同》、《租赁商铺合同》的理由是否成立；2.一审判决根据公平原则对
水调歌头公司的损失进行补偿是否正确；3.合同解除后水调歌头公司的
损失范围和具体数额如何认定。
一、关于洪山村委会、三鸿公司因不可抗力解除案涉《房屋租赁合
同》、《租赁商铺合同》的理由是否成立的问题。《合同法》第94条规
定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致
使不能实现合同目的；……”案涉《房屋租赁合同》第8条也约定，由于
不可抗力（水灾、地震、战争）原因造成本合同不能继续履行，双方互
不负责任。虽然该合同仅列举了水灾、地震、战争等不可抗力的情形，
但根据《民法总则》第180条关于“不可抗力是指不能预见、不能避免且
不能克服的客观情况”的规定，不可抗力并不限于双方当事人在上述
《房屋租赁合同》中约定的情形，应以有关客观情况是否同时具备不可
预见性、不可避免性、不可克服性等特征加以综合判断。具体到本案
中，根据武汉市人民政府2011年3月18日发布的[2011]第54号征收土地公
告，案涉土地作为洪山村综合改造还建用地，在征收土地的四至范围
内，并根据《省国土资源厅关于批准武汉市2010年度城中村改造第三批
次建设用地的函》（鄂土资函[2010]374号）及《武汉市建设用地批准
书》（武土批准书[2014]第23号）文件，随后办毕征收土地批后手续，
在拆除原楚灶王大酒店后作为国有建设用地使用。因案涉土地被政府征
收，并导致案涉房屋因政府征收行为被拆除，显然已无法继续提供给水
调歌头公司租赁使用，故双方签订《房屋租赁合同》、《租赁商铺合
同》的目的已无法实现。在此情形下，洪山村委会、三鸿公司可以依据
《合同法》第94条第1项的规定，解除其与水调歌头公司签订的《房屋
租赁合同》、《租赁商铺合同》。水调歌头公司上诉称案涉地块被置换
进而被拆迁系洪山村委会、三鸿公司策划并操纵的结果，对此本院认
为，根据《中共武汉市委武汉市人民政府关于积极推进“城中村”综合改
造工作的意见》中关于城中村改造“要认真听取村民意见、反映村民意
愿”的原则精神，洪山村委会、三鸿公司分别作为基层村民自治组织、
村集体经济组织，有责任将该村在还建安置中的矛盾及村民安置意愿需
求反映给上级政府，但这并不能改变上述征收及拆迁行为系政府行为的
属性，即有关征收及拆迁行为仍是由政府决定并付诸实施的强制行为，
符合不可预见性、不可避免性、不可克服性等不可抗力的基本特征，不
能归责于本案任何一方。水调歌头公司还上诉称洪山村委会、三鸿公司
在取得新建的商业住宅综合楼的商业部分后仍可以继续履行租赁合同，
对此本院认为，新建商业住宅综合楼商业部分与案涉房屋并不属于同一
标的物，在双方没有协商一致的情况下，水调歌头公司要求洪山村委
会、三鸿公司按原租赁合同继续出租给水调歌头公司缺乏依据。
延伸阅读
案例1：福建省蓝图节能投资有限公司、酒钢集团翼城钢铁有限责
任公司合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终654
号]认为：《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根
据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗
力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。就本案而言，
翼钢公司提供了2013年10月15日《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的
指导意见》（国发〔2013〕41号）文件、2016年2月21日《国务院关于
钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕6号）、
2016年3月3日《国土资源部关于支持钢铁煤炭行业化解过剩产能实现脱
困发展的意见》（国土资规〔2016〕3号），以证明翼钢公司实行保护
性停炉系因国家出台化解钢铁行业过剩产能政策导致，属于合同约定的
不可抗力事件。但上述文件是国务院为遏制产能盲目扩张，加快产业结
构调整、促进产业转型升级而面向全国各级政府及相关部门发布的指导
性意见，属于宏观性政策文件，与翼钢公司停产无直接和必然关系。蓝
图公司正常进行工程项目建设，翼钢公司虽主张发生国家政策变化却未
按照合同约定将其经营变化情况告知蓝图公司。至2015年11月6日蓝图
公司发函询问翼钢公司经营情况，翼钢公司才回复称“钢铁市场长期处
于严冬时期的状态未有改观，翼钢公司经过反复研究讨论，为持续实施
减亏战略决定自2015年10月30日起实施焦化工序保护性停炉”。可见，
虽然在合同履行过程中，钢材市场价格低迷，但翼钢公司保护性停炉只
是其为适应市场环境而实施减亏战略的正常经营策略调整，属于一般的
