思路来看，约定违约金大
有好处。
裁判要旨
违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩
罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原
则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体
在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民
法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。
案情介绍
一、2011年1月25日，陈险峰、陈渊与凯达公司签订《股权转让合
同》，约定：陈险峰、陈渊向凯达公司转让青海天润企业资产管理有限
公司100%股权及该股权对应的相关财产，凯达公司以交付约定位置和
面积的房产和8000万元为对价；凯达公司90天内将其开发的东大街39号
凯达购物中心商业房产第五、六、七层房产权属证和土地证办至陈险
峰、陈渊指定的朱宇名下，逾期交付房产证、土地使用证的，每逾期一
天，凯达公司承担房屋土地价格约4560万元的3‰的违约金。后双方签
订《股权转让补充合同》《股权转让补充合同二》，约定凯达公司最晚
应于2011年7月31日前办理完毕并交付。
二、陈险峰、陈渊向青海高院起诉，请求：凯达公司向陈险峰、陈
渊交付案涉房屋土地证，向陈险峰、陈渊赔付自违约之时到实际交付房
屋土地证期间的违约金，截止到2014年7月16日该违约金暂计为14774.4
万元。青海高院判决：凯达公司向陈险峰、陈渊交付案涉房屋土地使用
权证书，赔偿陈险峰、陈渊逾期办理交付案涉房屋土地使用权证违约金
1912877元。
三、凯达公司、陈险峰、陈渊不服，上诉至最高法院。最高法院改
判凯达公司向陈险峰、陈渊赔偿逾期办理交付案涉房屋土地使用权证违
约金23302390元。
四、凯达公司不服，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回凯达
公司的再审申请。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、不管是复杂交易还是简单交易，针对合同中的每一项义务，都
应当尽可能地明确约定违约方应支付的违约金或损失计算方法，此举可
降低守约方的举证成本。
二、违约方如果认为约定的违约金过高，可通过反诉或者抗辩的方
式，请求予以减少，但应当承担举证证明责任。
相关法律规定
《合同法》
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向
对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计
算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲
裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请
求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履
行债务。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经替换为：
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付
一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的
请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可
以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照
合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支
持。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请
求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为
限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支
持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，
人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错
程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡
量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定
为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
50.[违约金过高标准及举证责任]认定约定违约金是否过高，一般应
当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括
合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价
款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保
护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合
同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约
金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述
（本文的“本院认为”部分内容是出自二审民事判决书，而非最后再审裁
定书。再审裁定书支持二审判决）：
一、关于一审判决认定的凯达公司应承担的违约金数额是否适当
的问题。
本院认为，双方签订的《股权转让合同》、《股权转让补充合
同》、《股权转让补充合同二》对案涉房屋土地使用权证的办理及交付
时间予以明确约定，凯达公司未在2011年7月31日前履行上述合同义务
构成违约，其应承担相应违约责任。关于凯达公司应承担的违约金数
额，本院认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约
行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效
率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主
