然而, 辩护律师却发现了一个奇怪的现象, 斯佩克的性染色体是XYY, 他立即想到了染色体与犯罪的假说。正常人的染色体有23对( 46条) , 其中的22对是一样的, 也就是所谓的常染色体, 第23对是性染色体, 一般地说, 男性的性染色体为XY型, 而女性的性染色体为XX型。但大千世界,无奇不有, 有些人的性染色体是XYY型, 这个“多出来的染色体”对人类行为有无影响, 不少学者对此兴趣盎然。1965年, 在英国苏格兰的一个医院, 研究人员对其中的315位男性病人进行了研究, 这些病人因极度危险、具有暴力和犯罪倾向而被关押。研究发现, 居然高达75%的人的性染色体异常, 是XYY型。一年后, 英国的另外一些研究人员又发现在被羁押的犯人中, 具有XXY基因的人都普遍身材高大(至少183厘米) , 其中24%的人因为心理异常和反社会行为而被羁押, 8%的人因为精神疾病和反社会行为被羁押, 还有8%的人因为犯罪被判处6个月以上5年以下有期徒刑。[13]
这个研究结果发表之后, 又有数名犯罪学家步其后尘,并宣称拥有XYY性染色体的男性, 身材特别高大, 四肢比常人要长, 拥有黝黑的皮肤, 脸上布满粉刺, 心理发展有障碍, 通常都有暴力犯罪的倾向。同时, 社会中又发生几起耸人听闻的恶性案件, 而据说实施这些暴力犯罪者的性染色体都是XYY型。[14]
斯佩克的辩护律师以此向陪审团求情, 认为斯佩克犯罪是迫不得已, 因为他有一条额外的Y染色体, 他的犯罪是染色体所决定的, 希望借此逃避惩罚。但法院并未采纳这种观点, 斯佩克最后被判死刑, 后被改判监禁100年(1972年美国最高法院认为死刑违宪)。但是, 此事经媒体报道, 众多科学家都对此案予以强烈关注, 相当数量的人为斯佩克的遭遇感到遗憾, 他们认为异常染色体与犯罪有莫大关系。
人们实施犯罪, 是否真有生物学上的原因? 最早对此进行系统研究的是意大利刑法学家龙勃罗梭。
龙勃罗梭早年曾是军队的一名医生, 由于职业关系, 经常负责对士兵进行身体检查, 于是开始对士兵的体质差异进行研究, 他发现好坏士兵的差异往往是后者有纹身的癖好,于是推测犯罪与纹身有很大关系。后来, 龙勃罗梭又成为监狱的一名医生, 他开始对几千名犯人做了人类学的调查, 并进行了大量的尸体解剖。 1870年12月, 一个阴雨连绵的上午, 意大利帕维亚监狱, 龙勃罗梭受命对著名的大盗维莱拉的尸体进行解剖, 此人70多岁, 但行动仍然非常敏捷, 身轻如燕, 行走如猿。当打开维莱拉的头颅, 龙勃罗梭惊奇地发现此人头颅枕骨部位有一个明显的凹陷处, 它的位置如同低等动物一样, 恰在枕骨中央, 属于真正的蚯突( vermis) 肥大。龙勃罗梭望着这奇怪的畸形物, 一下醍醐灌顶, 豁然开朗, 他认为犯罪者与犯罪的神秘帷幕终于被揭开, 他得出一个惊世骇俗的结论: 犯罪的原因就在于原始人和低等动物的特征必然要在我们当代重新繁衍。在此基础上, 他提出了天生犯罪人理论。[15]
龙勃罗梭不无激动地指出:
“这不仅仅是一种观念, 而且是一个新的发现, 看着那颗头颅, 仿佛忽然间烈日照亮了大地似的, 我看出了罪犯的本质问题——罪犯是一个返祖的人。在他身上再现了原始人类和低等动物的残忍本能。一切都可以从解剖学的观点进行解释。那巨大的颌骨, 高耸的颊窝, 在罪犯、野蛮人和类人猿身上才能见到的那种呈柄型的耳朵, 无痛感能力, 极敏锐的视力, 纹身, 极度懒惰, 酷爱狂欢, 以及为做坏事的不可遏止的欲望, 不仅要夺取被害者的生命, 而且要撕碎其尸体, 吃他的肉, 喝他的血……”[16]
为了论证自己的观点, 龙勃罗梭做了大量的解剖研究。最后在《犯罪人论》一书中, 他不无激动地指出: 原始人是天生犯罪人的原型。在原始人类中, 犯罪是一种常态, 因此犯罪人并非是对法律规范的违反, 而只是一种特殊的人种,他们是人类的亚种, 犯罪人就是生活在现代社会的原始人。
龙勃罗梭进而认为天生犯罪人具有生理和精神两方面的特征: 其一, 天生犯罪人在生理上, 往往具有扁平的额头,头脑突出, 眉骨隆起, 眼窝深陷, 巨大的颌骨, 颊骨同耸;齿列不齐, 非常大或非常小的耳朵, 头骨及脸左右不均, 斜眼, 指头多畸形, 体毛不足等。其二, 在精神上, 他们往往痛觉缺失, 视觉敏锐; 性别特征不明显; 极度懒惰, 没有羞耻感和怜悯心, 病态的虚荣心和易被激怒; 迷信, 喜欢纹身, 惯于用手势表达意思等。[17]