商业风险，不能据此认定其无法生产，也非不能预见、不能避免并不能
克服的客观情况。翼钢公司有关解除合同系因不可抗力，其应免责的上
诉理由不能成立。
案例2：安阳市安林生物化工有限责任公司与安阳国泰房地产开发
有限责任公司等建设用地使用权转让合同纠纷申请案民事裁定书[最高
人民法院（2013）最高法民申字第1527号]认为：不可抗力为不能预
见、不能避免、不能克服的客观情况。上述协议系安林公司与经适房中
心经平等协商达成的一致意见，属民事协议。即便诉争土地在《意向
书》签订前已列入当地政府拟征用范围，但该征用行为的对象为诉争土
地，至于向谁征用、由谁作为被征用人，则并不确定。法律对此亦无限
制。案涉土地使用权转让合同约定的土地性质为工业用地，与安林公司
取得使用权证载明的性质一致。该地性质变更为建设用地系在经济适用
房建设程序启动之后，故案涉征用行为及土地性质变更均不是安林公司
履行与国泰公司间土地转让合同的法律障碍。安林公司关于依上述合同
转让土地存在法律障碍、案涉征用行为属不可抗力的理由不能成立。
案例3：哈尔滨新一房地产开发有限责任公司与哈尔滨工业资产经
营有限责任公司及哈尔滨电碳厂合同纠纷案民事判决书[最高人民法院
（2017）最高法民终776号]认为：对工业公司和电碳厂主张本案系因政
府行政行为导致合同履行不能，属于不可抗力，其不应承担违约责任的
问题，工业公司作为市国资委授权对国有资产资本运营和管理及国有产
权管理等职能的单位，对国有企业资产转让的审批及交易程序应该清
楚，对在没有按照国有资产法等规定办理转让交易审批手续前即签订
《资产转让协议》的情形下，其能否按照协议约定履行交付标的物给新
一公司的义务存在着可能因资产及土地转让审批等原因导致的不确定性
应该具有预见性，因此本案所涉市政府对电碳厂资产转让政策调整事项
并不属于工业公司和电碳厂在签订合同时主观上无法预见也无法避免的
不可抗力免责的情形。
案例4：河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司诉渤海国际
信托股份有限公司等借款担保合同纠纷案民事判决书[最高人民法院
（2016）最高法民终519号]认为：法律上所指的不可抗力系自然灾害、
战争等情形，并不包括富源城公司所提的房地产市场的变化和国家政策
扶持与否。市场行情的变化系商业投资行为经常面临的风险，而国家政
策对房地产市场的调控是为了该行业更加健康的发展。富源城公司之所
以未能按时偿还回购款系其自身经营导致，不属于不可抗力的范畴。根
据合同法第117条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不
能克服的客观情况。富源城公司第一项诉讼理由所谓市场、政策方面原
因出现的全行业性困难，属于可以预见的、经营中经常遇到的情况，不
属于合同法关于不可抗力的规定范围。富源城公司未能履行合同系其自
身经营所致，其此项违约抗辩的理由不能成立。
案例5：湖南顺天建设集团有限公司、益阳市资阳商贸投资开发有
限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书[最高人民法院（2018）
最高法民再442号]认为：其次，不可抗力是指合同订立时不能预见、不
能避免并不能克服的客观情况，对于工程项目中的村民阻工并非双方订
立合同时不能预见之情况，不属于不可抗力。双方签订的《建设工程施
工合同》的第二部分专用条款第9.1条约定，除不可抗力因素外，不做
工期调整。故对于顺天公司关于万寿宫村民于2012年8月22日阻工至
2013年4月1日复工的期间212天，应从一审法院确认的工程延期576天中
扣除之上诉请求，二审法院不予支持。
案例6：山西金晖煤焦化工有限公司与李苏等合同纠纷上诉案民事
判决书[最高人民法院（2016）最高法民终639号]认为：李苏、张瑞抗辩
认为其除享有约定的合同解除权外，尚享有法定解除权，并将政府迟迟
未能批复开工许可视为不可抗力或者情势变更，主张可据此解除《承包
协议》。但是根据《承包协议》的内容，李苏、张瑞对于合同约定的昌
华煤矿灾害治理需政府审批是明知的，既然需要政府审批，就存在不能
获批或者较长时间内未能获批的风险，此种风险应是当事人签约时即应
预见到的；且截止到2013年，昌华煤矿治理工程相关审批（除开工许可
外）手续已经基本办理完毕，本案亦无证据显示政府确定对昌华煤矿治
理工程开工不再许可，故政府尚未批复开工的事实并不符合《民法通
则》第一百五十三条关于“不可抗力”，和《最高人民法院关于适用〈合
同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条关于“情势变更”规定的情
形，李苏、张瑞据此主张享有合同解除权缺乏事实和法律依据，不能成
立。至于本案是否具有其他法定解除条件的情形，因李苏、张瑞并未积
极主张，基于“不告不理”的诉讼原则，本院在本案中不予审理。
