《圆圈正义：作为自由前提的信念（出版书）》
作者：罗翔
内容简介：
《圆圈正义》一书共收录作者的49篇随笔文章，分为“圆圈正义”“何谓榜样”“道德谴责的打开方式”“身负权力各自珍重”“法律人的理智和多数人的情感”“生命的尊严”“心怀永恒活在当下”七大部分，作者在本书中运用特有的坦诚、自省而尖锐的笔调，探讨了法律、正义、道德、权力的理念与现实、分析了如张扣扣案、莫某纵火案等社会热点案件、分享了自身求学经验和对人生的思考。本书不仅启蒙读者法律意识和法治观念，更在于帮助读者理解法律背后更深层次的价值基础。
代序: 法律人的热点写作
做一个勇敢的法律人
在自恋中攀登仇恨的高峰
圆圈正义与安提戈涅
从“刀把子”到“双刃剑”
天生犯罪人
法治的妥协
燕园旧训 薪火相传
《枪支批复》的情理法
一朝犯罪是否终身受制
何谓榜样
纪念一只越狱未遂的鹦鹉
何谓榜样
下 跪
狂人罗大拿的故事
伟大的梦想依然在心中
师生之道
道德谴责的打开方式
不要轻易向他人抡起道德的杀威棒
道德谴责的打开方式
律师为什么喜欢为“坏人”做辩护
大刀砍向同胞的第一步是对异族的仇恨
你能原谅这样的“人渣”吗?
身负权力各自珍重
城管抽梯: 何罪之有和该当何罪?
身负权力 各自珍重
规范执法, 让雷洋案不再继续
刑法规制网络水军应慎重
思想、言论和惩罚的边界
法律人的理智和多数人的情感
见死不救, 该当何罪?
路边的野草你不能采?
舆论真能绑架司法吗?
辱母杀人, 该当何罪?
侠客心 法治路
莫某纵火与死刑适用
法律人的理智和多数人的情感
性侵犯罪与不同意
莫让虐待儿童的单位犯罪条款虚置
生命的尊严
无论多么伟大 终有一天谢幕
人类的观念会崩溃吗?
今天, 你刷存在感了吗?
爱要常觉亏欠 客要一味款待
看客杀人, 该当何罪?
春雪若盐 触地即化
生命的尊严: 未知死, 焉知生?
心怀永恒活在当下
致法学新人的第一封信: 关于读书
致法学新人的第二封信: 与人和睦相处
致法学新人的第三封信: 与德相随
心怀永恒 活在当下
不破楼兰终不还
我们一生都走在回家的路上
今天是艰难的, 但也是精彩的
为了告别的聚会
代序: 法律人的热点写作
每当一个热点事件发生, 就会有许多的文字趁热跟进,人们把这称之为“热点写作”。
对于这种行为, 有两种最常见的指责: 一是沽名钓誉,博人眼球; 二是消费他人, 如秃鹫食腐肉令人恶心。
第一种指责很容易驳斥。柏拉图在《理想国》中就告诉人们, 正义不仅本身值得追求, 其结果也往往合乎欲求。一种正当的技艺不仅有其独特的追求, 也能带来附随的好处。正如医生要追求医术高明、妙手回春, 而这种追求同时也会带来良好的声誉与可观的收入, 这没有什么不道德。但如果医生只是追名逐利, 为了名利可以放弃医疗职业本身的追求, 那么医生也就不再是医生, 他放弃了医术这种特定的技艺。柏拉图以此来论证从政为官也是一种独特的技艺, 做官不能只是为了追逐自己的利益, 否则就不再是一种技艺。
写作也是一种技艺, 它既有技艺本身的追求, 也能带来附随的名利。但如果写作只是为了名利, 那么写作也就不再是写作。人们常说“但行好事, 莫问前程”, 通常的情况是,为了好事去努力, 也就有可能得到所附随的前程。但如果“只为前程, 无所谓好事”, 很可能既无好事, 又无前程。
《纳尼亚传奇》的作者刘易斯也提醒我们, 行为有自然结果和非自然结果, 追逐自然结果非常道德, 而如果追逐的是非自然结果, 那就非常的不道德。因为爱情所以想要结婚, 这非常道德, 因为结婚是爱情的自然结果。但如果因为对方有钱,所以想要结婚, 这就不道德, 因为金钱并非爱情的自然结果。
很少听说, 以结婚为目的的爱情不道德, 反而经常听说不以结婚为目的的谈恋爱都是耍流氓。那些主张只为了爱情本身而爱情的人士大多数可能是在放纵自己的私欲。
因此, 写作带来名声, 没有什么不道德, 但名声只是写作的附随结果, 而非自然结果, 不能为了名声而去写作, 否则不仅不道德, 也使得写作不再成为一种独特的技艺。
