期待我们的法律能够为善行创造积极的条件, 让人们心中日渐麻木的坚冰融化, 让我们看到重新燃烧的人心之火。
路边的野草你不能采?
据媒体报道, 河南一位农民因为无意间采挖3 株“野草”就构成犯罪。秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的“野草”, 便在干完农活回家时顺手采了3株, 被森林民警查获。经河南林业司法鉴定中心鉴定, 秦某非法采伐的兰草系兰属中的蕙兰, 属于国家重点保护植物。后秦某被以非法采伐国家重点保护植物罪判处有期徒刑3年, 缓刑3年,并处罚金3000元。据说, 这个判决不仅让秦某的思想受到了极大震动, 也使周边的群众受到了深刻的法治教育。[4]
一段时间以来, 类似判决屡见不鲜。自从天津老太摆射击摊被控非法持有枪支罪被报道以后, 全国上下又有多起买卖仿真枪以非法买卖枪支罪被判重刑的案件。根据媒体描述的事实, 这些判决都有一个共同的特点: 当事人并不知道涉案的“野草”、枪支系法律上珍贵植物、管制枪支, 但却仍以犯罪论处, 相关判决结论都与一般民众的看法相去甚远。
到底民众的见解具有朴素的正确性, 还是法官的裁决具有法律的正当性呢?
类似问题, 历史上早已有之。 《晏子春秋》记载: 齐景公爱槐树, 下令官吏派人严加看护, 下达法令, 如有犯槐树者, 处刑; 如果将槐树弄伤, 罪当处死。有人不知此令, 酒醉后在槐树旁呕吐, “冒犯”槐树被抓。宰相晏子为此事劝谏景公, 说此人不知道法令, 是无辜的, “刑杀不辜, 谓之贼”, 是国之大忌。景公接受晏子的意见, 将此人释放, 并废除伤槐之法。
伤槐一事涉及刑法上的认识错误, 行为人在实施某行为, 并不知行为构成犯罪, 在晏子看来, 就不能治罪, 这其实也是“不知者无罪”观念的另一种体现。
然而, 古罗马却有一个古老的法谚, “任何人不能以不知法而免责”。
传统的刑法理论大多采取古罗马立场, “不知法不免责”。其理由在于: 首先, 公民有知法守法的义务, 既然是一种义务, 不知法本身就是不对, 没有尽到一个公民应有的责任, 岂能豁免其责? 其次, 如果允许这种免责理由的存在, 任何人犯罪, 都可能以不知法来狡辩, 法盲犯罪层出不穷, 会给司法机关认定犯罪带来极大困难。
上述论证有很强的功利主义和实用主义色彩, 更直截了当地道出个中原委的是美国大法官霍姆斯: “不知法不免责是为了维护公共政策, 因此可以牺牲个体利益。虽然有些犯罪人的确不知自己触犯法律, 但如果允许这种免责理由, 那将鼓励人们对法律的漠视, 而不是对法律的尊重和坚守。”[5]
这些辩解看似言之凿凿, 但却与人们生活经验相抵触。如果说公民应当知悉法律, 那法律一经颁布, 就大功告成,任何人都应无条件服从, 那为什么国家还要大张旗鼓开展法制教育, 普及法律知识? 这不就是害怕人们会出现“不知法而误犯”的现象吗? 不要以为只有今天才有《今日说法》《法治进行时》等普法节目, 古代君主都非常注意法律的宣教。明太祖朱元璋在《大明令》颁布后, 唯恐“小民不能周知”, 命令每个郡县都要颁行律令直解, 后来又鉴于“田野之民, 不知禁令, 往往误犯刑宪”, 于是在各地都设了个申明亭, 凡是辖区内有人犯罪的, 都要把他的过错, 在亭上贴出, 以警世人。后来颁行《大明律诰》时, 朱元璋甚至给每家免费派送一本, 要求臣民熟视为戒。[6]朱元璋之所以如此行为, 很难说不是受到“不知者不罪”传统的影响。
要求公民知法守法, 是一种国家主义的立场: 要求治下小民乖乖听话, 无论是否知道, 只要国家颁布法律, 你就有知晓的义务。有观点甚至认为, 通过对在道德上无辜的人定罪, 就能够促使其他人更好地了解自己所承担的法律义务。显然, 这和现代刑法所倡导的个人本位立场格格不入, 怎能为了所谓的国家、社会利益, 就完全牺牲无辜民众的自由?另外, 人们之所以守法, 更多是因社会习俗、道德规范的耳濡目染, 不杀人、不盗窃、不奸淫, 与其说是法律规定, 还不如说是一种道德教化。