在进化论的强烈影响下, 龙勃罗梭将天生犯罪人的原因归纳为遗传和变异。所谓遗传也就是认为犯罪可以遗传给下一代, 由此形成物种之间的连续性, 犯罪人其实是“基因的奴隶”。[18]龙勃罗梭从调查个案入手肯定了隔世遗传规律, 还提出天然类聚说, 认为两个犯罪家庭联姻后, 遗传的影响会更大。总之, 遗传因素有点像“龙生龙, 凤生凤, 老鼠生儿会打洞”和“老子英雄儿好汉, 老子反动儿混蛋”。变异则强调物种间的非连续性, 这主要是对遗传因素的一种补充, 是指形形色色的物种通过共同起源和分歧发展, 各自适应于一定生活条件, 呈现各种适应现象。天生犯罪人理论一开始就遭到许多犯罪学家的抨击。当时法国一位人类学家看到龙勃罗梭搜集的天生犯罪人的画像时, 就曾尖刻地挖苦道:“这些肖像看起来和龙兄的朋友们长得一模一样啊。”在其弟子菲利等人的影响下, 龙勃罗梭在其晚期著作中降低了天生犯罪人在总的犯罪中的比例, 强调堕落对犯罪产生的影响。人之所以会犯罪不是由于基因而是由于堕落,这也是一种变异。
龙勃罗梭的天生犯罪人理论对传统的刑法理论带来了根本性的冲击。传统刑法理论推崇意志自由论, 认为人们实施犯罪是基于意志自由, 是自我选择的结果, 犯罪人必须承担道义上的责任, 刑罚并不仅仅是为了惩罚犯罪, 还要发挥积极的威慑作用, 防止他人走上犯罪道路。[19]
龙勃罗梭颠覆了这种结论。既然犯罪是遗传或变异所决定的, 那么这些犯罪人实施犯罪也就是必然的, 这根本不存在自由意志, 犯罪人只是基因的奴隶。犯罪是不可避免的,刑罚不是对犯罪的惩罚, 而是为了保护社会, 这也就是所谓的社会防卫论。他举了一个通俗的例子——野兽吃人,根本不用管它是生性使然, 还是故意为恶, 只要人见了,为了自卫就要击毙之。在龙勃罗梭看来, 既然犯罪是不可避免的, 犯罪人几乎是无可救药的, 刑罚也不可能对天生犯罪人产生任何威吓性的效果, 刑罚只能是改造或消灭犯罪人肉体的手段。
龙勃罗梭的研究成果在今天看来多少有点武断, 但他首次把实证研究方法引入刑法领域, 并开始从关注犯罪行为转为犯罪人, 这是一个伟大的转变。虽然龙勃罗梭所开创的刑事人类学派只是一个过渡学派, 但他却给其后的刑事社会学派提供了无穷无尽的想象空间, 刑事社会学派也恰恰是站在龙勃罗梭这位“巨人”的肩膀上才看得更高更远。
不得不提的是, 龙勃罗梭的天生犯罪人理论蕴含着巨大的风险。龙勃罗梭本人并未意识到, 他的理论不仅开创了刑法学研究的一种新的思路, 也在某种意义上打开了“潘多拉的魔盒”。虽然龙勃罗梭晚年不再认为遗传是犯罪的决定性因素, 转而认同遗传和环境共同作用, 但其所指出的遗传与犯罪人的某种联系还是受到很多人的关注, 进而发展成一门独立的学科——犯罪生物学。早期犯罪生物学的研究极为武断, 并不严谨, 研究者恣意将许多未经严格证明的生物遗传特征武断地界定为犯罪特征, 一如龙勃罗梭最初所为。不幸的是, 这种研究成果与优生学一结合, 却造成了20世纪最大的人间惨剧。
优生学兴起于19世纪末20世纪初期, 优生优育的初衷听起来无限美好, 但是这一思想很快就被借用并扩大化, 将其用于解决困扰城市的惊人的社会问题——贫穷、犯罪和暴力。优生学家不再谴责经济和社会体制本身, 而是谴责那些不幸的人, 认为他们是天生没有能力适应现代社会的人。因此, 优生学被可悲地打上了遗传学的烙印, 也成为“基因的奴隶”。优生学包括两种倾向, 一是积极地改良人类品种,二是消极地淘汰劣等人种。于是, 我们看到, 从被动优生到种族灭绝, 仅一步之遥。[20]