我常常劝有文字特长的同事朋友多多写作, 向民众传播法治观念, 但经常得到的回复是: 这有什么好处, 算核心期刊吗? 算科研成果吗? 有朋友直言不讳地告诫我: 别浪费时间写这些东西, 多写“核心” “权威”才是正道, 否则一辈子都只是不入流的外围学者。我其实想劝这些朋友看看柏拉图, 但估计他们太忙了, 没有时间去看。
对于第二种指责, 倒要被严肃地对待。趁热点写作经常被论断为吃人血馒头, 是对他人的剥削。一段时间内有数位名人辞世, 朋友圈铺天盖地各种文章, 养生的、治病的、推销的,这很容易被解读为利用他人的不幸来谋取自己的利益。
一个著名的事件是“饥饿的苏丹” ( The Starving Su-dan) , 这是一张震撼世界的照片。一个苏丹女童, 即将饿毙跪倒在地, 而兀鹰正在女孩后方不远处, 虎视眈眈, 等候猎食女孩。 1993年, 照片在《纽约时报》发表后引起了强烈反响, 一方面, 国际舆论密切关注苏丹的饥荒和内乱; 另一方面, 不少人谴责摄影师残忍, 没有放下相机去救小女孩。照片的作者是凯文·卡特, 他因这张照片获得普利策奖。获奖之后, 卡特自杀。自杀前, 他写了一张纸条: “真的, 真的对不起大家, 生活的痛苦远远超过了欢乐的程度。”
很多人喜欢用康德的名言“人是目的, 而不是手段”来谴责对他人的利用。但是, 这种引用经常是一种以讹传讹的情绪化误读。康德的原话是: “在这个目的秩序中, 人就是自在的目的本身, 亦即他永远不能被某个人单纯作为手段而不是在此同时自身又是目的, 所以在我们人格中的人性对我们来说本身必定是神圣的……”[1]
可见, 康德从来没有主张过人不能是他人的手段, 他只是说人不能“单纯”作为手段。万事互为效力, 任何人都可以既是他人的手段, 又是自身的目的。如果人只是手段, 这会走向毫不掩饰的极权主义。如果人只是目的, 那也会走向过于放纵的个人主义。
因此, 不能因为存在对他人的利用就认为这是不道德的, 而要看这种利用是否已经变成剥削。
如何区分利用和剥削, 这非常复杂, 需要一部专著来详述, 在此只能简单说明。大致说来, 剥削是一种忽视他人尊严的不道德利用。在电影《象人》中, 马戏团老板利用头部畸形的“象人”牟利就是一种典型的剥削。
该片取材于真实的医疗档案, 讲述了英国维多利亚时代, 医生特维拉在马戏团发现了脸部畸形症患者“象人”,他身体90%长满了纤维瘤, 脸像大象, 受尽他人侮辱嘲弄。医生将其带回医院研究治疗, 但马戏团老板又将“象人”抢去, 到各地巡回展出。 “象人”后来被其他小丑搭救逃回英国, 最终体会到作为人的尊严和温暖。
影片的高潮部分是“象人”逃回伦敦, 希望能够重回医院, 却在车站被人戏弄。人们摘掉了他头上的罩子, 他在绝望中向围观的群众怒吼: “我不是象人! 我是一个人! 我不是动物! 我是一个人!”
一种利用是否属于剥削, 可以从后果和动机两个方面进行判断。
从后果的角度, 如果一种对他人不幸处境或人性弱点的利用, 没有传递任何积极正面的道德价值, 那它就属于不道德的剥削。这种剥削即便得到了被剥削者的同意, 在道德上也值得谴责, 严重的甚至可以犯罪论处。如组织卖淫行为,和强迫卖淫不同, 在组织卖淫的情况下, 卖淫者往往是自愿的, 组织者利用了卖淫者经济上的不利地位或者道德上的缺陷。如果不考虑道德价值, 组织卖淫这种行为对卖淫者、嫖客、组织者都是有利的, 如果允许国家征税, 甚至会造成“四方共赢”的局面。但这种利用行为没有任何积极正面道德价值, 因此属于剥削, 值得谴责, 甚至可以犯罪论处。
但在“饥饿的苏丹”事件中, 照片触动了民众的怜悯情感, 让世界关注苏丹饥荒和内乱, 传递了正面的道德信息,在结果层面上, 很难说这属于剥削。类似的情况是教皇保罗二世被刺事件。 1981年5月13日, 保罗二世在罗马圣彼得广场为信徒们祈福, 当教皇乘坐的敞篷汽车驶进人群时, 混在人海里的阿里∙阿格卡 ( Ali Agça) 突然向教皇开枪, 教皇腹部受重伤。新闻摄影师恰好目睹此事, 以一张生动的照片捕捉了这一场面, 他将照片高价卖给了新闻机构。我们不能以剥削来指责摄影师, 认为他利用了别人的不幸。摄影师的照片为全世界记录了一个重要的历史事件, 具有重大新闻价值, 为此获利无可厚非。