如果说在法律并不发达的古代社会, 要求公民知法守法还有实现的可能性, 那么在现代社会, 如此繁杂多样、不断变化的法律, 要求公民一一知悉, 这简直就是不可能实现的任务, 即使是法律专业的学生, 也不可能知道所有的法律条文。法律所规定的珍贵动物、植物的种类, 即便专事刑法研究的学者也无法周知。更何况随着国际交流的增多, 一国公民对另一国法律不太熟悉也是常有之事。
对待法律认识错误, 英美法系最初基本上遵循古罗马传统, 但后来有所松动。 1949 年美国马里兰州的霍普金斯案(Hopkins v. State) 是“不知法不免责”的经典案例, 该案曾被广泛引证。当时, 马里兰州出台法案, 禁止牧师在旅馆、车站、码头、法院等地张贴主持婚礼的广告, 变相攫取钱财, 法律的目的是管束婚姻缔结, 防止重婚的泛滥。但该法没有得到很好的实施。几位牧师贴广告之前, 觉得不妥,特地咨询了该州司法部长, 部长回复他们说该行为并不违法。牧师们于是放心大胆地张贴广告。后来这几名牧师因违反该法案被捕, 在法庭上, 他们以事先咨询过司法部长、不知行为违法为由进行辩解, 但初审法院和上诉法院都拒绝这种辩解, 认为即便咨询司法部长对法律的认识错误也不能免责。[7]
同年, 特拉华州也发生了一起相似的案件, 法官却作出完全相反的判决。当时, 特拉华州有位龙先生( Long v. State) 想和妻子离婚, 然后与别人结婚, 但特拉华州的离婚程序比较烦琐, 他特意咨询了当地一位知名的婚姻法律师。律师建议, 可以先去其他州离婚, 然后再回来结婚。按照这个建议, 龙先生迅速赶往阿肯色州办完离婚手续, 又返回到特拉华州准备结婚。为了稳妥, 结婚之前, 他再次向那位律师询问是否妥当, 得到的答案是肯定的。为其主婚的牧师觉得事有不妥, 又一次独自请教那位律师, 得到肯定答案后才放心地为龙先生主婚。不幸的是, 律师的建议是错误的, 特拉华州法律不承认其他州的离婚判决, 龙先生被诉重婚。此案经三次审理, 前两次龙先生都被认为有罪, 理由是“不知法不免责”, 但特拉华最高法院却推翻了前两次判决, 认为龙先生重婚罪不成立。[8]
上述两个案件引发了人们对于传统规则的反思, 人们开始觉得严格遵循“不知法不免责”的做法并不一定恰当, 可能对被告太过严苛。 1962年美国法学会出台的模范刑法典对传统规则给出了一些例外, 认为有两种情况可以免责。一种是“官方原因所导致的法律误解” ( officially induced error of law) , 行为人之所以不知道法律, 是因为听信了像司法判决、行政命令或者其他负有解释、执行法律职责的机关及其官员的意见。另一种是法律无从知晓, 如法律尚未公布或者没有合理的生效。[9]
在法律认识错误问题方面, 大陆法系的德国走的是最远的, 最为彻底。 1975年《德国刑法典》第17条明确表明自己的立场: “行为人行为时没有认识到其违法性, 如该错误认识不可避免, 则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免, 则可减轻处罚。”按照德国法律的规定, 无论是“霍普金斯案”, 还是“龙先生案”, 都不构成犯罪, 因为行为人对于法律的认识错误是不可避免的。
我很欣赏德国的做法。用可避免原则来处理法律认识错误可以最大限度防止情与法的冲突, 让人合理安排行为。人们遵纪守法靠的是日积月累的道德教化, 而不是空洞的法律说教, 法律的指引功能最终要通过人类的日常行为规范来实现。人们不闯红灯, 不是因为道路交通安全法如是规定, 而是因为经过多年的教育和实践, 红灯停、绿灯行已经成为我们的行为准则, 但如某人从小生长在边远山区, 从未见过汽车, 也没有见过红绿灯, 很难想象此人初到城市会在红灯时停下脚步。
