091 预约合同不得强制订立本约合同（附7
个相关案例）[1]
阅读提示：关于预约合同的继续履行问题之实质，是可否强制缔约问题，我
国法律及司法解释对此问题未给予明确态度。
在司法解释制定过程中，存在肯定说与否定说之争。否定说认为预约合同不
可强制缔约，理由：其一、并非所有合同均可强制履行，其二、强制缔约有违合
同意思自治原则，其三、与强制执行基本理论不符；而肯定说认为德日以及我国
台湾地区民法和判例都采纳此立场，关于当事人缔结本约时不予配合也可以通过
合同解释、合同漏洞填补等途径解决，我国多数学者也认同肯定说。但是目前为
止，该问题司法实践以及理论界仍然莫衷一是，对此研究有待深入。
作者在检索相关案例以及查阅审判指导等书籍中，最高法院在本书案例中认
为预约合同不得强制合同当事人订立本约，并且作者在延伸阅读部分也附上了最
高法院关于预约合同问题的7个相关案例以供读者参考。
裁判要旨
《股权转让意向书》就订立《股权转让协议》的时间、步骤及违
反意向书的违约责任等均作出了明确约定，应当认定为三方当事人为
订立《股权转让协议》而签订的预约合同。《股权转让意向书》明确
约定若不愿意签订《股权转让协议》将双倍返还定金，亦即赋予了以
双倍返还定金为代价不签订《股权转让协议》的合同权利。
根据预约合同的约定，在张小侠与南川公司已经表示不愿意签订
《股权转让协议》的情况下，嘉博公司可请求张小侠与南川公司承担
定金责任，亦即赋予了张小侠与南川公司以双倍返还定金为代价不签
订《股权转让协议》的合同权利。据此，即便嘉博公司完成了尽职调
查，张小侠和南川公司也可以不签订《股权转让协议》，而仅是双倍
返还定金。现张小侠与南川公司已明确表示不愿意签订《股权转让协
议》，嘉博公司的该项请求已没有实际意义，诉请强制缔约没有法律
和事实依据。（根据2020年5月新颁布的《中华人民共和国民法典》的
规定，合同编第四百九十五条新增了预约合同制度。）
案情介绍
一、张小侠、南川公司是南国公司的股东，分别持股69.6％和
30.4％。
二、2010年1月6日，嘉博公司与张小侠、南川公司签订《股权转让
意向书》，约定：张小侠与南川公司持有的股权拟转让给嘉博公司。在
意向书签订的5日内，嘉博公司将委托专业机构进行尽职调查并且若满
足条件，在尽职调查结束后3个工作日签订《股权转让协议》。若因嘉
博公司的原因导致不能签订《股权转让协议》，嘉博公司所付定金500
万元，张小侠与南川公司有权没收；若张小侠与南川公司不愿意签订
《股权转让协议》，张小侠与南川公司将双倍返还定金。
三、2010年1月12日，嘉博公司向张小侠与南川公司支付定金500万
元。2010年1月18日，张小侠与南川公司分别将500万元退回嘉博公司。
嘉博公司于2010年1月21日、1月22日向张小侠、南川公司与南国公司发
函催告要求其协助嘉博公司开展尽职调查工作并继续履行意向书。
四、2010年2月3日，张小侠与南川公司致函嘉博公司，以嘉博公司
迟延支付定金，不按时开展尽职调查为由通知嘉博公司解除意向书，嘉
博公司遂诉至法院，请求张小侠、南川公司继续履行《股权转让意向
书》。
五、一审法院认为《股权转让意向书》是预约合同且约定张小侠与
南川公司承担双倍返还定金代价即可不签订《股权转让协议》。在张小
侠与南川公司不愿意履行合同的情况下嘉博公司诉请履行没有依据，不
予支持。嘉博公司不服上诉，二审维持原判。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
律师在代为起诉类似案件时，应当对预约合同条款仔细审查，若是
双方当事人已约定了解除预约合同的对价，一般认为预约合同不可强制
缔约，而只能主张其他违约责任。避免起诉错误做无用功，浪费当事人
的金钱、浪费自己的时间和精力。
相关法律规定
《合同法》
第一百七十四条 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没
有规定的，参照买卖合同的有关规定。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，合同编
第四百九十五条新增了预约合同制度：
第四百九十五条
当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购
书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预
约合同的违约责任。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解
释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等
预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖
合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同
并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
嘉博公司与张小侠、南川公司签订的《股权转让意向书》是双方当
事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合
同。《股权转让意向书》就订立《股权转让协议》的时间、步骤及违反
意向书的违约责任等均作出了明确约定，应当认定为三方当事人为订立
《股权转让协议》而签订的预约合同。该意向书亦就股权转让标的、价
款及价款支付方式等股权转让协议的条款作了约定，但由于该意向书第
三条第4款明确约定若张小侠与南川公司在嘉博公司尽职调查结束后不
愿意签订《股权转让协议》，张小侠与南川公司将双倍返还定金，亦即
赋予了张小侠与南川公司以双倍返还定金为代价不签订《股权转让协
议》的合同权利，且第四条还就三方当事人不能签订正式《股权转让协
议》情况下公证提存款的处理作出了约定，因此应当认定该意向书关于
股权转让协议条款的约定仅为意向性安排，在未签订正式《股权转让协
议》的情况下，三方当事人均可以放弃股权转让交易，不能据此认定该
意向书性质为股权转让协议。对嘉博公司关于该意向书已经完全具备了
股权转让协议的要素，应为具有合法效力的股权转让协议本约的主张，
本院不予支持。由于张小侠、南川公司拒绝订立《股权转让协议》具有
充分的合同依据，因此对嘉博公司关于张小侠、南川公司违反诚信原则
的主张，本院不予支持。嘉博公司虽主张张小侠与南川公司拒绝订立
《股权转让协议》的行为给其造成了巨大损失，但并未提供证据予以证
明，也未提出赔偿损失的诉讼请求，且经原审法院释明后仍表示不变更
诉讼请求。根据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第十二项的规
定，人民法院只能在当事人诉讼请求范围内作出裁判，对是否应当返还
定金及双方是否存在违约的问题本案不予审理，对原审法院的相关决定
本院予以维持。
延伸阅读
案例1：重庆薪环企业港投资有限公司、重庆蓝光房地产开发有限
公司股权转让纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2018）最高法民终
661号]认为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题
的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向
书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不
履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求
解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。根据上述规
定，预约合同以签订本约为目的，预约各方应当诚信磋商，除不可归责
于预约各方的事由外，双方应当缔结本约，一方不履行诚信磋商义务拒
绝缔结本约的，应当承担违约责任。《框架协议》第八条第二款约
定：“若任一方违反诚实信用的原则，就最终交易价格的确定对经交易
双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变，从而导致本次交易无
法达成的，属于根本违约，违约方应当向守约方支付赔偿金人民币2亿
元。若该违约金无法弥补守约方的损失的，违约方还应承担全部的赔偿
责任。但双方就评估价值达不成一致意见的除外。”根据上述约定，构
成案涉交易的根本违约需符合以下构成要件：第一，违反诚信磋商义
务；第二，对双方确定的总对价原则进行重大改变；第三，行为人违反
诚信磋商义务对总对价原则进行重大改变导致交易无法达成……在签订
本约过程中，一方拒绝签订本约，并不当然构成预约违约，需进一步判
断拒绝签订本约一方是否违反预约合同的诚信磋商义务，即其磋商行为
是否违反预约合同的明确约定，或在预约合同无明确约定的情况下，其
磋商行为是否符合法律法规、行业惯例、交易习惯及公平原则等。薪环
公司所举证据不足以认定蓝光公司存在违反《框架协议》和《会议纪
要》约定、对总对价原则进行重大改变的行为，亦不足以认定蓝光公司
存在违反法律法规、行业惯例、交易习惯及公平原则的行为。依照《最
高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对
自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事