如果在结果层面上可以带来正面的价值, 那么就要进入动机的判断。是不道德的剥削, 还是合理的利用, 这主要取决于利用者的动机。但是, 无人会读心术, 我们无法得知他人背后的隐情, 无法洞察他人内心的动机。因此, 动机的判断只能留待利用者本人进行自省, 而无法作为他人评价利用者行为的依据。
在电影《象人》中, 有人指责医生出于研究的目的治疗“象人”, 浪费医疗资源, 沽名钓誉, 卑鄙可耻。医生不断地追问自己的内心“我真的只是在利用他吗?”医生的自省是高贵的, 而他人的论断指责则是卑劣的。
我们很容易对他人的动机作出恶意的评价, 严于律他、宽于律己是人之本性。批评他人可以让我们轻易地掩盖自己的道德丑陋, 从容地逃避自己的道德责任。真正畸形的不是“象人”而是人心。
因此, 每当想对他人的动机作出恶意的评价, 我们要先有一个代入——去想一想在类似的情况下, 我们的行为举止是否会比他人更高尚。
在万州公交车坠江事件中, 很多人指责同车乘客没有起身制止互殴。但我不敢进行这种指责, 因为我不知道自己在类似情况中有没有我想象中的那么勇敢, 那么负有责任心。
理查德·巴克斯特说: 我们时常妒忌比我们地位高的人,藐视地位不及我们的人; 垂涎别人的名望、财富, 或者傲慢、冷酷地看待别人的贫寒窘迫。看到外形姣好的人, 则诱发我们的情欲; 看见有残疾的人, 就引发我们的鄙夷之心……我们自己才是自己最大的网罗。
我们永远没有自我想象中那么高尚。
所以, 判断行为是否属于剥削, 只有利用者本人可以进行动机上的自省, 他人只能从后果上进行判断。
有朋友提醒我, 从事文字写作要把自己看成一支铅笔。最重要的是知道自己为何写作, 要知道铅笔在谁的手中。
对于铅笔而言, 最重要的是笔芯, 我们要保守自己的心甚于保守其他一切。良心是唯一不能从众之事。写作不是为权力的垂青, 不是为获得群众的掌声, 而是向自己的良心负责。
对于铅笔而言, 字迹是可被擦去的。我们的观点可能有错, 需要随时被纠正。
对于铅笔而言, 它是有限的, 有一天它会写到尽头。作者也许会发现自己所写的其实没有太大价值, 我们要接受自己的有限性。
马丁·路德·金说: 我们每个人都在修造圣殿。但无论你是谁, 你的生命中都会有一场内心的斗争, 每当你想行善, 就有一种力量牵扯着你, 让你做恶。就像斯蒂文森的小说《化身博士》里所写的, 每个人内心都有一个恶的“海德先生”和一个善的“杰基尔博士”。人性充满了矛盾, 每当我们有梦想, 要建造自己的殿堂, 就必须承认这一点。但是, 动机的自省并没有赋予我们任意评价他人动机的权利。
并不是每一个人都擅长写作, 写作的能力属于作者又不属于作者。如果写作只是成为作者谋取名利的工具, 那么写作也就不再是一种独特的技艺, 作者也就无法逃离虚无和虚荣的恶性循环。只有发现了自己的使命, 我们才能超越这种循环。
如果法律人的热点写作能够促进法治理念的普及, 这没有什么不正当, 只是作者应当时常审查自己的内在动机, 不要陷入自我的网罗。愿更多的法律人能够为法治的进步从事写作, 用一个个微小的文字为法治助力。
[1]. 杨祖陶、邓晓芒编译: 《康德三大批判精粹》, 人民出版社2001年版, 第380页。目录
做一个勇敢的法律人
接了一个敏感的案件, 去看守所会见当事人, 向司法机关递交手续, 阅读案卷材料, 越来越坚信当事人不构成犯罪。
多年来, 也参与过一些要案的办理, 但是更多只是在幕后出主意、提建议, 很少会亲自走上台前“冲锋陷阵”。我总是习惯告诉别人要勇敢, 要做法治的先锋。但是, 当有人竭力劝我接下这个案件时, 我却百般推托。
我试图以各种理由来婉拒: 时间紧张、经验不足、教学任务大、学术压力重。但我知道这一切都不是理由, 我想逃离的唯一理由就是自己的胆怯。
不时有律师朋友来向我咨询案件。我可以轻而易举地挑出他们的毛病, 觉得他们在专业上有很多问题没有搞懂, 法律水平亟待提升。但是我心里知道, 有一点他们远甚于我,那就是他们比我勇敢。
丘吉尔说:“没有最终的成功, 也没有致命的失败, 最可贵的是继续前进的勇气。”
我一直想做一个勇敢的人, 所以我一直在寻找勇敢的正当化根据。