案例7：山西省棉麻公司侯马采购供应站等与中国太平洋财产保险
股份有限公司北京分公司保险人代位求偿权纠纷上诉案民事判决书[最
高人民法院（2016）最高法民终347号]认为：《合同法》第一百一十七
条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或
者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可
抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免
并不能克服的客观情况。”本案中，虽然强地闪属于不能预见、不能避
免并不能克服的客观情况，应属不可抗力，但并非导致案涉火灾事故发
生的唯一原因，侯马供应站未按照有关部门要求改造安装防雷设施、没
有适当履行安全保管义务亦是导致案涉火灾事故发生的原因之一，故该
不可抗力仅能部分免除侯马供应站的违约责任。一审判决综合考虑导致
案涉火灾事故发生的各种因素，酌定侯马供应站对案涉火灾损失承担
60%的赔偿责任并无不妥。
案例8：吴美亮、刘某某股权转让纠纷二审民事判决书[最高人民法
院（2016）最高法民终90号]认为：关于涉案合同是否应当解除的问
题。吴美亮、刘某某认为，本案采矿权证未能办理是因为政策变更，属
于不可抗力，故合同不应当解除。该理由不能成立。《合同法》第一百
一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免
并不能克服的客观情况。”本案中，各方对于采矿权证可能无法如期办
理是有预见的。涉案《股权转让协议》第一条约定：“根据甲方（吴美
亮）提供的青海省国土资源厅（2006）第二次会议纪要精神和青国土资
源划（2009）9号文件，青海省国土资源厅同意将青海省门源县号塔寺
煤矿采矿权办理在金鼎公司名下。因此，金鼎公司取得该煤矿采矿权是
本协议最终履行的前提条件，如果金鼎公司不能取得该煤矿的采矿权，
则本股权转让协议无实际履行之必要。”同时，各方还专门约定了如果
不能如期办理采矿权证各方权利义务如何处理的条款。前述协议第五条
第4项约定：“在股权变更登记后240个工作日内，甲方（吴美亮）将门
源县号塔寺煤矿采煤证办理完毕（出现不可抗力情况除外），否则甲方
（吴美亮）应在上述约定日期到期后的五个工作日退还乙方（王帮强）
已支付股权价款及费用并另赔偿乙方（王帮强）所投入总额的
20%。”吴美亮、刘某某称无法取得采矿权证是不能预见、不能避免、
不能克服的情况，没有事实和法律依据，其以存在不可抗力为由主张合
同不能解除的上诉理由，不能予以支持。
案例9：优利德（江苏）化工有限公司与江苏宏达新材料股份有限
公司买卖合同纠纷再审申请案[最高人民法院（2016）最高法民再169号]
认为：宏达公司主张此次火灾“属于不可抗力，也属于突发事件”，不构
成对优利德公司的违约，并引述《协议》第3条作为其主张的合同依
据。《协议》第3条约定：宏达公司与优利德公司“双方遇检修或可预知
事故，应提前10天与对方联系，并协调好有关事宜。若双方因突发事件
而中断输送的，应及时与对方有关负责人沟通与处理，以免给对方造成
不必要的损失（突发事件意味着不可抗力等意外原因而导致的供货停止
除外）”。尽管双方对“突发事件意味着不可抗力等意外原因而导致的供
货停止除外”的表述存在不同的理解，但根据该条约定的内容，在发生
火灾事故导致停止使用优利德公司的浓盐酸时，宏达公司有义务及时与
优利德公司进行沟通和处理，而宏达公司并无证据证明其在火灾事故后
履行了自己的合同义务。就此点而言，宏达公司违反了《协议》的约
定，构成了对优利德公司的违约。而且，基于宏达公司就火灾事故发布
的公告及事故调查报告，此次火灾仅仅是“因人员违规作业导致的一般
事故”，“事故发生在副产品堆放区域，长江分公司主要产品有机硅单体
生产相关的生产厂房、设备和存货未受到损失”，对“长江分公司恢复生
产的进程”的影响也是“短期”的。因此，宏达公司以此次火灾事故作为
其停止向优利德公司继续采购浓盐酸的抗辩事由，缺乏事实和法律依
据，不能成立。
案例10：张洪毅诉姜伟等合同纠纷案民事判决书[最高人民法院
（2015）民一终字第181号]认为：至于张洪毅可否援引不可抗力免责的
问题，《合同法》第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并
不能克服的客观情况。本案中，根据张洪毅二审陈述，在签订《补充协
议》时，贵州省煤矿行业政策即一直在调整中。张洪毅庭审中也承
认，“姜伟不准备买这个矿了，要求把合作的钱退还，我们研究认为，
当时行业形势还没有那么坏，以为可以找到别人来买，但是没有想到后
来行业发生变化，也不太好出手了。”本院认为，张洪毅同意解除合作
关系并返还款项是其自身对行业盈利前景和市场风险的商业判断，投资
合作不同于返还投资款，国家是否对煤矿进行整合只涉及煤矿能否继续