一般人的日常行为规则就是认识错误可否避免的判断标准。对于正常的城市人, 如果乱闯红灯导致交通事故, 然后说自己不知道这个交通规则, 这说不过去, 因为认识错误是可以避免的。但对从未见过红绿灯的人来说, 初犯这种错误, 可能是无法避免, 没有必要处罚。但是, 犯过一次错误, 经制止再闯红灯, 那就不能原谅。
笔者在美国访学期间, 曾与朋友们驾车出游, 途经金门大桥收费站, 排队车辆很多, 而旁边车道车辆很少, 道前收费站立一大牌, 上书“速通”。我隐约记得加州交规规定,一车载客三人可免交过桥费(为了节约能源), 当时我们环顾四周, 发现速通道上行驶的车辆, 载客都在三人以上, 于是立即将车转入速通道, 经过收费站时, 无人收费, 也无栏杆, 车辆飞快通过, 笔者当时还感叹美国人的自觉。几天后朋友收到罚单, 理由是车辆没有安装电子速通卡, 擅自闯关, 除补交过桥费外, 还要缴纳高额罚款。此时, 我才恍然大悟, 原来速通道上的车辆都装有速通卡, 接受电子仪器监控, 难怪无人看管。而所谓的三人以上免交过桥费是在上下班高峰期。到了交管部门, 我们道明事情经过, 经办人员查了车辆违章记录后, 发现仅有一次违章, 居然认同我们的申辩, 罚款免交, 补交过桥费即可。我想, 这种申辩肯定只能被采纳一次。
哪些错误是可以避免的呢? 对于像杀人、抢劫、强奸等传统犯罪, 任何人都不应出现错误认识, 这种犯罪都具有明显的道德过错, 认识错误是可以避免的, 父亲杖毙横行霸道的儿子, 以“不知道杀人违法”作为辩护, 无论如何也不能使人接受, “禁止杀人”是人类最基本的行为禁忌, 这个认识错误是任何人都应该避免的, 否则社会秩序就会大乱。但是, 对于一些新型的犯罪, 尤其是缺乏明显道德过错的犯罪, 如果普罗大众都很难避免出现认识错误, 这种错误当然就可以否定行为人的罪责。
作为免责理由, 法律上的认识错误可能被滥用, 导致有人假装不知法律, 逃避惩罚。应该说, 这种现象无法避免, 任何法律注定存在漏洞, 但若因此就废除该项规定,这有点因噎废食、因小失大了。沿用传统的“不知法不免责”的确可以防止类似法律漏洞, 但却在另一方面造就了更大的法律漏洞, 无辜民众可能受到不应有的刑事处罚。对于犯罪, 国家没有必要如临大敌, 放纵少数犯罪分子总比放纵刑罚权要安全得多。恶意滥用此种免责理由的人总是少数, 而且通常只限于轻微的犯罪, 诸如故意杀人、放火、劫机等严重犯罪的人, 即使他们以此为辩解, 也不可能被接受。再说, 即便滥用也不过一次, 下次再犯, 当然无法原谅。没必要睚眦必报, 给人一次犯错的机会, 方能彰显国家的气度。
当然, 法律也应尽可能地弥补漏洞。一种可行的办法是, 对于法律上的认识错误, 举证责任由被告人承担, 如果被告人提不出充分的证据来证明自己无法避免出现认识错误, 那么他就要承担对其不利的法律后果, 这种做法可以在国家追诉犯罪和保障公民自由两个价值中达到平衡。
法律是道德的载体, 它永远不能忽视民众朴素的道德情感。无论是立法还是司法, 如果缺乏道德的支持, 其正当性都值得怀疑。对于道德所认可甚至鼓励的行为, 法律没有必要穷追不舍。总之, 如果一种法律上的认识错误民众无法避免, 这种认识错误自然可以排除罪责, 否则将是民众无法承受的法律重担。假如媒体的描述与事实没有出入, 那么无论是采摘“野草”的农夫, 还是摆射击摊的小贩, 都不能以犯罪论处。对其即便科以缓刑, 仍然是错误的。不知者无罪不仅是一种古老的智慧, 更是深藏于你我心中普遍的共识。
还是用晏子的话来结束本文: 刑杀不辜, 谓之贼, 国之大忌。
舆论真能绑架司法吗?