是道德主义吗? 按照道德规则行事, 做一个有德性的人, 丝毫不考虑这个行为可能带来的后果。这种想法总是让人心潮澎湃。就像康德所说的, 道德本来就不教导我们如何使自己幸福, 而是教导我们如何使自己无愧于幸福。
但是, 每当我想这么去做的时候, 我就觉得自己虚伪。我越是想做一个高尚的人, 就越是觉得自己无比卑劣。我越是想摆脱自己的虚荣, 就觉得自己更加的虚荣。 “立志行善由得我, 只是行不出来由不得我。”每当我攀登道德的高峰,总有一种强烈的力量让我下坠。以道德主义作为行事为人的根据, 最大的痛苦就是在“知道”和“做到”之间存在一个天然的鸿沟。至少对我而言, 是无法跨越的。我一直想做一个勇敢的人, 但是我知道靠着我自己, 我无法变得勇敢。因此, 德行的初心可能走向德行的幻灭。
是功利主义吗? 根据行为的结果来决定是否行为。人皆有趋利避害的本能。判断行为对错的最终标准是看行为能否增进人的幸福(快乐)。但是“幸福”这个词语本身是模糊的。边沁认为, 幸福没有高下之分, 口腹之欲和心智之养没有区别。如果人只根据自己的经验计算利害得失, 不可避免地会走向庸俗。这种功利观一定会让人追求现实的快乐, 追逐眼前的利益, 在勇敢和懦弱之间, 后者往往是最佳的选择。
但是穆勒却认为, 幸福是有高下之分的。 “做一个不满足的人, 胜于做一只满足的猪; 做不满足的苏格拉底, 胜于做一个满足的傻瓜。如果那个傻瓜或猪有不同的看法, 那是因为他们只知道自己那个方面的问题, 而相比较的另一方即苏格拉底之类的人, 则对双方的问题都很了解。”[1]
穆勒的说法比边沁的观点应该更加合理。如果你阅读过低俗小说和高雅书籍, 虽然两者都能给你带来快乐, 但是如果你要慎重地选择其中一本书送给子孙后代, 估计大部分人会选择后者。大部分人还是希望自己以及后代做一个高尚的人, 能够享受高级的快乐。
如果幸福没有高尚和庸俗之别, 那么一切都会变得平庸,劣币终将驱逐良币。事实上, 人类语言中存在“高尚”与“庸俗”这组反义词, 本身就告诉我们人类追求的幸福是有高下之分的。
那么, 如何区分高级和低级的快乐呢? 穆勒告诉我们,越是能够体现人的尊严的快乐就是越高级的快乐。
然而, 人为什么要有尊严呢? 按照功利主义的逻辑, 似乎是因为人有尊严可以带来社会福祉的增加。但是这种论证非常可疑。如果为了社会福利的增加, 需要牺牲一部分人的尊严, 那么这些人的尊严还需要保留吗?
在穆勒看来, 人有尊严是不证自明的。 “穆勒版”功利主义与“边沁版”功利主义的最大区别在于前者是超经验(超验) 的, 而后者则是经验的。如果人有尊严, 那么一定存在一个永恒的概念。除掉永恒这个概念, 人的尊严只是一种假设, 可以随意抛弃, 幸福也就不可能有真正的高下之分。
这就是为什么学术界把功利主义区分为现世功利主义和永恒功利主义, 两者的区别在于是根据现世的经验还是根据“超经验的永恒福祉”来计算利害得失。因此帕斯卡尔说:“我们全部的行为和思想都要随究竟有没有永恒的福祉可希望这件事为转移而采取如此之不同的途径, 以至于除非是根据应该成为我们的最终目标的那种观点来调节我们的步伐,否则我们就不可能具有意义和判断而迈出任何一步。”[2]
看来, 只有着眼于永恒的功利主义才能让我们不再根据眼前的利害得失作出选择, 道德主义与功利主义会走向融合。越追求德行, 越能体现人的尊严, 获得更大的快乐。唯此, 勇气也才可能有坚实的基础。
我很喜欢英国保守主义大师詹姆斯·斯蒂芬在其名著《自由·平等·博爱》一书的结尾所说的:
我们立于大雪弥漫、浓雾障眼的山口, 我们只能偶尔瞥见未必正确的路径。我们待在那儿不动, 就会被冻死; 若是误入歧途, 就会摔得粉身碎骨。我们无法确知是否有一条正确的道路。我们该怎么做呢? “你们当刚强壮胆”, 往最好处努力, 不要说谎, 我们要睁大双眼, 昂起头颅, 走好脚下的路, 不管它通向何方。如果死神终结了一切, 我们也拿它没办法。如果事情不是这样, 那就以大丈夫气概坦然走进下一幕, 无论它是什么样子, 不要做巧舌之辩, 也不要掩饰自己的真面目。[3]
唯愿你我法律诸君有这样的勇气, 不悲伤、不犹豫、不彷徨。
今早雾霾蔽日, 但是不要害怕, 太阳依旧在云端。
在自恋中攀登仇恨的高峰
五仁月饼好吃还是蛋黄月饼好吃?