之后, 优生学运动顶着无比神圣的科学外衣大行其道,就连丘吉尔和萧伯纳这些最具人文关怀的自由主义知识分子都在那个时候对优生学运动摇旗呐喊。受优生学运动影响, 美国许多州通过强制性绝育的法律, 规定政府有权对罪犯、白痴、低能儿, 或者州专家委员会批准的其他人实施强制性绝育手术。直到1942年, 联邦最高法院在Skinner v. Oklahoma案中(316 U. S. 535, 1942) 才宣告绝育法违宪。当时, 就连西奥多·罗斯福总统也说: “有朝一日, 我们将会认识到我们的主要责任, 一个良种好公民不可推卸的责任就是把他或她的血统留给这个世界: 我们不应该让那些劣等血统在这个世界上存留。文明社会的一个重大社会问题, 就是确保优等血统人口相对不断增加, 劣等血统人口不断减少……除非我们充分考虑遗传对社会的巨大影响, 否则这个问题不可能得到解决。我非常希望能禁止劣等血统人种的生育。如果这些人的邪恶本质确实罪恶昭彰, 就应该这样去做。犯罪分子应该被绝育, 禁止低能人留下后代……进一步强调让优等人种去繁殖生育。”[21]
恶果就这样一步一步地被种下, 而且都是打着科学的名义, 500多万名犹太人就这样作为德国纳粹所谓的“劣等民族”被整体清除。希特勒在《我的奋斗》一书中宣称人类一切的文化、艺术、科学和技术果实, 几乎完全是雅利安人创造的, 只有雅利安人才是一切高级人类的创造者; 血统的混杂是旧文化衰亡的唯一原因。因此, 雅利安人“最终只有自保的要求才能得胜”。于是, 希特勒制定出一系列的政策, 确定犹太人和斯拉夫人是“劣等民族”, 命令政府和人民要竭尽全力执行种族法律,“无情地打击一切民族的毒害者国际犹太人”。[22]不知龙勃罗梭泉下有知, 见到这种结果会作何感想。
“二战”之后, 由于优生学在纳粹时期那段极不光彩的历史, 犯罪生物学的研究也陷入停滞。但不久, 犯罪生物学又开始活跃起来。有代表性的就是本文开始所提到的XYY染色体与犯罪倾向研究。不过, XYY假说的“肥皂泡”很快就破裂了, 因为常人中XYY型的男性比率并不像想象中的少,不同监狱间XYY型基因的男性比例相差极为悬殊, 更为关键的是, 其攻击性的社会行为倾向根本无法透过科学加以证实, 这场闹剧最终草草收场。[23]
1993年, 荷兰奈梅亨大学的遗传学家汉·布鲁纳在《科学》杂志上发表了关于一个具有特殊历史的荷兰家族的研究报告, 再度将犯罪生物学推向公众, 成为焦点。根据布鲁纳的报告, 这个荷兰家族的男性成员都有一种奇怪的攻击性,通常是暴力行为, 如裸露、纵火和强奸等。他们对很小的挫折和压力的反应都很疯狂, 如叫喊、咒骂, 甚至殴打激怒他们的人。布鲁纳经过多年秘密的研究后, 声称在这些深受折磨的男性身上发现了一小段基因缺陷, 它产生的一种酶, 即单胺氧化酶MAO ( monoamine oxidase) 会阻断大脑中用于传递信息的化学物质。因此, 那些具有这种基因缺陷的人便积累了过量的具有巨大能量的神经递质, 如血清素、去甲肾上腺素和多巴胺等, 这些积累导致攻击性的爆发。尽管很多东西有待证实, 研究者亦声明, 有关MAO的研究成果只是表明攻击性行为与遗传基因间的关联性, 而不是代表其间有因果关系的存在, 但是这种声明阻止不了媒体有关“攻击性行为基因的发现”的报导。而布鲁纳也认为, 他本人对于基因如何产生暴力有了很好的解释。那些从事相关研究的美、法等国研究者甚至明确表示, 与其他引起攻击性行为的社会环境等问题相比, MAO 的异常是一个更为直接的原因, 将MAO的突变利用到攻击性人类行动的诊断是非常合理的。并且为了寻找与诸如上瘾、压抑、暴力攻击性行为有关的基因研究, 曾经在全球至少100个实验室中进行实验。[24]
严格说来, 犯罪与遗传的关系很难被轻易否定, 这也是为什么龙勃罗梭所开辟的犯罪人类学派直到今天仍然后继有人, 尤其是日渐兴起的基因技术, 更是让越来越多的犯罪生物学家对基因与犯罪的关系兴趣盎然。但是, 犯罪毕竟是一种社会现象, 如果脱离社会原因而空谈基因或遗传与犯罪的关系, 多少有点缘木求鱼。如果认为一些人的犯罪、贫穷、失业等都是先天决定的, 他们本就是不幸的“基因奴隶”,而根本不考虑其他社会原因, 那么人类的一切制度建设也就失去了存在的意义——既然一切都是宿命所决定的, 那么我们为改善人类生活的努力又有什么意义呢? 更为可怕的是,如果将这种生物决定论推向极限, 谁又能保证种族灭绝的悲剧不会重演呢? 在此, 我始终铭记德国诗人荷尔德林的一句名言:
往往是那些善良的愿望, 把人类带入了人间地狱。
法治的妥协