经营的问题，不必然影响张洪毅按时返还姜伟的投资款。《协议书》和
《补充协议》约定张洪毅的主要义务是返还投资款，国家对煤矿行业的
政策调整，对于《协议书》和《补充协议》的履行来讲，不属于不可抗
力情形，张洪毅关于不可抗力免责的主张于法无据，原判决认定张洪毅
承担违约责任，有法律和事实依据，本院予以维持。
案例11：浙江银泰投资有限公司与包头市中冶置业有限责任公司房
屋租赁合同纠纷上诉案民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终
171号]认为：中冶公司称未取得建设工程规划许可证是由于政府行为导
致，属于不可抗力，但根据《房屋租赁合同》第18.1条约定，双方并没
有将政府行为约定为不可抗力，且根据第18.2条约定，发生了不可抗力
后，中冶公司要立即向银泰公司发出通知并提供相关证明，但中冶公司
并没有提交其已经就政府行为构成不可抗力向银泰公司发出通知及证明
的相关证据。故中冶公司关于不可抗力的主张不成立。
086 合同以外第三人致使债权不能实现时
可否向第三人请求承担责任[16]
阅读提示：合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，
作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的重要特点，在于合
同关系的相对性。合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，
也是我国合同立法和司法所必须坚持的一项重要规则。
最高法院公报案例亦认为合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实
现，债权人不能向第三人请求承担责任，也是坚守合同相对性的一个鲜明例证。
裁判要旨
债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的
法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人
请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。因第三人的行
为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排
除妨害，债权在性质上属于对人权。
本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，金世
纪公司只是与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，并不是施工合
同当事人，不应对施工合同承担合同义务。而合同法规定即使因第三
人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人
请求排除妨害，债权在性质上属于相对权，债权人要求债务人履行义
务的基础只能是合同约定或法律规定。故渤海公司主张金世纪公司对
还款承担连带责任没有法律依据。
案情介绍
一、2000年10月，宝玉集团与金世纪公司签订《联合建房协议
书》，约定金世纪公司与宝玉集团联合开发新世纪家园。随后，金世纪
公司取得新世纪家园的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用
证》；2001年取得《建设工程规划许可证》；2004年5月办理《商品房
预售许可证》。新世纪家园的房屋销售工作，均以金世纪公司名义对外
签订房屋销售合同。
二、2001年3月，渤海公司与宝玉集团签订《建设工程施工合
同》，约定由渤海公司承建新世纪家园高层住宅楼，合同价款为4440万
元。2001年3月，渤海公司与宝玉集团签订《补充协议书》，双方约定
了对新世纪家园工程的付款方式和期限。
三、2002年10月，宝玉集团与金世纪公司签订《联合建房协议书之
补充协议》，约定项目由双方共同负责，联合办公。
四、2004年，渤海公司施工的新世纪家园高层住宅楼竣工，同年5
月通过验收。宝玉集团一共支付工程款约1998万元，剩余工程款宝玉集
团未能按期支付。
五、2006年，渤海公司向辽宁省高级人民法院起诉请求宝玉集团和
金世纪公司共同承担尚欠工程款及利息，宝玉集团和金世纪公司承担连
带责任，一审法院判令金世纪公司承担施工合同付款义务。二审中最高
人民法院认为因金世纪公司与渤海公司之间不存在“特定的”债的关系，
突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担
连带责任的上诉请求，于法无据，撤销了该项判决。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
一、违约责任以合同债务的存在为前提，而合同债务则主要体现于