实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，
当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证
明责任的当事人承担不利的后果”的规定，薪环公司要求蓝光公司因其
违反诚信磋商义务而应承担支付违约金2亿元、并赔偿其他损失5000万
元的主张因缺乏事实依据，一审法院不予支持。
案例2：银川市规划建筑设计研究院发展有限公司、宁夏回族自治
区人民政府机关事务管理局房屋买卖合同纠纷二审民事判决书[最高人
民法院（2018）最高法民终914号]认为：关于案涉《意向书》的效力问
题。合同有预约合同和本约合同之分，预约合同是当事人约定未来订立
一定合同的合同；本约合同是为了履行预约合同而订立的合同，签订预
约合同的目的是为了订立本约。本案中，双方签订的《意向书》虽然明
确了房屋单价、总价、付款时间等基本条款，宁夏机关事务局亦支付了
部分房款，但房屋的开发建设专门针对宁夏回族自治区的党政机关进
行，并非开发商向不特定社会公众进行销售的商品房买卖合同。且双方
在协议中明确约定须在银川规划设计院取得案涉项目销售许可后，在
《意向书》的基础上签订正式的商品房买卖合同，《意向书》尚不具备
商品房买卖合同应当具有的主要内容。故《意向书》属于签订正式商品
房买卖合同前的基础性合同，一审法院对合同性质认定并无不当，应予
确认。其次，《意向书》作为预约合同，是谈判磋商期间对未来事项的
预先规划，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。宁夏机关事务局作
为国家行政机关做出预约的意思表示应当履行何种前置程序，对此并无
法律明文规定。银川规划设计院以宁夏机关事务局行政机关身份签订
《意向书》违反《合同法》第五十二条第四项的规定，应属无效，该理
由不能成立。《意向书》系预约合同，双方约定案涉项目取得销售许可
后，在《意向书》的基础上须签订由银川市工商行政管理局和住房保障
局监制的商品房买卖合同。由此可知，《意向书》是双方当事人真实意
思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效。在本案
中，宁夏机关事务局明确表示不再继续履行合同，且请求解除合同。一
审判决结合案件客观实际情况，根据《合同法》第九十四条“有下列情
形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当
事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……（四）当
事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目
的……”的规定，认定本案合同目的已无法实现，应予解除，适用法律
正确；依照《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履
行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原
状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，判令银川规划
设计院返还宁夏机关事务局已支付的3亿元，结果并无不当，本院予以
维持。
案例3：中粮置地管理有限公司、成都中铁锦华置业有限公司合同
纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2018）最高法民终622号]认为：首
先，根据各方在《框架协议》《增资扩股框架协议》的约定内容，结合
交易背景、磋商经过和往来文件资料，可以认定案涉《框架协议书》及
《增资扩股框架协议》均为预约合同，目的都是约定在未来一定期限内
订立正式的交易文件。在交易实践中，预约合同通常表现为意向书、框
架书、议定书、认购书、备忘录等一系列文件。当事人订立预约合同，
唯一目的是订立本约合同，除此之外，不能形成其他具体的权利义务关
系。预约合同作为独立的合同，在当事人之间产生缔约请求权，违反预
约合同应当承担违约责任。本案中，中铁锦华公司与中粮置地公司就案
涉项目交易签订的《框架协议书》中，约定了交易的先决条件须同时满
足后，各方方可正式签署包括正式增资协议在内的正式交易文件，及签
约期至2017年4月30日前；同时还约定，除非各方另有书面约定，各方
同意就交易价格、交易价格调整机制、支付方式、支付进度、支付条
件、公司治理结构、后续投入及收益分配、陈述保证及其他事项作进一
步协商，签订正式交易文件，明确各方的权利义务。从以上合同内容可
知，由于案涉项目交易条件没有达成，存在事实上的障碍，当事人双方
虽有通过增资扩股方式开展合作的意向，但还不具备正式缔结本约合同