每当汹涌的舆论对司法提出批评, 一种惯常的论调便浮出水面, 那就是“舆论会绑架司法”。
舆论真有这么大的作用吗?
我不禁想起聂树斌案, 媒体长达十多年的跟进, 无数的报道, 无数的泪水, 一波又一波汹涌的舆论, 但若关键人物没有被追责, 再多浩瀚的舆论又有何用? 当聂树斌案被平反的那一天, 有人说这是中国法治的进步, 而我感到的只是悲凉。
司法真正忌惮的从来不是舆论, 而是舆论背后那种捉摸不定的权力意志。如果说舆论会干扰判决, 那也只是问题的表象, 深层次的原因仍是权力对司法的干涉。如果司法能够摆脱权力的肆意干涉, 舆论根本就不可能影响司法的独立裁决。新闻舆论的监督自由与司法的独立裁判本是法治社会存在的重要前提, 两者本可形成良好互动, 但恰恰因为司法的现状, 造成了媒体、舆论干扰司法的表象。
真正能够绑架司法的是权力、金钱、人情, 还是舆论?如果拒绝舆论对司法的监督, 在司法领域中, 权力会不会肆无忌惮? 在哪一个热点案件中, 舆论导致案件的处理背离了正义的原则呢? 是“聂树斌案” “呼格吉勒图案”, 还是“念斌投毒案” “赵作海案”, 甚或“佘祥林案” “天津老太贩枪案”? 哪一个热点案件会因为舆论的关注而使案件的判决违背了事实和法律呢? 认为舆论绑架司法的人, 希望你们能够诚实地回答上述问题。
建设法治国家, 首先就是约束权力, 舆论在这方面功不可没。法治不是普法教育, 不是天天“今日说法”, 夜夜“法制节目”, 只要求百姓知法守法是刻薄寡恩的法家, 而非以限权为己任的法治。法治的基本精神是对一切权力的限制, “权力导致腐败, 绝对权力往往导致绝对腐败”。人性中那些天然的良善和道德, 时刻面临着各种严酷的试探和特权的侵蚀, 并且事实无数次的证明, 我们的人性最终无法抵制这些致命的诱惑。在所有的国家权力中, 刑罚最为可怕, 它直接针对公民的人身、财产和自由, 甚至生命, 如果这种权力腐化滥用, 后果不堪设想。如培根所言, 一次犯罪不过是污染了水流, 而一次不公正的司法却是污染了水源。相比犯罪, 随时可能被滥用的刑罚权对社会的危害可能更大。
作为法律人, 我们接受了太多技术主义训练, 拥有很多的法律知识。但是, 如果没有良知的约束, 法律技术主义比法盲更可怕。
法学是一种关于权利与义务的科学, 而权利、义务与道德规范有密不可分的联系。无论如何定义法律, 法律在原则上都不能超越社会良知的约束。刑事惩罚的一个重要依据就是在道义上是否值得惩罚, 因此, 任何人都有权利就此发表看法, 这不取决于他的职业、他的学历、他的财富, 而只是因为他是一个人, 一个拥有理性和良知的人。
如果刑法问题只有法律人士才可以发表见解, 如何保证这少数群体不会被收买呢? 在纳粹德国, 就有许多法律学者以学术的名义, 将犯罪与道德完全剥离, 视犯罪为一种“疾病”, 罪犯也就成了“病人”, 当犯罪和疾病被等量齐观, 那么专家就可以将任何让政府不爽的行为冠以“疾病”的名义对其实施强制性的“治疗”。对此, “病人”以及民众都无法质疑, 因为专家使用的是“治疗” “疾病”等专业概念, 对于这些专业概念, 普罗大众根本没有发言权。