合同义务之中，合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性。故违约
责任只能在特定的具有合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人
不负违约责任。
二、签订的合同若涉及第三方的情况下，应对第三方的履约能力进
行考察，有必要时也应对第三方进行适当的干预、约束、激励等，以保
障自己的合同履行不受第三方的影响。
相关法律规定
《合同法》
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当
按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向
对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或
者按照约定解决。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，《合同
法》自《中华人民共和国民法典》施行之日起废止。上述条文已经修改为：
第四百六十五条 依法成立的合同，受法律保护。
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
第五百九十三条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方
承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处
理。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司向渤海公司清偿工程欠款不承担
连带责任。首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开
发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤
海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人。施工合同
只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生
法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉
集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工
合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债
是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只
能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义
务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的
效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法
通则》第84条第1款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，
在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第2款规定：债权人有权
要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含
义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债
务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪
公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间
不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司
主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。
延伸阅读
案例1：陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司、陕西建工安装集团
有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书[最高人民法院
（2018）最高法民再297号]认为：关于建安公司应否对远江公司欠付隆
兴公司工程款承担连带清偿责任的问题。本案系因履行隆兴公司与远江
公司之间的《土建扩大劳务工程承包合同》而产生的工程款纠纷。建安
公司与隆兴公司之间不存在直接合同关系，建安公司亦非《三方协议
书》签约人。隆兴公司未证明明珠公司将隆兴公司所施工项目的未付工
程款已经付给建安公司，远江公司与建安公司之间即使存在挂靠与被挂
靠关系，隆兴公司亦不存在可以突破合同相对性而向建安公司主张权利
的事实基础和法律依据，隆兴公司关于建安公司应当对远江公司欠付的
工程款承担连带责任的主张不能成立。一、二审法院对隆兴公司该项诉
讼请求未予支持正确。
案例2：济南方正圆暖通电气有限公司、王百忠、王国奎、徐世
（仕）毅与刘小平合伙协议纠纷审判监督民事判决书[最高人民法院
（2014）最高法民提字第83号]认为：一方面，2008年3月17日签订《合
作协议》的当事人为王百忠、王国奎和方正圆公司，合同当事人并无刘
小平，且《合作协议》约定的义务承担人为王百忠、王国奎，其中并无
刘小平需要履行义务的意思表示。《合同法》第八条规定，依法成立的
合同，对当事人具有法律约束力，故基于上述法律所确定的合同相对性
原理，《合作协议》的效力应及于合同当事人王百忠、王国奎与方正圆
公司，而不能及于合同当事人之外的刘小平。进一步，如果王百忠、王
国奎有违约行为，方正圆公司应依据《合作协议》约定向上述二人主张
违约责任，而不能向与其无合同关系的刘小平主张。另一方面，2005年
5月8日签订《办证协议》的当事人为刘小平、何远钧和徐仕毅，方正圆
公司并非合同主体；同样基于合同相对性原理，如果刘小平有违约行
为，何远钧和徐仕毅应依据《办证协议》约定向刘小平主张责任。对
此，已经发生法律效力的遵义中院（2011）遵市法民商终字第52号民事
判决，在解除了案涉《办证协议》基础上进一步明确，《办证协议》解
除后，徐仕毅、何远钧可对刘小平应承担的违约责任及给徐仕毅、何远
钧造成的损失，另案主张。因此，上述生效判决也已经明确，刘小平应
根据《办证协议》约定向徐仕毅、何远钧承担责任。这也说明，刘小平
不应基于同其无法律关系的《合作协议》向方正圆公司承担违约责任。
综合上述两个因素，山东高院判决刘小平向方正圆公司承担连带赔偿责
任既无事实依据，亦无法律依据，应予纠正。
案例3：北京炅湘钰技术开发有限公司、上海宏博投资管理（集
团）有限公司探矿权转让合同纠纷再审审查与审判监督民事判决书[最
高人民法院（2015）最高法民提字第205号]认为：炅湘钰公司系根据其
与上海宏博公司签订的《转让合作协议》及《补充协议（一）》主张转
让费用、服务费用以及投资收益。根据合同相对性原则，该协议只约束
签约双方，锡盟宏博公司、延长油矿管理局、延长石油（集团）有限责
任公司不是合同当事人，炅湘钰公司要求三公司承担连带责任，没有合
同及法律依据。《补充协议（二）》草稿虽载明由锡盟宏博公司支付
2000万元转让余款，但该协议最终未能正式签订，锡盟宏博公司亦未在
草稿上签章，该草稿对锡盟宏博公司不具有法律约束力。一审、二审判
决驳回炅湘钰公司对锡盟宏博公司、延长油矿管理局、延长石油（集
团）有限责任公司的诉讼请求，并无不当。
案例4：吉林图们天宇建筑有限公司与图们市图们江花园商贸有限
公司、延吉市中富房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审
民事裁定书[最高人民法院（2014）最高法民申字第2166号]认为：天宇
公司申请再审请求商贸公司对案涉工程欠款承担连带责任的事实根据和
法律依据不足，不应得到支持。第一，商贸公司与中富公司虽于2005年
4月22日就联合开发位于图们市江岸人家小区事宜达成一致，并签订了
《联合开发合同书》，但合同明确约定由商贸公司提供土地，开发建设
资金全部由中富公司投资并负责承建，收益在扣除双方投入后按各百分
之五十的比例进行分配。从上述合同约定内容看，商贸公司与中富公司
之间属独立经营的合作型联营关系，且双方在该联合开发合同中并未约
定互负连带责任。根据《民法通则》第53条“企业之间或者企业、事业
单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合
同约定，各自承担民事责任”之规定，商贸公司与中富公司对外应各自
独立承担民事责任。第二，涉案施工合同系中富公司与天宇公司所签
订，实际施工过程中亦是中富公司进行监督、管理、支付工程款、结算
等。商贸公司既非涉案工程的发包方，也未参与该工程的管理活动，商
贸公司与天宇公司之间并不存在建设工程施工合同法律关系。根据合同
相对性原则，商贸公司亦不应对施工合同承担合同义务。第三，商贸公
司与中富公司之间因合作开发而产生的纠纷，已于2008年7月7日业经本
院另案作出（2007）民一终字第138号民事判决，该生效判决已判令双
方之间《联合开发合同书》的权利义务终止。此种情形下，若支持由商
贸公司对中富公司合作开发期间的行为承担责任的再审请求，必将形成
新的连环纠纷。从维持社会稳定和减少诉讼考量，天宇公司该主张也不
应得到支持。