最近处理了一个朋友委托的刑案, 我心里坚持认为当事人无罪。但是鉴于案件已经起诉, 我不得不慎重考虑认罪换轻刑的选项。
勇敢当然是一种美好的品质, 但勇敢并不意味着毫不妥协。我们很容易指责他人懦弱, 但这种指责太过刚性, 缺乏身临其境的同理心。我们都想成为一个勇敢的人, 但是事到临头, 我们也许才发现自己并没有想象中那么勇敢。
有的时候, 妥协往往是一种更为勇敢的举动, 只要这种妥协并没有放弃自己内心深处最神圣的原则。
回想自己办理的大多数刑事案件, 我似乎都选择了妥协。
对中国的司法制度有了解的人都知道, 法院一旦作出无罪判决, 将会直接导致公安机关、检察机关承担一定的国家赔偿责任, 甚至就连具体办案的警察、检察官也会受到“错案责任追究”。甚至, 在司法机关内部还存在着一些成文或不成文的绩效考核规定, 对刑事破案率、批捕率、无罪判决率、撤诉率等进行考核。检察机关往往把无罪判决率作为案件质量考核的硬指标, 出现无罪判决, 责任人要承担不利后果。一些时候, 当事人权利与司法机关绩效考核发生了本不该有的联系。
2018年3月9日, 最高人民法院向全国人大所做的工作报告显示, 2017年各级法院依法惩治刑事犯罪, 审结一审刑事案件548. 9万件, 判处罪犯607万人, 仅对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪。如果用2943加上1931除以607万, 无罪判决率仅为万分之八——这么低的无罪判决是罕见的。
记得在一次庭审过程中, 所涉及的案件正好是本人专门研究的范畴, 我特意准备了一本自己撰写的有关该问题的专著以及若干篇相关的学术论文, 作为附件提交给司法机关。法官也表示案件确实值得研究, 认为我的无罪辩护意见很有道理, 表示要好好阅读一下我提交的论著(当然, 这可能只是一种客气)。我能够体会法官的难处, 所以庭审结束之后也特意问了一下检察官是否可以撤诉。检察官直截了当地回答我, 没法撤诉, 因为按照该地的规定, 已经起诉的案件即便撤诉也要按照无罪案件对待, 要扣绩效分。
法治的基本要义在于用公开的规则去约束权力, 让民众能够有合理的预期, 免于惶惶未知的恐惧。合理预期是包括人类在内的所有生物的基本天性。科学家做过一个试验, 铁笼中养着一只白鼠, 左右各开一小门, 左边放着一根通电的棍棒, 右边放着一块蛋糕, 科学家用木棍驱赶老鼠, 经过几次训练, 白鼠习惯了右跑, 一看到木棍, 就会主动往右跑。此时, 试验者把食物和棍子对调, 白鼠往右跑时, 等待它的变成敲打鼻子的痛苦, 慢慢地它又学会向左跑, 试验者再次对调食物与棍子。几次对调, 试验者发现, 不论再用什么刺激白鼠, 它都不愿再跑——它已经疯了。老鼠之所以发疯,是因为失去了对未来的合理预期, 它不知道世界为什么突然变了。对未来的合理预期是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期, 法律必须保障人们的这种需要, 让人免于恐惧。
十多年前, 我有一次“被抓”的经历, 不过是在德国。当时我的护照(德国驻华使馆颁发的申根签证) 在法国巴黎丢失, 我去警察局报案, 接待我的法国警察马上致电中国驻法国大使馆, 无人接听; 又立即致电德国驻法国大使馆, 使馆立即安排一个会说法语、德语和中文的工作人员在电话中与法国警察和我沟通。最后, 使馆工作人员明确告诉我, 护照丢失必须补办, 在补办之前不得离境。由于我提前购买了当晚回德国的大巴车票, 作为学生的我, 觉得车票很贵, 若在巴黎再住几晚, 那花费就太大了。同行的同学也告诉我,凭借他几次乘坐大巴的经历, 在德法边境从来没有查过护照。所以我决定冒个险, 返回德国之后再补办护照。当我坐上大巴返回德国, 昏昏欲睡中到达德法边境, 不巧的是警察居然上车查验护照。我非常慌张, 但是同学告诉我: 没事,一般都是抽查。结果当天不是抽查, 是全部盘查。我被带下车去, 当时同学对我说: 不用怕, 德国是法治社会。