体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民
法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。第一，本案凯达公司
与陈险峰、陈渊之间为股权转让合同纠纷，各方当事人在股权转让合同
中明确约定如果未如期交付房产证和土地证，则以房屋土地价款4560万
元为基数计算违约金。一审法院以各方当事人为过户订立的房屋买卖合
同所约定价款1539.242万元为基数计算违约金，缺乏事实依据，有违当
事人真实意思表示，本院予以纠正。第二，凯达公司作为违约方主张违
约金约定过高，应承担举证责任，非违约方陈险峰、陈渊主张违约金约
定合理的，亦应提供相应的证据。在凯达公司未提交证据证明违约金过
高的情况下，一审法院认为逾期办理交付土地使用权证造成损失的证明
责任主体为守约方陈险峰、陈渊，举证责任分配有失妥当。第三，《最
高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规
定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当
以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期
利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁
决。从本案履约情况来看，陈渊、陈险峰分别于2012年5月15日、同年6
月19日、2013年1月29日发函要求凯达公司履行合同义务，凯达公司于
2012年11月7日作出书面承诺后，仍未履行相应义务，直至二审开庭期
间交付土地使用权证已逾期1730天，有失诚信。凯达公司称陈险峰方拒
绝领受土地使用权证，但未提供证据证明。鉴于合同违约条款系针对在
约定时间内交付房屋产权证、土地使用权证，凯达公司已经在约定期限
内交付了涉案房屋产权证，部分履行了合同义务，且陈险峰、陈渊除发
出函件主张权利之外，确未采取有效措施主张权利，同时考虑到三层房
屋租金收益（1650000/365*1730=7820547元）由陈险峰、陈渊收取，本
院根据合同实际履行情况及双方过错程度，按照年利率24%计算违约金
为23302390元（45600000*24%/365*1730*60%-7820547）。
084 定金罚则不足以弥补守约方损失的可
否主张要求赔偿超出部分的损失[14]
阅读提示：《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约
定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该规定明确
了违约金条款和定金条款的择一适用问题。但是实践中有一种观点认为，根据该
规定，主张定金罚则后就不能再主张违约赔偿。本案例否认了该观点。
裁判要旨
一、适用定金罚则后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超
出部分损失主张权利。我国合同法规定的定金具有违约定金性质，属
于当事人预先约定的违约赔偿金，但如果适用定金罚则后不能弥补守
约方损失的，守约方仍有权就超出部分损失主张权利。（根据2020年5
月28日公布的《中华人民共和国民法典》的规定，原《合同法》第一
百一十六条关于违约金与定金的选择的规则已经被《中华人民共和国
民法典》第五百八十八条所修改。）
二、虽然土地拍卖须知未明确约定竞买保证金在受让人中标后转
化为定金，但明确未尽事宜依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权
规范（试行）》办理的，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范
（试行）》第14.2条“中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中
标或竞得后转作受让地块的定金” 的规定即转引为合同内容。
案情介绍
一、2011年，南充市土地交易中心就望天坝1号地块拍卖出让发出
《拍卖须知》，出让土地净用地面积27.7725亩（以实测面积为准），
竞买履约保证金可抵支拍卖价款，也可在交清全部拍卖成交总价款后退
回，未尽事宜依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》
办理。鑫达公司参与竞买，支付了1300万竞买保证金。
二、2011年8月26日，鑫达公司通过公开竞拍以总价款133863450元
竞得该宗地使用权。同日，鑫达公司与南充市国土局签订《拍卖成交确
认书》。双方没有签订《出让合同》。后南充市国土局另行出让涉案建
设用地使用权。
三、已有生效判决认定南充市国土局在履行涉案国有建设用地使用
权出让合同中构成根本违约。
四、鑫达公司向四川高院起诉，请求：南充市国土局双倍返还定金
1300万元，即返还2600万元，赔偿因其根本违约给鑫达公司造成的各种
损失278635626元，具体包括二次出让土地溢价、可得利益损失、止损
合理费用及诉讼费用损失、项目停工损失。四川高院判决：南充市国土
局返还鑫达公司2600万元，支付违约金22218000元。
五、鑫达公司、南充市国土局不服，上诉至最高法院。最高法院判
决驳回上诉，维持原判。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
《合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金
的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定针对
的是违约金条款和定金条款的择一适用问题，并不能得出主张定金罚则
后就不能再主张违约赔偿的结论。因此，违约方抗辩支付定金后就无须
承担损失赔偿责任的，难以得到人民法院的支持。
相关法律规定
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》
14.2中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转
作受让地块的定金。其他投标人、竞买人交纳的投标、竞买保证金，出
让人应在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。
《合同法》
第一百一十三条第一款 当事人一方不履行合同义务或者履行合同
义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所
造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一