的条件，故双方签订具有预约合同性质的《框架协议书》，以此锁定交
易机会，约定在相关交易先决条件成就后，于未来一定期限内签订正式
的交易文件。
《框架协议书》订立后，中粮置地公司与中铁锦华公司就增资扩股
事宜开展了一系列磋商及文函邮件往来，作为进一步协商的结果。2017
年5月3日，中铁二局公司、中铁锦华公司、中粮置地公司三方签订《增
资扩股框架协议》，约定三方同意，拟在2017年5月12日前签订《增资
扩股协议》，就增资金额、增资的缴付方式、审核批准、工商批准登
记、公司治理结构、项目管理、资产、债务和权益的处置、陈述保证、
违约责任及其他事项做进一步约定，明确各方的权利和义务，同时约定
如果未能于2017年5月12日前签订增资协议，本协议自动作废，除非三
方同意继续履行本框架协议的除外。从上述合同约定分析，此时当事人
签订正式交易文件的条件依然未成就，该《增资扩股框架协议》实为自
《框架协议书》订立以来，各方对进一步磋商成果的文本固化，性质上
仍为预约合同，目的是继续锁定交易机会，于将来缔结正式的增资扩股
协议。该《增资扩股框架协议》虽增加了中铁二局公司为签约主体，但
中铁二局公司系中铁锦华公司的上级主管单位，且中铁锦华公司、中粮
置地公司均签字同意，应对本案双方当事人具有效力。
其次，从合同内容及当事人履约情况分析，案涉《增资扩股框架协
议》应为双方当事人在《框架协议书》基础上进一步协商的成果体现。
从合同内容看，双方当事人于《框架协议书》中约定了协议终止的条
件，并约定乙方支付诚意保证金人民币10000万元存入乙方名义开立的
甲、乙方共管的监管账户内，作为乙方进行本交易的保证。根据后续履
约行为分析，2017年4月30日《框架协议书》约定的签约期届满后，当
事人双方仍就案涉交易项目进行多次协商和文函往来，作为中粮置地公
司进行案涉交易保证的1亿元监管资金，双方当事人在此后的系列协商
文件和沟通记录中，均未对该1亿元监管资金作出新的约定和处置安
排。据此可知，《框架协议书》约定的签约期满后，双方当事人同意进
一步磋商，继续将该1亿元监管资金作为中粮置地公司案涉交易的保
证，双方仍共同致力于相关交易条件的成就。结合《增资扩股框架协
议》对签约期新的约定，当事人真实意思应是同意将《框架协议书》原
定的签约期延展至2017年5月12日。
综上，案涉《增资扩股协议》应为双方当事人履行《框架协议书》
的阶段性成果，因《增资扩股框架协议》的订立，《框架协议书》设定
的权利义务延展至2017年5月12日终止，在此期限内，当事人负有依据
诚信原则继续磋商、订立本约合同的义务。因此，被上诉人中铁锦华公
司关于《增资扩股框架协议》是《框架协议书》的本约，《框架协议
书》已于2017年5月3日终止失效的抗辩理由不能成立。
案例4：中国长城资产管理公司沈阳办事处与北京万方源房地产开
发有限公司合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2015）最高法民
二终字第366号]认为：首先，《意向协议》属于预约合同的范畴。所谓
预约合同是指约定将来订立一定合同的合同。预约合同本身也是一种合
同，其成立、生效、履行、违约责任等适用合同法的一般规定。万方源
公司与长城资产沈阳办事处签订的《意向协议》已经双方签字盖章生
效，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为合法、
有效。但《意向协议》仅具有预约合同的性质。因为：第一，《意向协
议》并没有明确约定股权折现的具体时间、价格和支付方式，双方还需
要通过签订和履行《股权折现协议》，来实现《意向协议》中约定的股
权折现的目的；第二，根据《意向协议》，并不能直接发生支付折现款
的法律后果，对于已质押股份的折现，亦需要得到合同双方的再行确
认；第三，《意向协议》约定了签订《股权折现协议》的两个履行条
件，即由万方源公司向长城资产沈阳办事处支付签约保证金，股权折现
方案还需要通过长城资产沈阳办事处的上级机关中国长城资产管理公司
的审核批准，而全部履行上述两项义务，才能使签订本约合同即《股权
折现协议》成为可能。
其次，分析《意向协议》的具体内容，共涉及两部分。一部分是对
于磋商过程和签约背景的表述，该部分内容对当事人双方并不具有约束
力。另一部分是合同的实质性内容，主要是对于万方源公司交纳保证金
的数额、时间以及违约责任作出了约定，该部分内容具备合同的要素，
权利义务内容明确，具有合同约束力。虽然，《意向协议》有“……将
质押股份折现人民币伍仟贰佰伍拾万元整（5250万元）”的内容，但该
部分内容系作为合同程序性条款中予以表述，是对合同签订背景的客观
性描述，并非合同的实质性内容，该部分内容对合同双方不具有约束
力。
第三，《意向协议》的实质性内容并没有得到完全履行。虽然长城