由于当时网络出现故障, 警察无法查明我的身份。据说当时接到线报, 有亚洲人走私毒品, 所以警察怀疑我是毒贩, 把我关进拘留所, 让我脱掉衣服, 配合检查。老实说,在拘留所中我并不害怕。一是德语很好的同学一直在拘留所外等着我, 二是我相信德国的法治。我在拘留所足足待了半个小时, 然后两位警察过来向我道歉, 说“已经查明我的身份, 给我带来了很大的麻烦, 现在可以离开了”, 同时警察告诉我, 他们已经电话通知大巴车在原地等待, 他们会开着警车带我们以最快的速度去追赶大巴, 不会耽误我们的行程。我头一次坐上了德国警察开的奔驰警车, 也亲身经历了德国的法治实践。
对别国经验的介绍并不是崇洋媚外, 一个伟大的民族从来都应以开放的心态去汲取一切人类的智慧成就。儒家的大同梦想从来都有兼济天下的胸怀, 而非在个别地域、个别族群制造地方性知识。法治是人类政治智慧的一大标志, 也是走向政治文明的必由之路。
法治必须约束权力, 保障自由。通俗地说, 国家只拥有法律所规定的权力, 而法律所不禁止的则是公民自由驰骋之地。当权力有其固定的边界时, 民众才能享有法律所赋予的免于恐惧的自由。如若法外另有民众无法知悉内部规则, 人们也就无法形成合理的预期, 不可避免地会陷入未知的恐惧。
当前, 一个非常值得警惕的现象就是“以法治之名行法家之实”。两者虽然都是循“法”而治, 一字之差, 但却谬之千里。早在清末, 当时的修律大臣沈家本就一针见血地指出了法家与法治的区别, 他说: “抑知申、韩之学以刻核为宗旨, 恃威相劫, 实专制之尤。泰西(法治) 之学, 以保护治安为宗旨, 人人有自由之便利, 仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡, 判然有别。则以申韩议泰西, 亦无究厥宗旨耳。”[25]法家虽然也强调制定规则, 但在规则之外仍有大量不为民众知悉的例外秘术:“法者, 编著之图籍, 设之于官府,而布之于百姓者也。术者, 藏之于胸中, 以偶众端而潜御群臣者也。故法莫如显, 而术不欲见。是以明主言法, 则境内卑贱莫不闻知也……用术, 则亲爱近习莫之得闻也”,[26]“刻薄少恩”推行专制的法家与保障自由限制国家权力的法治可谓风马牛不相及。
不得不说的是, 一旦进入司法体系, 涉案的当事人无论有罪还是无罪都会感到恐惧。是什么样的力量使得当事人如此的恐惧。如果司法是一种让人莫名恐惧的力量, 那这一定是法家的幽灵, 而绝非法治的精神。
每当遇到一个坚持无罪的当事人, 即便内心认同他的辩解, 但我依然会让他慎重考虑认罪换轻判的建议。如果对方仍然坚持自己的观点, 我自然会尽力用平生所学不负所托。我不知道这种妥协是不是在损害法治的尊严。但是, 我深知我没有资格用他人的勇敢去换取我所期待的法治进步。无论坚持多么崇高的抽象理念, 我们都不要在自己的坚守上附加不着边际的价值, 并让他人成为我们信念的牺牲品。我们只能期待自己有勇气去践行我们的法治信念。
如若命运之手将我们推向特殊的时刻, 愿我们能有我们期待中那般勇敢。
燕园旧训 薪火相传
——在伟大观念中追寻真正的自由
2018年是北大120周年的校庆。
戊戌双甲子, 时间飞逝, 维新之后, 竟已百年又二十。
北大把自己的历史追溯至京师大学堂。作为戊戌变法的新政之一, 这个学堂算是中国近代的第一所国立大学, 但它亦是国家最高教育行政机关, 行使教育部职能, 统管全国教育。京师大学堂既是学校, 又是衙门, 有浓厚的权力本位的色彩。
1912年5月, 京师大学堂改称北京大学, 严复为首任校长。
说起严复, 今人大多知其为著名翻译家, 译有《论自由》 《天演论》等多部西学名著。但鲜有提及严复与袁世凯的关系。严复相信庸俗进化论, 信奉弱肉强食、适者生存的社会达尔文主义, 因此他崇拜强权也就可想而知。 1915年,严复被袁聘为宪法起草委员, 发起成立筹安会, 为袁复辟竭力呐喊。
北大真正告别衙门做派, 与权力保持距离, 还是要从1917年蔡元培出任校长时算起。蔡校长之前的北大, 虽有大学之名, 却无大学之实, 其腐败之名远播于外, 人所共知。今人所谓的北大精神, 可能主要说的也是蔡校长主政后的北大。蔡校长“循思想自由原则、取兼容并包之义”, 让北大迅速成为全国学术和思想中心。大学才开始告别太学。
那么, 什么是北大精神呢?