方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定
一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵
作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还
定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约
时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《担保法》
第八十九条
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担
保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方
不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定
的债务的，应当双倍返还定金。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》《担保法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经修
改为：
第五百八十四条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约
定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履
行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见
到的因违约可能造成的损失。
第五百八十六条
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定
金合同自实际交付定金时成立。
定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超
过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为
变更约定的定金数额。
第五百八十七条
债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定
金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权
请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能
实现合同目的的，应当双倍返还定金。
第五百八十八条
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方
可以选择适用违约金或者定金条款。
定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的
损失。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解
释》
第二十八条
买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损
失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金
和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
（一）关于鑫达公司已经支付的竞买保证金1300万元是否适用定金
罚则的问题。《拍卖须知》为拍卖系列法律文件之一，属于案涉合同的
组成部分，在拍卖成交后，对当事人双方均具有法律约束力。《拍卖须
知》第十六条载明“未尽事宜依照《出让国有土地使用权规范》办理”，
根据该条约定，当事人具有将《出让国有土地使用权规范》内容转化为
合同条款的意思表示，该转引条款属于书面约定，符合法律规定。《出
让国有土地使用权规范》是相关行政主管部门为规范国有土地使用权招
标拍卖挂牌出让行为，统一程序和标准，优化土地资源配置，推进土地
市场建设的规范性文件，对相关当事人的行为具有指引作用。当事人可
以根据双方合意直接将有关条文作为合同内容，与《出让国有土地使用
权规范》是否系强制性法律规范无关。《出让国有土地使用权规范》第
14.2条规定，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得
后转作受让地块的定金。南充市国土局主张，根据《拍卖须知》约
定，“八、付款期限……竞得人所交竞得履约保证金可以抵支拍卖价
款，也可在交清全部拍卖成交总价款后退回。十四、注意事项……
（五）竞得人交纳的竞拍保证金，在拍卖成交后可转为交易费或土地出
让金……”，双方已明确该笔竞拍保证金不属于定金性质。对此，本院
认为，根据《合同法》第一百一十五条、《担保法》第八十九条之规
定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行
债务后，定金应当抵作价款或者收回。《拍卖须知》关于竞买保证金可
以抵支拍卖价款或退回的约定与定金的作用和功能并不矛盾，不足以得
出该笔竞买保证金不是定金的结论。而且，《拍卖须知》载明：（七）
竞得人有下列行为之一的，视为违约，拍卖人可取消其竞得人资格，竞
拍保证金不予退还。《拍卖成交确认书》也载明“6.以上约定，竞得人必
须严格遵守，若违反上述条款之一者，保证金不予退还……”。从前述
内容可知，南充市国土局具有将竞买保证金作为担保债权实现的意思表
示，上述约定符合担保法及合同法关于定金性质的规定，符合权利义务
相一致原则。一审判决认定案涉1300万元竞买保证金具有定金性质，并
无不当。南充市国土局的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。
（二）关于南充市国土局应否以及如何承担违约责任的问题。根据
本院已生效的（2016）最高法民终187号民事判决（以下简称187号判
决）认定，南充市国土局已构成根本违约。南充市国土局虽主张其已就
该案向本院申请再审以及向最高人民检察院提起抗诉，但并未提供证据
证明187号判决已被撤销，一审判决以生效判决关于南充市国土局根本
违约的判决结果为基础认定南充市国土局应承担违约责任，并无不当。
关于南充市国土局应当如何承担违约责任的问题。《合同法》第一百一
十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约
定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包