资产沈阳办事处对股权折现方案履行了内部审批程序，但是《意向协
议》约定为了担保签订《股权折现协议》并完全履行，万方源公司须在
该协议生效后7日内交纳2625000元保证金，而直至长城资产沈阳办事处
提起本案诉讼时，万方源公司始终没有按照《意向协议》的约定支付保
证金。在万方源公司没有依约支付保证金、双方亦没有签订正式《股权
折现协议》的情况下，《意向协议》涉及的股份折现价格的内容自然对
双方不具有拘束力，故双方仍应按照原《债权置换股份协议书》继续履
行。
综上，上诉人万方源公司主张《意向协议》依法订立并有效的观点
虽然成立，但该公司提出的《意向协议》可以取代《债权置换股份协议
书》和《股份质押合同》中的相关权利义务，并要求继续履行《意向协
议》的上诉主张不能成立，本院不予支持。
案例5：恒大地产集团上海盛建置业有限公司、湖州诺德置业有限
公司股权转让纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2018）最高法民终
813号]认为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题
的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向
书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不
履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求
解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。《合同法》第
一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责
任”。本案中，诺德公司虽然于2016年12月30日函告恒大公司终止合同
的意向，但并未得到恒大公司的回应。诺德公司在2017年2月20日收到
收购协议纠纷案件的一审判决后，亦未向恒大公司告知案件审理的结
果。诺德公司就项目地块HD49-1设立新领公司后，在与融创鑫恒公司
签订项目公司股权转让协议之前，亦未就其拟将案涉项目再行转让的相
关事宜通知恒大公司。在已经收到恒大公司不同意终止协议的回函的情
况下，诺德公司在解决项目地块纠纷后，亦未向恒大公司报告其已经于
2017年6月21日收到生效法律文书的事实，并征询恒大公司是否继续履
行的意愿，而是继续于2017年7月16日与融创鑫恒公司签订HD49-2项目
的股权转让协议。因此，就违约行为及其过错程度而言，诺德公司应当
承担主要责任，恒大公司应当承担次要责任。
案涉《股权转让合同》第七条第3项约定：“如因一方原因致使本协
议目的无法实现，即任何一方中途擅自解除本协议、甲方拒不转让或者
乙方拒不受让本协议项下股权的、任何一方在协议中表述不实造成本协
议无法履行或难以履行等的，则违约方需要向守约方支付5000万元的违
约金。但依法律规定或本协议约定享有单方解除权的除外”。第4项约
定：“如违约金不足以弥补因违约方行为所造成的损失，守约方有权追
索”。因案涉《股权转让合同》系预约合同，恒大公司除了订立预约合
同所支付的费用外，并未向诺德公司支付任何款项，亦未就案涉项目进
行任何投入或其他付出，且在本案中不能提供任何证据证明其已经为项
目收购进行了资金、人力等准备活动。故本院根据双方均有过错的事
实，酌定诺德公司应当向恒大公司支付违约金3000万元。恒大公司未能
完成案涉项目的收购，其自身有违诚信的行为系重要原因，故对恒大公
司关于诺德公司应继续履行HD49-2地块上成立的项目公司的股权转让
义务、赔偿HD49-1地块实际交易价格与约定价格之差24186万元，融创
鑫恒公司承担连带责任的诉讼请求，因无相应的事实和法律依据，本院
不予支持。原审判决关于诺德公司应当在违约金之外另行赔偿恒大公司
1亿元的认定，并不符合本案的实际情况，亦无相应的法律依据，本院
予以纠正。
案例6：和布克赛尔县和什托洛盖一三七团煤矿与和布克赛尔蒙古
自治县安邦矿业有限责任公司、李新企业出售合同纠纷二审民事判决书
[最高人民法院（2014）最高法民二终字第20号]认为：关于本案《协
议》是否解除的问题。安邦公司与一三七团煤矿2012年3月23日签订
《协议》约定：一三七团煤矿应支付300万元定金，并在二十日内将剩
余总价款6000万元转入双方委托的银行后，双方另行签订协议，依据新
签订的协议，双方履行权利义务。从上述约定内容看，本案中的《协
议》系双方当事人为约定将来签订正式的股权转让合同而订立，具有预
约合同的性质。该《协议》签订后，一三七团煤矿支付了300万元定
金，但未在约定的期限内履行剩余6000万元的付款义务；双方并没有依