没有感性的理性是冰冷的机器, 没有理性的感性则是狂热的激情, 法律人应当平衡理性与感性。我们要尊重舆论的感性表达, 但同时我们也要超越舆论的偏见与盲目, 防止多数人的暴政。舆论有可能为某些势力所利用, 西太后般对义和拳的利用在历史上屡见不鲜。托克维尔在《论美国的民主》中一再提醒人们警惕多数人的暴政, 并认为这是民主制度的悖论, 如果不妥善处理好这个问题, 民主将会被其自身所摧毁。但是, 托氏很高兴地发现, 在美国, 对抗这种问题的最有效武器就是法律人的规则意识与保守精神。法律要承载人类共通的道德规范, 尊重每个个体的尊严, 通过正当程序让正义在每个个案中得到践行。如果一种舆论为人蛊惑利用, 肆意突破人类基本的道德良知, 践踏个体的尊严, 法律必须超越这种偏见。
作为理性的法律人, 我们需要舆论去唤醒我们的感性,以免我们的良知在技术主义的深渊中沉睡。
我们尊重规则、尊重传统、尊重权柄, 我们更尊重内心神圣的道德法则。
在每个案件中, 我们都期待正义的实现, 虽然正义可能迟到。
辱母杀人, 该当何罪?
前段时间, 山东聊城一起“刺死辱母者”的血案“刷爆”朋友圈。因不堪忍受母亲被多名催债人欺辱, 22岁的男子于欢用水果刀刺伤四人, 导致其中一人死亡。聊城市中级人民法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。判决结果一经公布, 立即引起轩然大波。相当多的声音认为, 于欢的行为属于正当防卫, 判处无期徒刑明显不当。
我们很难知晓具体的细节, 但仅就新闻媒体披露的信息而言, 本案的一审判决结论的确有待商榷。
据《南方周末》报道: 杀人者于欢, 22岁, 其母苏某因资金周转不便向地产公司老板吴学某高利借贷, 前后累计借款135万元, 约定月息10%。此后陆续归还现金184万元,以及一套价值70万元的房屋抵债, 还剩约17万元余款实在无法偿还。因此, 苏某遭受到暴力催债。催债队伍多次骚扰苏某, 对其进行辱骂、殴打。案发前一天, 吴学某曾指使手下拉屎, 然后将苏某按进马桶里, 要求还钱。当日下午, 苏某四次拨打“110”和市长热线, 但并没有得到帮助。次日,苏某和儿子于欢被带到公司接待室, 连同一名职工, 11名催债人员围堵并控制他们三人。其间, 催债人员不停地辱骂苏某, 语言不堪入耳, 并脱下于欢的鞋子捂在其母嘴上, 故意将烟灰弹到苏某的胸口。更有甚者, 催债人员杜志某居然脱下裤子, 用极端手段污辱苏某。对母亲的公然侮辱猥亵令于欢崩溃。当路过的工人看到这一幕, 才让报警人于秀某报警。警察接警到达现场后, 并未采取有效的保护措施, 只是告诫说“要账可以, 但是不能动手打人”, 随即离开。看到警察要走, 已经情绪崩溃的于欢站起来试图往外冲唤回警察, 被催债人员拦住。混乱中, 于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅, 致使杜志某等四名催债人员被捅伤。其中, 杜志某因失血性休克死亡, 另外两人重伤, 一人轻伤。[10]
一审法院认为, 在本案中“不存在防卫的紧迫性”, 所以于欢不属于正当防卫, 故以故意伤害罪判处其无期徒刑。
然而, 一审法院的说理和结论都不太恰当。
正当防卫是一种个体暴力, 在法治社会, 暴力由国家垄断, 私力救济被严格限制, 只有在紧急状态下才可行使有限的私力救济, 所谓“紧急状态无法律”。同时, 任何暴力都必须适度, 否则就可能造成更大之“恶”。正当防卫至少要具备紧迫性和适度性两个基本要素。
何谓紧迫性? 只有对法益存在现实侵害的可能性才具备紧迫性。如果不法侵害还没有开始或者不法侵害已经结束,都不能进行正当防卫。
那么, 如何判断“法益存在现实侵害的紧迫性呢?”