案例5：徐佐洪、厉溪敏民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁
定书[最高人民法院（2017）最高法民申146号]认为：关于原判决是否适
用法律确有错误的问题。徐佐洪主张原判决未判令兴都公司承担连带责
任属法律适用错误。《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，
对当事人具有法律约束力”，规定了合同相对性原则。《个人借款协
议》的借款人是厉溪敏个人，兴都公司不是借款协议的当事人，故不受
该协议的约束，亦不应承担合同责任。徐佐洪以厉溪敏是兴都公司实际
控制人以及款项用于兴都公司经营为由，主张兴都公司承担连带责任，
缺乏法律依据，本院不予支持。
087 违约责任与侵权责任竞合时当事人享
有选择权（最高法院副院长判词痛批：如
此任性、国家法度何在）[17]
阅读提示：本案系最高人民法院副院长姜伟担任审判长审理的民事案件，该
案的诉讼过程长达十余年，情节十分有趣，仅管辖问题就历经波折，但最为精彩
的还是最高人民法院判词中对原审法院的痛斥：“本案一审法院将本案案由确定
为‘买卖合同及产品责任纠纷’后，二审法院并没有认可本案因产品责任构成侵权
之诉。然而，其认为‘本案也是一个一般侵权案件，即本案构成法律竞合。’于
是，一起履行工矿产品购销合同过程中产生的争议，在供方提起追索合同货款诉
讼之后，需方以货物质量存在问题给其造成损害为由向另一法院提起诉讼，该法
院便顺理成章的取得了侵权案件的管辖权。如此置法定条件于不顾自定标准，法
律依据何在？如此任性，国家的法度何在？”这段话语折射出我国法治进程中司
法裁量的症结，令人陷入沉思……
裁判要旨
最高人民法院在本案判决书中认为，违约责任与侵权责任竞合
时，当事人享有选择权，但行使侵权责任请求权要具备“依照其他法
律” 这一必备条件。
《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵
害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违
约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 按照该规定，违约责
任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求
对方承担。但是，行使侵权责任请求权要具备“依照其他法律” 这一必
备条件。如果因买卖合同普通质量纠纷，允许当事人任意选择，动辄
以侵权责任作为请求权基础，上述法律规定必然形同虚设。（根据
2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》的规定，原《合同
法》第一百二十二条已经被《中华人民共和国民法典》第一百八十六
条所取代。）
案情介绍
一、1999年1月和5月，中国联合网络通信有限公司泌阳县分公司
（简称“泌阳分公司”）与无锡广畅光电股份有限公司（简称“广畅公
司”）签订两份购销光缆合同。合同签订后，广畅公司依约履行了供货
义务，泌阳分公司收货后，仅支付货款4万元，尚欠货款992759元。
二、为追要剩余货款，广畅公司于2001年6月向无锡滨湖区法院提
起诉讼。
三、在无锡滨湖区法院审理期间，2001年7月，泌阳分公司以广畅
公司生产的光缆有质量缺陷为由向驻马店中院提起侵权之诉。广畅公司
提出管辖权异议，被驻马店中院驳回。广畅公司不服，向河南高院提起
上诉。河南高院认为，广畅公司提出的管辖权异议成立，将该案移送至
无锡中院审理。
四、该案移送到无锡中院审理后，泌阳分公司分别于2002年5月13
日和5月27日两次以“证据不足，没有诉讼之必要”为由申请撤诉。无锡
中院裁定准许泌阳分公司撤回起诉。
五、在撤诉之后第九天，泌阳分公司又将该案在泌阳县法院起诉。
由于泌阳县法院没有管辖权，该院向驻马店中院报告，要求将该案指定
其管辖。驻马店中院于2002年7月指定该案由泌阳县法院管辖。广畅公
司收到应诉通知后，向泌阳县法院提出管辖权异议。泌阳县法院对于广
畅公司提出的管辖权异议没有作出裁定，而是迳行作出一审民事判决。
广畅公司提起上诉后，驻马店中院作出裁定撤销一审民事判决并发回重
审。在重审期间，广畅公司再次提出管辖权异议，泌阳县法院裁定驳
回。广畅公司不服，提起上诉，驻马店中院裁定驳回上诉，维持原裁
定，并于2006年9月作出民事判决，维持泌阳县法院一审判决。
六、广畅公司不服驻马店中院二审裁定和二审判决，向河南高院申
请再审。河南高院裁定撤销驻马店中院二审裁定和二审判决，驳回泌阳
分公司的起诉。
七、泌阳分公司向检察机关申请监督。最高检察院向最高法院提出
抗诉。最高法院提审本案，最终裁定维持河南高院再审裁定。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