约指定收款银行，亦没有再另行签订正式的股权转让协议；同年11月9
日，安邦公司函告一三七团煤矿终止双方所签的《协议》，不再就转让
公司股权事宜与其签订协议，并对上述函件的邮寄过程申请了公证。此
后，一三七团煤矿于2013年4月24日向新疆维吾尔自治区塔城地区中级
人民法院对李新提起民事诉讼，在起诉状中一三七团煤矿认可了解除
《协议》事宜，同意不再履行该协议。上述事实表明，一三七团煤矿收
到了安邦公司邮寄的解除《协议》的函件，并同意解除《协议》，因此
本案双方当事人签订的《协议》已经解除，原审判决对此作出的确认，
并无不当。上诉人一三七团煤矿关于其没有收到解除通知、《协议》未
解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，依据双方当事人的约
定，本案《协议》中有关转让股权的具体内容及操作事宜应由双方签订
正式协议予以确认，鉴于《协议》约定的转入6000万元款项的期限已届
满，双方亦没有共同确定收款的银行，且《协议》也已经双方确认后解
除，故本案双方当事人就转让相关股权事宜是否继续协商并达成一致意
见，属于双方的意思自治范畴，人民法院不予干预。因此，基于本案现
有事实及证据，上诉人一三七团煤矿请求判令李新以6300万元转让安邦
公司的股权，并将剩余款项6000万元转入双方委托的银行（双方并未实
施该委托行为），没有事实和法律依据，本院不予支持。
案例7：湖南兴振建材有限公司与新疆北新路桥集团股份有限公
司、新疆北新路桥集团股份有限公司长沙分公司缔约过失责任纠纷申
诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申1653号]认为：
案涉《砂场合作经营意向书》系双方为订立正式合作协议而签订的预约
合同，该合同依法成立后，双方均应依约履行。此后，因发包方解除娄
底至衡阳高速公路中标合同，北新路桥公司与北新路桥长沙分公司拒绝
与兴振建材公司签订正式合作经营协议，违反了预约合同确立的合同义
务，应对兴振建材公司履行筹建事务造成的损失承担赔偿责任。原审根
据双方当事人的过错程度，依据公平原则和诚实信用原则确定的责任比
例符合本案客观实际，并无不当。
092 预约合同的损害赔偿范围以信赖利益
为限（附4个相关案例）[2]
阅读提示：违反预约合同造成损害的，赔偿损失的范围如何确定？作者通过
梳理大量的司法案例以及法官著作得出：在目前的国内学术研究和审判实务
所处的发展阶段，鉴于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以信赖
利益为限，在最高不超过信赖利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公
平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程
度、合理的成本支出等因素自由裁量。作者在延伸阅读部分也附上了高级人民法
院的4则相关案例以供读者参考。
裁判要旨
对于预约合同的违约赔偿范围。通说认为，预约违约的损失在总
体上应相当于本约的缔约过失责任范围，相当于本约的信赖利益损
失，对信赖利益的赔偿以不超过履行利益为限。信赖利益通常包括所
受损失与所失利益。其中，所受损失包括：缔约费用、准备履行所需
费用、已付金钱的利息等。所失利益主要指另失订约机会的损害。因
此，订立预约合同所支付的各项费用、准备签订本约所支付的费用、
已付款项的法定孳息均属预约合同违约的损失赔偿范围。（根据2020
年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》的规定，合同编第四百九
十五条新增了预约合同制度。）
案情介绍
一、2010年5月20日，嘉华公司、襄州区政府签订《襄东新城投资
合作框架协议》，就襄州区政府提供配套政策，嘉华公司在约定区域投
资建设等相关内容达成合意。协议同时约定，项目的实施，必须获得湖
北省水利厅的批准由嘉华公司具体实施，15个月内获得批文后签订正式
项目投资合作协议。
二、框架协议签订后，嘉华公司为了取得行政许可批文，进行前期
工作咨询、项目前期勘查、工程勘察设计、制定项目建设总体规划等大
量工作，并且配合襄州区政府设立的襄东滨河新区建设工程指挥部进行
设备购置和办公场所装修。
三、2011年1月7日，湖北省水利厅下发《关于襄阳市唐白河洪山头
堤防加固工程实施方案的批复》（鄂水利复〔2011〕7号），嘉华公司
获得了行政许可批文。
四、2011年9月至2013年5月，嘉华公司向襄州区政府上报有关区域
投资建设的要点以及推进项目的请示，也多次要求与襄州区政府签订正
式合作协议未果。
五、2013年9月，嘉华公司向襄州区政府请求解决与上届政府所签
投资合同履行问题，区政府在进行调查后决定解除原协议，对嘉华公司