据说北大没有统一的校训。
有人说校训是“科学, 民主, 爱国, 进步”, 还有人说是“勤奋, 严谨, 求实, 创新”。
上述校训更像是幼儿园和小学的校训, 记得我小学的时候, 学校就写着后面那八个大字, 很长一段时间, 我一度认为所有小学的校训都是一样的。
也有人说, 校训应该是蔡校长提出的“兼容并包, 思想自由”。
但是, 如果没有必要的约束, 自由很容易变得放纵散漫, 而忘记了自己肩负的使命与责任。
在我看来, 我更喜欢北大旧主燕园那古旧的校训——因真理、得自由、以服务。
燕园的原主是燕京大学, 它成立于1919年, 是近代中国规模最大、质量最好、环境最优美的大学之一, 它曾与美国哈佛大学合作成立哈佛燕京学社, 在国内外名声大震。
1952年, 燕京大学被撤销, 燕园校舍由北大接收, 其中的法学等学科为新成立的北京政法学院承继。
唯有真理的光照, 才能学会谦卑, 走出自我的偏狭, 从而自由而不放纵, 独立而不狂狷, 尽责而不懈怠。
真正的自由是做正确事情的自由, 随意吸毒不叫自由,可以控制自己不去沾染毒品才是自由。任意更换性伴侣, 始乱终弃不是自由, 可以约束自己的欲望才叫自由。百花争妍, 但仍能忠于命定的那朵玫瑰, 才是真正的性自由。
然而, 人生最大的奴役就是无法实现“知道”与“做到”之间的跨越, 当我们为内心的幽暗所捆绑, 任由心中邪恶的“海德博士”彻底战胜良善的“杰基尔博士”, 我们得到的绝非自由, 而是彻底的奴役。
只有真理之光能够砍断这种捆绑, 带我们跨越鸿沟, 成为真正自由的人。
自由的目的是责任, 一个越自由的人越懂得去服务大众, 去成全他人的幸福。
一位北大学妹有一段话写得很好, 她说她从小就生活在北京, 拥有很多人这一生都无法拥有的东西, 因此她只能前行。
我有一个朋友也说, 居住在北京就意味着责任, 因为我们拥有了太多其他地域所无法想象的便利, 因此我们必须对这个国家负有更大的责任。
而在今天的中国, 优质的高等教育更是一种极其稀缺的资源。因此, 我们必须牢记自己的责任。
在泰坦尼克号沉没时, 人们主动让妇女和儿童先走, 许多超级富豪把生的希望让给了他人, 人性的高贵在那时彰显无遗。有一种力量能够让人类从容地面对死亡。
第一次世界大战期间, 约有600万英国成年男性奔赴战场, 其死亡率为12. 5%。然而, 参加作战的英国贵族(包括上院贵族和从男爵) 的死亡率高达20%。在整个战争中, 共有20名上院贵族战死, 49名上院贵族第一顺位继承人战死。据说英国著名贵族学校——伊顿公学的参战贵族子弟伤亡率高达45%。有3家英国上院贵族在战争中完全灭亡, 继承人全部战死。
真正的贵族不是财产上的富足, 而是精神上的高贵, 知道自己肩负的责任。
这样, 即便一贫如洗, 依然是贵族。
如果人的一生只是为了追求自我的利益, 那么人生难免像陀螺一般, 要靠着功名利禄不断鞭策, 才能在虚荣和虚空中不断转动。但总有一天你的人生会停摆。
我们所拥有的物质利益都并非我们所配, 白白得来, 白白舍去, 在服务他人中我们才能实现人生最大的价值。
大学之大, 不在大楼, 不在大师, 更不在大官, 而在伟大的观念。
愿我们的大学依然拥有伟大的观念, 可如明光照耀, 让黑暗中的人们看到希望。
愿燕园的旧训依然成为你我心中的指引, 愿你我如日头出现, 光辉烈烈。
《枪支批复》的情理法
2018年3月8日, 最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》 (以下简称《枪支批复》 ), 对以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题作出规定。
《枪支批复》明确规定, 对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为, 在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时, 不仅应当考虑涉案枪支的数量, 而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力, 以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节, 综合评估社会危害性, 坚持主客观相统一, 确保罪责刑相适应。
众所周知, 《枪支批复》所针对的正是这些年来反复出现的对枪支的认识错误问题。具体而言就是当事人认为其所买卖持有的枪支是玩具枪, 但在客观上却是法律上禁止个人持有的枪支。
其中最典型的例子莫过于天津的赵某案, 在51岁的赵某街头摆的射击摊上的6支枪形物被鉴定为枪支, 一审法院后以非法持有枪支罪判处赵某有期徒刑3年6个月。赵某不服, 提起上诉, 但二审法院仍然认为赵某构成犯罪, 只是改判赵某有期徒刑3年, 缓刑3年。
长期以来, 司法部门在处理涉枪案件时, 一直存在这种客观主义的唯数额论、唯焦耳论的倾向, 而忽视中国传统法律思想的一个重要观念, 那就是不知者不为罪。
因此, 这个《枪支批复》值得鼓励, 只是它姗姗来迟。
不知者不为罪, 也即罪过原则——无罪过不为罪, 是我国刑法最基本的刑法理论, 但是它常常被人遗忘。