有人认为, 这应该采取理性人的科学判断标准; 还有人则认为, 这应采取一般人的标准。前者是一种专家标准, 认为在判断紧迫性时, 应当站在专家的立场, 从事后的角度看一个理性的人是否会觉得存在紧迫性; 后者则是常人标准,认为应该按照普罗大众的一般立场, 从事前的角度看一般人是否觉得有紧迫性。
或许, 聊城市中级人民法院正是站在专家的超然立场上按照理性人的科学标准作出的判断。然而, 这个世界上很少有人是完全理性的, 我们或多或少都会受到环境、情绪等诸多因素的影响, 即便是专家也不可能保证百分之百的理性。法律不是冰冷的理性机器, 它要倾听、感受并尊重民众的血泪疾苦。站在事后角度的科学判断只是一种“事后诸葛亮”式的冷漠与傲慢。
因此, 应当按照一般人的立场来对紧迫性进行判断。换言之, 我们要代入于欢的角色, 设身处地综合考虑他所处的情境来判断他们母子的人身安全是否依然处于紧迫的危险之中。至少从媒体的报道来看, 任何人处于类似情境, 都会感到巨大的危险, 谁知道警察走后, 催债者的折磨手段会不会变得更加变态与血腥? 因此, 一审法院认为此案不存在防卫的紧迫性是错误的。
正当防卫的另外一个基本要素是适度性。刑法明确规定, 正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损失。何谓必要限度, 学说上主要存在基本相适应说和必要说的争论。前者认为防卫行为与侵害行为要基本相适应, 具体判断时, 可根据双方的人数、是否使用凶器、凶器的杀伤力、双方的体力以及实施侵害的环境等情况, 全面比较分析。而后者认为防卫的必要限度, 不能从不法侵害本身去看, 而应从制止不法侵害的实际需要去寻找。不管不法侵害的情况怎样, 如果防卫行为是制止不法侵害的要求所必需的, 就符合防卫的限度要求。
两种学说都有一定的缺陷, 如果单纯考虑必要说, 有可能导致非常荒谬的结论, 如甲的豆腐被偷, 追赶小偷达数里之远, 小偷体力太好, 甲实在无法追上, 于是决定向小偷开枪取回豆腐, 舍此别无他法。按照必要说, 这种行为也属于正当防卫, 而这明显违背人们的常识。如果单纯考虑“基本相适应说”, 那可能对防卫人不公平, 如某女受到一男子搂抱猥亵, 女子用手指戳男方左眼, 造成对方眼球伤裂。按照基本相适应说, 就不成立正当防卫。
因此, 我国刑法理论普遍认为正当防卫的适度性应当以必要说为基础, 结合“基本相适应说”进行辅助判断。衡量行为是否超越必要限度, 主要看这种行为是否是制止不法侵害所必须的, 而“是否必须”又可综合考虑防卫行为与侵害行为在结果和行为上是否基本相适应。具体到于欢的案件,于欢目睹母亲遭受凌辱, 用水果刀刺伤四人, 并导致其中一人死亡, 这种行为与侵害行为是明显不相适应的, 毕竟人的生命权是高于其他权利的。
有人认为, 于欢的行为属于刑法第20条第3款所规定的特殊防卫权——“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任”。
对此观点, 笔者也不太赞同。至少从媒体报道的信息来看, 于欢及其母亲所面临的危险可能还没有达到严重危及人身安全的程度。因此, 本案以防卫过当论处是比较合适的。
我国刑法规定, 防卫过当应当减轻或免除处罚。在刑法理论中, 防卫过当属于责任减免事由。换言之, 这种行为虽然违法, 但却是法律可以宽恕的。