国产片好看还是美国片好看?
北大好还是清华棒?
在网络上, 只要你放置两组看似对立的观点, 人们很快就会“站队”。
一开始只是温和的断言:
“五仁月饼好。”
“我喜欢吃蛋黄月饼。”
……
但很快语言就会变得激烈, 剑拔弩张, 一言不合, 立马“开撕”。
“当然是国产片好。”
“美国片比国产片好一百倍。”
“美狗才看好莱坞。”
“土鳖才看国产片。”
……“北大好。”
“清华好。”
“北大的月亮都比清华圆。”
“呸! 清华的学渣都比北大的学霸强。”
……
如果有人超然一点, 很可能会受到两派共同的指责。
“没在清北读过书, 别说话。”
“没人把你当哑巴, 滚。”
人的本性喜好拉帮结派, 甚至不惜“互拉仇恨”, 其中的根源在于人的自恋。
当生命中缺乏一个终极的敬仰对象, 人就不可避免地会把自己置于生命中最重要的地位, 形成无法抑制的自恋。自恋让人总是自觉优越: 或是出生的优越、种族的优越, 或是智力的优越、知识的优越, 或是财富的优越、阶层的优越,或是地域的优越、口音的优越, 甚至是道德的优越、宗教的优越。正是这种自我的优越感使得人类冲突不断。无论是儒家的“华夷之辨”, 清政府的“非我族类, 其心必异”, 本质上都是人类自恋的产物。
自恋让人很容易发现并放大他人的问题, 但却很少会反思自己也犯着相同的问题。 “为什么看见你弟兄眼中有刺,却不想自己眼中有梁木呢?”我们很容易记起近代史的屈辱与伤害, 但很少愿意思考我们曾经对外族, 甚至是同胞犯下的罪过。
自恋让人执着于对他人的利用, 所有的人际交往都只是在满足自我的需要。如果他人不再有利用价值, 人的“爱”也就会消失殆尽。因此, 我们很容易记住对他人的恩惠, 却很容易忘记他人对自己的恩情。
自恋让人缺乏安全感。人知道自己的有限, 无法主宰未来, 但自恋让人靠不断的自我提升来对抗对未来的焦虑。只不过不断的自我成功带来的却是更大的不安全感, 以及对同类更深的敌意。人们总是在贪图虚名, 互相嫉妒。在人的眼中, 每个人都是潜在的竞争对象, 没有朋友, 只有敌人。
正是自恋, 让人与人之间充满着仇恨。仇恨带来恐惧,恐惧又带来更多的仇恨。
恐惧让人选择结盟, 盟友都是具有相同优越感的人, 如共同的出生地, 共同的种族, 共同的国别。 “物以类聚, 人以群分”, 盟友们在对抗其他群体中获得了短暂的安全, 并让优越感得以强化, 通过对敌人的“同仇敌忾”深化了盟友的自我优越感。
然而, 这种安全极不稳定。一方面, 结盟会让群体之间的冲突加大, 产生更大的仇恨; 另一方面, 人自恋与仇恨的天性也会在盟友内部形成新的派别、新的冲突、新的仇恨。一个仇恨异族的人, 也一定会在本族中分门别类, 造成争端, 人的本性就是如此, 习惯拉帮结派, 彼此为敌。
仇恨是爱的缺失, 是一种无望的虚空, 唯有真正的爱可以填满这种虚空。我们习惯了仇恨, 每天电视中充斥的“抗日神剧” “宫斗剧”不断强化着这个我们对外对内的仇恨意识。人们根本不知何为“爱”。我们从小被教导的就是“世上没有无缘无故的爱, 也没有无缘无故的恨”, 人所定义的“爱”与仇恨只是一线之隔, “对待同志要像春天般的温暖,对待敌人要像严冬一样残酷无情”。 “爱”在很多时候, 成为放纵、堕落与伤害的遮羞布。
有人说, 这个世界上最大的贫穷就是爱的缺乏。一个缺乏爱的人生活在自私自利的地狱中, 而一个充满爱的人却生活在天堂里。
因为自恋, 我们一贫如洗。
只有真正的爱才能让人走出自恋。
但这并不容易, 因为世界上最远的距离就是“知道”和“做到”。
爱不是爱抽象的概念, 而是爱具体的人; 不是爱“人类”, 而是爱“人”。有许多伟大的知识分子都非常爱人类,但他们却很难爱真正具体的人。有一个叫卢梭的人, 曾经写过《论人类不平等的起源》, 据说他一想到人类的苦难就会伤心落泪。但他却把自己的五个孩子送往孤儿院。他太忙了, 忙着爱人类, 而没有时间去爱具体的人。[4]
爱“人类”, 却不爱具体的人是很多文人的通病。人类是抽象的, 并无具体的对象, 无须投入真心, 收放自如, 还可以为自己赢得道德上的优越感, 但具体的人总是有那么多的问题, 总是那么的不可爱。爱是要付出代价、恒久忍耐的。真正的爱永远是对具体个人的爱。
有趣的是, 在生活中的很多环节, 我们好像都会碰到一些“对头”。在学校中总有人和你不对付, 在单位里也有人老和你唱对台戏, 这往往让我们非常生气。但在某种意义上, 这正是环境在训练我们的爱心, 因为真正的爱往往都是对不可爱之人的爱。
可爱之人, 人皆爱之, 这种爱不过是自恋的一种表现形式。你欣赏他人的可爱之处, 你不过是把对自己的爱投放在他人的身上。然而, 只有当你在不可爱之人中看到值得爱的地方, 你才能慢慢地走出自恋。
有时看到别人对我的批评, 尤其是无理的指责, 我也非常生气。但这个时候总有声音在提醒我, 批评可以戳破人自恋的幻象, 给人虚荣的气球放放气, 让人不至于飘到无边的高处。在坚实的地面上, 人才能有真实的生活。
走出自恋, 走出仇恨, 成为一个真正富裕的人。
圆圈正义与安提戈涅
据说领导在批阅文件时喜欢画圈, 谓之“圈阅”。我对此一直不解, 为什么要画圈而不画钩呢?