括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预
见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约损害赔偿的目
的在于填补受害人因对方违约所受损害。我国合同法规定的定金具有违
约定金性质，属于当事人预先约定的违约赔偿金，但如果适用定金罚则
后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超出部分损失主张权利。南
充市国土局关于适用定金罚则后即不能再要求损失赔偿的主张，无法律
依据，本院不予支持。违约损失赔偿包括因违约产生的直接损失及可得
利益损失。由上所述，案涉竞买保证金在竞拍成功后已经转化为定金，
具有定金的性质和功能，该定金属于违约定金，在南充市国土局存在根
本违约的情况下，鑫达公司可以主张适用定金罚则来赔偿其损失。对于
超出部分的损失，鑫达公司应当举证证明。根据已经查明的事实，南充
市国土局另行出让案涉建设用地使用权的溢价收益为2221.8万元，此属
合同履行后可获利益范畴，该部分损失即已超过适用定金罚则后赔偿的
1300万元，除此之外，鑫达公司的损失还应包括履行合同过程中实际支
出的费用，可见，适用定金罚则尚不足以弥补鑫达公司的损失，鑫达公
司主张适用定金罚则外，还应赔偿其超出部分的损失，有事实依据。对
于鑫达公司实际损失的具体数额，原判决综合合同履行情况、当事人过
错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡
量，酌定鑫达公司在1300万元外，尚有2221.8万元的损失，符合本案实
际情况，并无明显不当。南充市国土局主张鑫达公司的损失总额为
2221.8万元，依据不足。鑫达公司上诉主张南充市国土局还应赔偿其各
项直接损失共计4899.29万元，包括为履行合同而产生的设备闲置费、
管理人员工资等费用1402.05万元，为避免损失扩大提供保全担保物的
资金损失2978.15万元，竞买保证金资金占用利息519.09万元。关于设备
闲置费、管理人员工资等费用，鑫达公司称该部分费用系竞拍成功后施
工方产生的建设费用。对此，本院认为，双方尚未就案涉国有土地使用
权签订出让合同，鑫达公司亦未实际占有使用案涉土地，对案涉土地进
行开发尚需要前期的规划设计等工作，根据先设计后施工的基本建设原
则，案涉土地的开发建设尚未进入必要的施工准备阶段，即便鑫达公司
存在上述损失，根据已经查明的事实，鑫达公司对案涉国有土地使用权
再次拍卖是知情的，其理应采取适当措施防止损失扩大，该部分损失亦
属于扩大部分损失，其该项赔偿请求，无法律依据。关于另案中鑫达公
司因申请保全提供担保财产的占用损失，该部分损失系鑫达公司在另案
中行使诉讼权利而应当履行的义务或付出的成本，鑫达公司并未就此提
供充分的证据证明该项损失的具体数额，且该损失超出了南充市国土局
订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失，其该项上诉主
张，无事实和法律依据，本院不予支持。对于竞买保证金资金占用利
息，鑫达公司明确，该项请求未包含在一审诉讼请求中，因超出了一审
诉讼请求，不作为本院二审审理范围。南充市国土局主张鑫达公司行使
抵销权即为根本违约，该违约行为给其造成损失401.7万元，应予扣
减。因南充市国土局一审对此未提出反诉，不属于本案审理范围，对其
该项主张，本院不予支持。南充市国土局主张因案涉土地使用权二次出
让中新增了7.5亩的商业用地，二次出让的溢价金额应扣减新增用地价
值666.54万元。本院认为，《拍卖成交确认书》及《拍卖须知》均载明
案涉土地用途为居住兼商业，2013年5月，南充市土地交易中心发出的
望天坝1号地块的《拍卖须知》亦载明“土地用途为居住、商业服务业用
地”。南充市国土局二审提供的证据不能证明案涉国有土地使用权二次
拍卖溢价2221.8万元中有666.54万元系因周边增加纯商业用地导致。退
一步讲，即便周边新增商业用地导致原国有土地使用权增值，亦属于鑫
达公司因合同履行可获利益范畴，南充市国土局的该项上诉主张，依据
不足，本院不予支持。
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认定适用定金罚则后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超出
部分损失主张权利的案例：
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于违约损失问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定，违约损失赔
偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，
但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合
同可能造成的损失。涉案合同明确是外销产品购销合同，即中冠公司购
买产品用于出口外销，泰丰公司出具的保函亦保证产品达不到合同要求
而致中冠公司客户索赔、拒付、退货等给中冠公司造成损失的，泰丰公
司无条件全额赔付。因此，泰丰公司应当预见到其违约行为将给中冠公
司造成转售利润的可得利益损失。本案中，因泰丰公司的违约行为致使
TAP公司解除剩余订单，中冠公司相应解除与泰丰公司未交货部分的订
单，中冠公司所丧失的未交货部分的可得利润，属于中冠公司可得利益
损失的范围。二审法院以两份合同的差价酌情扣减中冠公司如履行剩余
订单所需付出的成本，从而确定合同未履行部分的利润损失共计人民币
310万元并予以支持，并无不当。泰丰公司主张中冠公司对剩余订单未
通知颜色及辅料致使泰丰公司不能后续生产，故其不应承担合同未交货
部分的利润损失，该项申请再审理由不能成立。本案中，二审法院在维
持一审判决泰丰公司返还定金人民币80万元的基础上，加判泰丰公司承
担人民币230万元的损失赔偿责任，因此损失赔偿总额仍为因泰丰公司
违约造成的损失，该处理结果并无不当。泰丰公司主张二审法院错误适
用定金罚则的申请再审理由亦不能成立。”
085 不可抗力的具体认定标准（附11个相
关案例）[15]
阅读提示：一般认为我国违约责任采纳严格责任原则，不可抗力是合同法定
免责条款，并且我国《合同法》中规定的法定解除权情形之一也包含不可抗力条
款。
实践中的合同纠纷当事人援引不可抗力免责或解除合同的层出不穷，很多当
事人也在合同中事先约定了不可抗力情形，但合同履行中当事人可能遇到的不可
抗力情形复杂多样，可能涉及自然灾害、政府行为、社会异常事件方方面面。
本书作者在梳理近年来最高法院相关案例得出，法院在认定不可抗力时不局
限于合同约定，往往采取实质标准，即不能预见、不能避免且不能克服的客观情