客观归罪是法治不发达的产物。人类早期的刑法充满原始复仇的自然正义观念, 基本上是根据客观损害结果来决定对行为人的处罚, 丝毫不考虑主观罪过。这种客观归罪甚至会迁怒到无生命的物质。相传公元前480年, 波斯王薛西斯( Xerxes) 大举进攻希腊, 大军行至赫勒斯邦海峡(今称达达尼尔海峡), 薛西斯下令架桥。两座索桥很快被架好, 不料突然狂风大作, 把桥吹断。薛西斯大怒, 不但杀掉了造桥工匠, 还命令把铁索扔进海里, 说是要把大海锁住, 同时命人用鞭子痛击海水300下, 惩戒大海阻止他前进的罪过。类似举动在人们的婴幼儿时期也常有发生, 当蹒跚学步的孩子跌倒在地, 他首先想到的是地板的错, 如果大人也象征性地打一下地板, 孩子就会转哭为笑。
我国当前的刑法既非客观主义, 也非主观主义, 而是主客观相统一, 认定犯罪, 既要考虑客观上的行为, 也要考虑主观上的罪过。
在主观罪过中, 行为人的认识错误有时可以排除故意,如想杀猪却误杀人(杀猪案), 这就无论如何也不构成故意杀人罪。
当然, 对枪支的认识错误是一种非常特别的认识错误。在德国刑法理论中这属于归类性错误。
首先, 归类性错误不同于单纯的事实认识错误。在单纯的事实认识错误中, 行为人并不存在价值观的混乱, 他只是主观上对一个纯粹的事实出现了误认。比如, 在杀猪案中,行为人把人当成了猪。
但在归类性错误中, 行为人却出现了评价的错误。比如, 行为人贩卖某影星艳照, 他却真诚地认为这是艺术品,在他的评价中, 他所贩卖的是艺术品, 而非淫秽物品。
其次, 归类性错误不是禁止性错误, 禁止性错误是对某种行为是否为法律所禁止出现的误解, 而不是对客观事实规范属性的误解。错误地认为上面说的“艺术品”不属于淫秽物品, 这不是禁止性错误, 而误认为“贩卖淫秽物品”属于立法者所容忍的“雅癖”, 这才是禁止性错误。
归类性错误是一种介于单纯的事实认识错误和禁止性错误之间的错误。因此, 它的处理原则非常特别。
换言之, 对此错误不能按照单纯的事实认识错误, 只根据行为人主观立场进行归责。在单纯的事实错误中, 只要行为人真诚地认为他在杀猪, 没有杀人, 那就可以排除故意杀人罪的罪过。此外, 也不能按照禁止性错误那样, 认为行为人对法律的认识错误一般都不影响其故意的成立。
归类性错误是一种评价性错误, 一般应当遵循“在外行领域的平行性判断”, 根据社会主流的价值观念, 按照一般人的观念进行判断。这种价值观不是行为人的价值观, 也不是法律强推的价值观, 而是道德生活所赋予的一般人之价值观。
日本有过类似判例, 虽然法律对某种概念有过规定, 但行为人却对事物的概念归属产生了错误, 如著名的“狸、貉事件”和“鼹鼠事件”。在日本的《狩猎法》中, 狸和鼹鼠都是被禁止捕获的保护动物, 但行为人却对某种动物的归属产生了错误认识。在“狸、貉事件”中, 行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获, 但当地人大多都持这种见解。而在“鼹鼠事件”中, 行为人不知道当地称为“貘玛”的动物就是“鼹鼠”, 而当地人一般都知道“貘玛”就是“鼹鼠”。在第一个案件中, 被告被判没有故意,不成立犯罪。而在第二个案件中, 法官却认为被告成立故意犯罪。显然, 这两个案件中的认识错误都是归类性错误,应当根据社会一般观念进行判断。在第一个案件中, 行为人的认识没有偏离社会一般观念, 故不成立故意, 而在第二个案件中, 行为人的认识有违社会一般观念, 故不能排除犯罪故意的成立。
在我国司法实践中, 归类性错误比比皆是, 如购买宠物禽鸟, 但却不知此鸟是法律意义上的珍稀鸟类。再如, 随手采摘葡萄, 不料此葡萄为科研用葡萄, 价值连城, 卖肾都赔不起。对此类案件, 都应该和对枪支的认识错误一样, 看社会一般人能否出现误判, 如果你我普罗大众都会出现认识错误, 那自然就可否定犯罪的故意。
司法实践中有些司法机关习惯性地认为, 民众必须接受法律所推行的价值观, 而忘记了法律的价值观本身来源于民众朴素的道德期待。法律只是道德的载体, 权力意志不能任意产生道德法则, 道德在法律之上, 法律及立法者的意志在道德之下。法律的超验权威不是人的理性所创造的, 而是写在历史、文化、传统和习俗中, 写在活生生的社会生活之中。
法律本身应当有其超验的根源, 因此立法者的意志并非最高意志, 在其上至少还有道德的源头, 政府并非最高道德权威的化身。一如保守主义大师斯蒂芬所告诫我们的: 任何法律制度都注定存在缺陷, “人们的愚蠢、软弱和无知, 在所有人类制度中都留有深深的烙印, 就像其他任何时代和地点一样, 他们现在仍然清晰可见”。作为法律源头的道德是对法律权威的一种必要限制。
因此, 刑法的合理性不是来自形而上学的推理, 而是来自它所服务的道德观念。还是斯蒂芬的话, 他说: 在任何情况下, 立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事, 那么你不可能对它进行惩罚, 不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持, 因为“法律不可能比它的民族更优秀, 尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。[27]