仔细想想, 发现画圈是有道理的。
在现实中, 无论我们用任何仪器都无法画出一个真正完美的圆, 但“圆”这个概念本身是客观存在的。如果把“圆”看成一种关于正义的隐喻, 那么每一个画“圈”的决定都是一种与正义有关的追求。
一般说来, 至少有三种勾画“圆圈”的态度。
第一种人随意乱画, 如画个四边形, 然后称之为“圆”。如果居上者如此为之, 可能是为了测试下属的忠诚, 如赵高的指鹿为马; 如果居下者也学着如此为之, 那自然是唯领导马首是瞻, 信奉领导的看法就是“根本大法”。只要国王愿意, 即便他没有穿衣服, 那也是最美的新装。
第二种人很用心地手绘圆圈, 但无奈所画之圆就是不太规则。他们中的一部分会灰心丧气, 甚至干脆放弃画圆。这些人会觉得世上本无圆, 庸人自扰之——既然我们所做的一切离正义那么遥远, 那么根本就没有正义。理想破灭之后的虚无会让这些人以犬儒讥诮的心态来看待一切, 也就慢慢转变为第一种人。
第三种人用先进的仪器画圆, 如使用圆规。当画出一个合格的圆, 他们会非常开心。但慢慢地他们开始陶醉于自己所画的圆, 他们觉得这个圆太完美了, 当不可一世的自恋充满他们的心思意念, 他们也就会将自己所画的圆定义为“圆”的标准。如果有人提醒他们, 其实还有更完美的圆,他们会把这种意见当成对自己的挑战, 因为他们俨然已经是真理的代表。绝对的权力绝对导致自恋。
如果把理想中完美的“圆”比作正义的应然状态(应该如此), 那么现实中所有的不那么完美的“圆”就可以看成正义的实然状态(实际如此)。
应然正义和实然正义是法律永恒的主题。当我们说法律要追求公平和正义时, 这种正义是应然的还是实然的呢?
《安提戈涅》是古希腊最伟大的悲剧作品之一, 所讲的故事就集中体现了应然正义和实然正义的冲突和张力。
故事发生在忒拜, 克瑞翁在俄狄浦斯垮台之后取得了王位, 俄狄浦斯的一个儿子波吕涅克斯背叛城邦, 勾结外邦进攻忒拜而战死。克瑞翁将波吕涅克斯暴尸荒野, 并下令, 谁埋葬波吕涅克斯就处以极刑, 波吕涅克斯的妹妹安提戈涅以遵循“天道” (对家人的爱) 为由埋葬了哥哥, 于是被克瑞翁下令处死。与此同时, 克瑞翁遇到了一个占卜者, 说他冒犯了诸神。克瑞翁后悔赶去救安提戈涅时, 为时已晚, 安提戈涅已被处死。克瑞翁的儿子是安提戈涅的未婚夫, 得知恋人死讯后自杀身亡, 克瑞翁的妻子听说儿子已死, 怒责克瑞翁后也随之自杀。克瑞翁成为孤家寡人, 这才认识到是自己一手酿成了悲剧。
“哎, 你认识到什么是正义, 但是已经晚了。”
《安提戈涅》的隐喻成为自然法学派与法律实证主义之间论战的经典, 它也启发了后世许多的大哲学家, 如黑格尔、克尔凯郭尔、科利和德里达。
剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词——
克瑞翁质问道:
“如果我忠于王位的职责, 我就不正义吗?”