况，任何人都无可奈何，不以人的意志为转移。但是面临不可抗力时，当事人并
非无所作为，同样负有通知义务，否则不能援引该条款抗辩。
裁判要旨
现实生活中不可抗力的情形复杂多样，具体包括自然灾害，如台
风、地震、洪水、冰雹等；政府行为，如征收、征用等；社会异常事
件，如罢工、骚乱等等。虽然合同中仅列举了水灾、地震、战争等不
可抗力的情形，但根据不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服
的客观情况的规定，并不限于双方当事人在合同中约定的情形，应以
有关客观情况是否同时具备不可预见性、不可避免性、不可克服性等
特征加以综合判断。
案情介绍
一、2002年9月11日，洪山村委会与水调歌头公司签订了租期为20
年的房屋租赁合同，自2003年8月22日起至2023年8月21日止，该房屋于
2003年4月22日移交至水调歌头公司从事酒店经营。
二、2006年4月1日，三鸿公司为甲方与乙方水调歌头公司签订了租
期为17年的租赁商铺合同，甲方同意出租及乙方同意承租座落于楚灶王
大酒店院内附楼一栋面积为7000平方米的房屋，租期从2006年8月15日
起至2023年8月15日，期限为17年。水调歌头公司依约移交房屋。
三、2012年9月5日，洪山村委会、三鸿公司向水调歌头公司发出
《关于解除并终止履行的通知》，根据是《武汉市政府办公厅转发市体
改办等部门关于落实市委市政府积极推进“城中村”综合改造工作的意见
的通知》（武政办[2004]173号）和《中共武汉市委、武汉市人民政府关
于积极推进“城中村”综合改造工作的意见》（武发[2004]13号）文件精
神，本村委会是武汉市政府确定进行城中村综合改造的行政村之一，贵
公司承租的本村委会的房屋属于本次城中村改造范围之列，根据城市规
划和发展的需要，贵公司承租的房屋属于此次必须拆迁的范围。因此通
知水调歌头公司解除合同并且于7日内腾房。
四、2012年9月20日至起诉前，水调歌头公司与洪山村委会、三鸿
公司就房屋评估、损失赔偿、腾房等方案多次协商未果，2013年3月8日
水调歌头公司起诉洪山村委会以及三鸿公司，请求继续履行《房屋租赁
合同》，若履行不能请求其赔偿损失163741891元；洪山村委会、三鸿
公司则提起反诉，以该地块原为洪山村的集体土地，后被武汉市人民政
府征收，转化为国有土地，案涉租赁物必须拆除，继续履行租赁合同变
为不可能，完全符合不可抗力的特征，故而请求解除合同并要求水调歌
头公司腾房，并且赔偿腾房前的房屋及土地占用租金损失8225550元。
五、一审法院判决此情形构成不可抗力，洪山村委会、三鸿公司以
此为由解除合同有效，同时要求其支付水调歌头公司装饰装修工程价款
1006.37万元、支付提前解除劳动合同经济补偿金5955640.54元、经营利
润损失补偿金4798533.33元，共计20817873.87元。双方均不服一审判决
提起上诉，二审法院经审理维持原判。
实务要点总结
前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1.双方当事人订立合同时应当审慎，尽到理性人的注意义务，关注
商业风险。
2.双方当事人履行合同的过程中即使遭遇未事先约定的不可抗力之
情形，也不影响法院认定，前提是符合不可预见、不能避免且不能克服
的实质标准，根据“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则，一方当事人
若要援引该条款，应负该情况是订立合同时不可预见、不能避免且不能
克服的举证责任。
3.不可抗力发生时，当事人应当切实履行通知义务，以减轻双方损
失。同时也避免对方援引此条款对不可抗力条款再抗辩，发生纠纷时减
少败诉风险。
相关法律规定
《合同法》
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行
为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未
履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现
合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影
响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行
后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情
况。
第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及
时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供
证明。
《民法总则》
第一百八十条
因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责
任。
法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免
且不能克服的客观情况。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》《民法总则》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经
修改为：
第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另
有规定的，依照其规定。
不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履
行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目
的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应
当在合理期限之前通知对方。
第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影
响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合
同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内
提供证明。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
根据双方当事人的上诉与答辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点
问题是：1.洪山村委会、三鸿公司因不可抗力解除案涉《房屋租赁合