无论如何, 为《枪支批复》点赞, 法律永远要谦卑地倾听民众的道德诉求。
一朝犯罪是否终身受制
——争议中的美国性犯罪登记公告制度
20世纪后期, 美国开展了轰轰烈烈的性犯罪法律改革运动。其中, 争议最大的莫过于美根法案。该法案制定后引起了轩然大波, 其对我国的性犯罪法律制度的建设不无启发意义。 1989年, 美国一位11岁的小男孩被绑架, 一直生死未卜。经媒体报道, 该案引起了人们的极大恐慌, 美国国会于1994年通过《反儿童伤害和性暴力犯罪登记法案》 (以下简称《登记法案》 ), 规定性犯罪者在假释或缓刑后, 应当向所在地警察局登记。法案颁布不久, 新泽西州又发命案, 一名7岁的小女孩美根在家附近被人奸杀, 经查明犯罪者是一名有着两次对儿童性侵害前科的刚获假释者。这促使该州立即通过法案, 把性犯罪者分为4级, 由法庭根据犯罪者之危险性决定其级别。 1995年, 美国国会对《登记法案》进行修正, 规定民众对于社区附近释放的罪犯有知情权, 性犯罪者的登记资料应当向社区公告, 否则将减少10%的联邦司法辅助资金, 这就是所谓的美根法案。其主旨在于, 由于性犯罪者的再犯率很高, 因此国家有义务将这些潜在的危险告诉公众, 以使公众及早防范犯罪。在此背景下, 1996年8月, 美国总统克林顿宣布建立全国性犯罪者档案, 规定由联邦政府统筹管理性犯罪者资料, 实现各州资料的流通。至1997年,全美50个州都制定了类似法案。各州的做法虽然不同, 但总体上可以归结为两种方式: (1) 登记制。这种做法一般是要求性犯罪者在出狱后一定时间内向警察局报告, 并提供姓名和住址、前科记录、指纹、相片甚至血液样本等身份资料。这些资料最后会送至联邦调查局, 以建立全国性犯罪者档案。如果没有登记, 则可解除假释或缓刑。有些州规定这种登记是终身制的, 但有些州则规定为10年、 15年或者20年不等。少数州规定, 如果犯罪者能向法院提出证据表明自己没有再犯或不具有再犯能力可解除登记。各州对犯罪者的登记义务规定不太相同, 有些州规定的义务十分严苛, 如路易斯安那州要求犯罪者不仅要向执法部门报告, 还要向学校校长甚至方圆1英里的住户通知。另外, 犯罪者还应自费在30天内以邮寄的方式通知指定区域的居民, 并同时在报纸上公告两次, 提醒民众注意自己是性犯罪者。法院也可要求犯罪者以其他方式如举牌、发送传单、衣服标示等方式告知公众。 (2) 社区公告制。这种规定要求中央登记处将收集到的犯罪者资料, 由指定的人员按规定向社区公告。有些州规定犯罪者所登记的资料是保密的, 只限于执法机构或与儿童有关的机构如学校使用。还有的州规定, 只有当居民或特定单位申请查询时, 才能提供犯罪者资料。但也有些州甚至规定可以完全向民众公开, 民众可通过免费电话或者上网进行查询。例如, 密歇根州在1999年2月就把所有犯罪者的资料在互联网上公布, 鼓励民众查询。美根法案虽然有控制犯罪的实际作用, 但自实施以来引发了重大争议, 按美国学者克合的归纳, 这涉及两类问题。
一是有关犯罪登记公告“是否为刑罚”的争议。美根法案触动了一系列的宪法和刑法基本原则的问题。按照美国宪法规定, 不得制定追溯既往行为之法律, 并且不能因同一罪行对人进行两次处罚。另外, 禁止制定残忍异常的刑罚。那么, 美根法案是否违背了这些基本原则呢? 对于这些争议,法院一般是通过考察美根法案所规定的登记公告制度是否属于刑罚进行判断认定。如果被认定是刑罚, 则有违宪之虞。但多数法院都认为, 美根法案所规定的制度是对犯罪人治疗性的行政措施, 而并非惩罚性的刑罚措施, 因此也就不存在违宪问题。但是有少数法院认为, 虽然美根法案的本义是行政措施, 但其具体制度具有刑罚性。因为登记公告制度是由刑事判决所引发的, 而且有羞辱犯罪人之嫌, 因此至少违背法律所规定的禁止溯及既往和“一事不二罚”原则。至于是否属于残忍异常的刑罚, 这些法院则认为, 登记公告制度符合法律上的罪刑相当原则, 并不违宪。
二是与“是否为刑罚”无关的争议, 主要包括美根法案是否违背了美国宪法所规定的隐私权、迁徙权保护条款以及正当程序条款。对于第一个争议, 多数法院根据利益衡量的原则认为, 虽然犯罪人的隐私权和迁徙权在客观上受到了限制, 但是这种限制是为了公众利益, 而这种公众利益应当高于犯罪人的个人利益。值得注意的是, 有些法院在处理涉及迁徙权争议的案件时指出, 虽然客观上犯罪人的迁徙权受到了限制, 但是这种限制主要来自民众的干涉, 而并非来自政府的干涉, 因此并不违宪。对于第二个争议, 多数法院认为这属于程序性问题, 虽然登记公告程序与刑罚无关, 但是这毕竟侵犯了性罪犯的个人权利, 因此也要符合正当程序。所以性犯罪者有要求听证的权利, 通过听证会的形式来决定是否对其适用美根法案的规定。考虑到美根法案引发了众多争讼, 美国联邦最高法院于1998年2月决定暂不受理这种案件。犯罪者尤其是性犯罪者的高再犯率在某种意义上是一个全球性的问题。如何在矫正罪犯和减少再犯率之间取得平衡,如何在预防犯罪前提下也尊重犯罪人的尊严, 也许是美根法案给我们提出的问题, 这个问题至少在今天还没有答案。