安提戈涅回答说:
“你并不正义, 你践踏了天道。”
“上天制定的不成文律条永恒不变, 它的存在不限于今日和昨日, 而是永久的, 也没有人知道它是什么时候出现的。”
“我并不认为你的命令是如此强大有力, 以至于你, 一个凡人, 竟敢僭越上天不成文的且永恒不衰的法。不是今天, 也非昨天, 它们永远存在, 没有人知道它们在时间上的起源!”[5]
虽然关于《安提戈涅》的隐喻有很多种说法, 但我更愿意接受自然法学派的基本立场。应然正义一如客观存在的“圆”, 它是法律永远的追求, 虽不能至, 心向往之。
当法律朝着应然的正义前行, 我们有服从的义务, 这就是边沁所说的“严格的服从, 自由的批判”。但如果法律严重背离应然的正义, 那么边沁的说法就不再成立——恶法非法。无论权力意志多么强大, 长方形也永远不是圆。
当我们真正意识到, 正义如同圆圈一般是客观存在的概念, 那么我们就能跳出前文所说的三种画圈心态。
既然正义如完美的圆一般并非人之主观设计, 而是客观自在的, 因此我们对正义会心存敬畏。
身居高位者会知道权力有其边界, 不会以黑为白, 以恶为善, 也不会自居真理的代表, 自高到认为可以凭借一己之力在人间建立天堂; 下级官吏也不会唯唯诺诺, 有坚守初心的道德勇气, 可以抵制执行不正义的命令, 即便身不由己,也可以“把枪口抬高一厘米”。
至于普罗大众, 我们会尊重权力的拥有者, 即便我们发出批评, 也是本着最大的善意, 希望他们能够秉公行义, 不负民众所托。批评不自由, 则赞美无意义。
当我们尽心竭力, 正义仍然遥遥无期, 我们也依然心存盼望。我们一时会感到灰心, 但我们永远不会绝望, 因为正义即使眼不能见, 但却从来没有离开。正义在前方, 是我们永远前行的方向。
保守主义先驱伯克告诫我们: “伪善最喜欢崇高的思辨,因为它从不打算跨越到思辨的界限之外, 它无须付出任何代价就能把自己装点得庄严高尚。”[6]让我们告别高谈阔论的伪善, 用零星的善举温暖这个寒冷的冬天。帕斯卡尔也说:“所有的肉体合在一起, 所有的精神合在一起以及所有它们的产物, 都比不上最微小的仁爱行动。它属于一种更加无限崇高的秩序。”[7]
臣心一片磁针石, 不指南方不肯休。愿那永恒的正义如磁石吸引、拨动着我们的心弦, 让我们微小的爱心改变我们所能改变的一切。
不悲伤、不抱怨, 不咒骂。向着标杆直跑。
从“刀把子”到“双刃剑”
——刑法使命的变化
“刑”字, 望文即知拿人开刀。 20世纪80年代初, 北京政法学院复校, 有领导训话, 指出学校的任务就是培养“刀把子”和“印把子”。非常形象地道出了人们对刑法的普遍看法——一种打击犯罪的工具。
1983年“严打” , 这种“刀把子”的功能发挥到极限。当年秋天, “严打”正式启动, 共持续3年5个月, 查获各种犯罪团伙19. 7万个, 查处团伙成员87. 6万人, 逮捕177. 2万人, 判刑174. 7 万人, 劳动教养32. 1 万人。其中, 仅在1983年8月至1984年7月, 就有24000人被判处死刑。[8]许多今天人们视若常态的行为在那时都被处以重刑:
例如, 一青年因酒醉路边小便, 结果也被定为流氓罪,处刑15年, 被送往新疆劳动改造……[9]
今天的人们可能很难想象“严打期间, 司法从简”的样子, 公检法协同办案, 甚至还有“定罪指标”。为什么会这样, 刑罚权是怎样失去控制的? 难道刑法就只是简单的“刀把子”?
要转变“刀把子”刑法观, 首先要纠正的就是国家权力至善的观念。刑杀之权是一种由国家垄断的暴力。权力导致腐败, 绝对权力往往导致绝对腐败。无论哪种政治体制下的国家权力, 都不可能没有瑕疵, 都有滥用的可能。
南宋绍兴十一年农历十二月廿九(公元1142年1月27日) , 大年除夕, 年仅39 岁的岳飞被宋高宗赐死, 罪名为“谋反”。岳飞被捕时, 有人劝他向高宗求情, 为岳飞所拒,他说: “上苍有眼, 就不会限忠臣于不义, 否则, 又能往哪里逃呢?”同为抗金名将的韩世忠一改往日的圆滑与世故,面诘秦桧, 认为谋反一事, 子虚乌有, 秦桧支吾其词“其事体莫须有” 。韩世忠怒斥道: “莫须有三字, 何以服天下?”岳飞父子后均被处死, 遇害之前, 岳飞手书八个大字“天日昭昭, 天日昭昭”!
在不受约束的国家权力面前, 公道正义显得多么的苍白无力。岳飞父子行刑之日, 杭州城凄风苦雨, “天下冤之”,无数人为之泪下。但有冤, 又往何处申?