在项目中的实际投资进行审计，并给予合理补偿。对其前期投入勘察、
设计费等技术性支出及指挥部费用171余万元给予补偿，对其包括专家
及员工工资310余万元、办公用品及办公经费79余万元、餐饮费75余万
元、差旅费25余万元、烟酒副食673余万元、水利勘察代理费260万元、
礼品费106万元等合计1500余万无法达成一致，引起诉讼。
六、一审法院判决襄州区政府向嘉华公司赔偿损失367余万元，嘉
华公司不服上诉，二审法院以信赖利益为限，从利益平衡和诚实信用、
公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履行情况，违约
方的过错程度、合理成本支出等因素判决襄州区政府向嘉华公司赔偿损
失632余万元。
实务要点总结
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者
提出如下建议：
1.当事人违反预约合同导致本约无法签订的，守约方可要求其承担
预约违约损害赔偿责任，以挽回对方违约给自己带来的损失。
2.主张预约合同的违约损害赔偿要适可而止，以信赖利益为限，包
括所受损失和所失利益。所受损失包括缔约费用、准备履行所需费用、
已给付金钱的利息等；所失利益包括另失订约机会之损害，另外根
据“谁主张、谁举证”的原则，守约方还需要证明上述损失的存在。
相关法律规定
《合同法》
第一百七十四条 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没
有规定的，参照买卖合同的有关规定。
新法规定：根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》，合同编
第四百九十五条新增了预约合同制度：
第四百九十五条
当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购
书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预
约合同的违约责任。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解
释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等
预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖
合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同
并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
裁判要旨精要暨本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论
述：
对于预约合同的违约赔偿范围。通说认为，预约违约的损失在总体
上应相当于本约的缔约过失责任范围，相当于本约的信赖利益损失，对
信赖利益的赔偿以不超过履行利益为限。信赖利益通常包括所受损失与
所失利益。其中，所受损失包括：缔约费用、准备履行所需费用、已付
金钱的利息等。所失利益主要指另失订约机会的损害。因此，订立预约
合同所支付的各项费用、准备签订本约所支付的费用、已付款项的法定
孳息均属预约合同违约的损失赔偿范围。
本案中，嘉华公司诉请襄州区政府赔偿的各项损失包括支出损失
15386673.85元、注册资本金1000万元按月利率2%计算的利息损失。就
上述损害赔偿主张，应以信赖利益为限，从利益平衡和诚实信用、公平
原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履行情况，违约方的
过错程度、合理成本支出等因素进行裁量。本院分项评述如下：
嘉华公司主张的15386673.85元支出损失，原审法院分类为：专家
及员工工资3170235元、办公用品及办公经费796894.53元、餐饮费
759223.1元、差旅费258301.22元、烟酒副食6737340元、水利勘察代理
费2600000元、礼品费1064680元，时间跨度为2010年1月至2015年4月。
对于专家及员工工资、办公用品及办公经费、餐饮费、差旅费四项
费用，原审法院认定从预约合同签订的2010年5月20日至2013年5月28日
堤防工程开工期间的费用共3676656元，双方均未提出上诉，本院予以
确认。就嘉华公司上诉主张的2010年1月至2010年5月20日、2013年5月
28日至2015年4月的上述四项费用，经查，嘉华公司是以进行涉案项目
开发为目的而设立的公司，公司成立后，未从事与项目工程无关的其他
经营活动，亦无任何盈利，在签订本约的订约机会彻底落空后，嘉华公