如果刑罚权不受法律约束, 极度膨胀如利维坦, 虽然某些重犯可被处极刑, 满足人们刹那的快意, 但从此却埋下了一颗定时炸弹, 良善公民也有可能遭受刑罚, 无端罹祸。
“欲加之罪, 何患无辞”, 这是用血和泪换来的经验总结。岳飞的冤屈告诉我们, 比犯罪更可怕的是不受限制的国家权力。在所有的国家权力中, 刑罚最为可怕, 它直接针对公民的人身、财产和自由, 甚至生命, 如果这种权力腐化滥用, 后果不堪设想。如培根所言, 一次犯罪不过是污染了水流, 而一次不公正的司法却是污染的水源。相比随时可能被滥用的刑罚权, 犯罪对社会的危害其实微不足道。
其次要纠正的是工具主义的刑法观。这种观点认为,包括刑法在内的一切法律都只是实现一定社会目标的工具,并不具有独立的价值, 如认为“法律是国家的工具” “法律是发展经济的工具”等, 不一而足。
只要将刑法作为工具, 权力的滥用也就不可避免, 人治可以打着法治的名义大行其道。任何事物一旦成为工具, 就必须为使用者服务, 当工具可以满足使用者的目的时, 工具可以获得各种美赞, 而当工具妨碍了使用者实现目的, 自然也就会弃之如敝屣。无论将法律定义为何种工具, 它都无法避免为人任意裁剪取舍的命运。
法律工具主义是权力至善的必然体现。深信权力毋庸置疑的正确性导致掌权者很难有一颗谦卑的心去接受束缚, 法律自然只能成为掌权者推行政策的工具。
已有的事, 后必再有; 已行的事, 后必再行。日光之下, 并无新事。历史已经, 而且还将继续告诫我们, 国家权力绝不是完美无瑕的, 刑法也不应成为统治者任意操控的工具。刑法要追求公平和正义, 而不能唯权力马首是瞻。法律是对世俗社会的诫命, 它要约束包括统治者在内的一切权力。在这个意义上, 不是法律匍匐于权力之下, 而是权力在法律之下俯首称臣。
因此, 刑法不仅要惩罚犯罪, 还必须有效地限制国家的刑罚权, 保障公民的基本人权。
古话说: “刑不可知, 威不可测, 则民畏上也。”如果刑法的使命只是打击犯罪, 其实没有必要制定成文刑法。它只需存于统治者的内心深处, 一种秘而不宣的刑法较之公开明示的法律更能打击一切所谓具有社会危害性的行为。刑法理论也是简单明快的: 因为你实施了危害社会的行为, 所以你犯罪了, 那么你就要接受包括死刑在内的一切刑罚。这样的话, 一切有关谁应该构成犯罪、谁不应该构成犯罪的问题,也就只能依赖于权力者的个人偏好, 在某些时候, 可能是有关道德与否的争论。这样, 我们大可不必担心出现疑难案件, 因为只要是我们想打击的, 那它就是犯罪。正如有学者所指出的那样: 一个国家对付犯罪并不需要刑事法律, 没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压, 而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲, 刑法本身是多余和伪善的, 它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外, 主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。
那么, 人类为什么要有刑法? 这个问题欧洲启蒙思想家们在300年前就作出了回答: 刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说, 尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚, 但它针对的对象却是国家。[10]
在法治社会, 刑法不再是“刀把子”, 而是“双刃剑”:一刃针对犯罪, 一刃针对国家权力。这也就是德国学者拉德布鲁赫所说的刑法的悖论性:
“自从有刑法存在, 国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担双重责任, 正如国家在采取任何行为时, 不仅要为社会利益反对犯罪者, 也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人, 也保护犯罪人, 它的目的不仅在于设立国家刑罚权力, 同时也要限制这一权力, 它不只是可罚性的缘由, 也是它的界限, 因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人以保护国家, 也要面对国家保护犯罪人, 不单面对犯罪人, 也要面对检察官保护市民, 成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[11]
正是基于刑法的双重使命, 1997年我国刑法规定了罪刑法定原则——法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚。刑法既要惩罚犯罪, 又要限制惩罚犯罪的权力。刑法也就开始实现了从“刀把子”到“双刃剑”的转化, 虽然这种转化仍未完待续。
天生犯罪人
——一个未解之谜
1966年7月14日晚, 芝加哥发生了一起惊天血案, 24岁的理查德·斯佩克携带凶器闯入某医院的一间护士宿舍,用布条将房间里的8个女孩捆绑起来并堵住嘴, 然后将她们残忍杀害。斯佩克是一个无所事事的小混混, 此人19岁时就在手臂上刻着“为地狱复活而生”, 他将受害者称为圣人,认为他们用自己的生命来帮助了别人, 他在形成决意到最后杀人只用了49分钟, 可谓超级冷血。[12]