责任减免事由的一个重要依据是期待可能性理论。所谓期待可能性就是指根据具体情况, 有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果缺乏期待可能性, 就可以排除责任的成立。期待可能性的基本理念是建立在法律不强人所难的观念上的。德国帝国法院的“癖马案”可算是此理论的第一次运用。被告是一名被雇的马夫, 因马有以尾绕缰的恶癖, 非常危险, 故要求雇主换掉该马, 雇主不允, 反以解雇相威胁。后被告驾驶马车在行驶过程中, 马之恶癖发作, 被告无法控制, 致马狂奔, 将一铁匠撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉, 但原审法院宣告被告无罪, 德国帝国法院也维持原判, 驳回抗诉。其理由是: 被告虽然违法, 但因生计所逼, 很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马, 因此被告不负过失伤害罪的刑事责任。
无独有偶, 在英美法系, 同样也有可得宽恕的辩护理由, 对于一种形式上的不法行为, 如果它是多数人都可能犯下的错误, 即使行为违法, 也是法律可以宽宥的, 这最典型的例子就是受虐妇女症候群。对于长期遭受伴侣施暴的妇女, 绝望之中认为除了暴力无法摆脱困境, 铤而走险将伴侣杀害, 类似案件可以从宽处理。
在于欢案中, 面对母亲遭受奇耻大辱, 有谁能够保持冷静? 有谁能够被期待实施适法行为? 于欢错了, 但他所犯下的错误却是任何一个普通人, 任何一个有着基本血性的男儿都可能犯下的错误, 法律对此应当宽恕, 没有必要穷追不舍。聊城市中级人民法院判处于欢无期徒刑, 明显过重, 当予纠正。[11]
司法要倾听民众朴素的声音, 刑事责任的一个重要本质是在道义上值得谴责。因此, 犯罪与否不是一个单纯的专业问题, 司法永远不能超越社会良知的约束。
侠客心 法治路
几乎每一个热点案件都可以看到撕裂的民意。大年除夕夜, 张扣扣为报母仇, 连杀三人。有人为其叫好, 甚至出现了这样的描述: “报名参军是为忠, 为母报仇是为孝, 不杀无辜是为仁, 投案自首是为义!”
作为法律人, 我对这种论调本能地表示反感。
年少的时候我很喜欢看武侠小说, 心中也怀揣侠客梦,“纵死侠骨香, 不枉世上英”。直到现在, 李太白的《侠客行》我依然能够背得滚瓜烂熟。
但随着年纪的渐长, 我慢慢地告别了侠客之心。
法律的训练让我对曾经的侠客梦至少有两点反思: 首先, 个体的认识能力是有限的, 有许多隐秘的事情我们并不知晓, 因此个人对于正义的理解一定是片面的。凭借个体对正义的有限理解去“匡扶正义”很有可能出现灾难性的后果。其次, 正常的社会并不是黑白分明、非此即彼的, 有时善与善也会发生冲突。人的有限性很容易让我们在自己所看重的事情上附上不着边际的价值。就如每一次虐狗事件中的人虐狗后会发生“狗虐人”——很多爱狗人士就把自己认为正确的价值无限放大。这就是唐朝魏征说的:“憎者唯见其恶, 爱者止见其善。爱憎之间, 所宜详慎。”
因此, 人类对正义的追求必须在规则之下, 通过规则筛选出人们可以接受的相对正义。无论是孩童的游戏, 还是成人的体育比赛, 人类都是在不断学习去确立规则, 遵守规则。但是往往游戏会变成胡闹, 比赛会成为殴斗, 原因或者是规则本身不公平, 或者是有人不愿意遵守规则。
法治更是一种规则意识。亚里士多德认为法治应该包含两重意义: 已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。法治的二要素(良法和法律至上原则) 不过是对人类游戏规则的一种升华与总结。
中国古代也同样强调规则意识, “事断于法, 是国之大道也” (慎子)。因此内法外儒, 施政者即表面上推崇儒家思想, 骨子里还是法家那一套。韩非说“侠以武犯禁”, 历朝历代, 对于侠客行径都非常警惕, 身为布衣任侠行权, 没有哪个政权受得了。
但有趣的是, 无论是司马迁的《游侠列传》, 还是石玉昆的《三侠五义》, 或是施耐庵的《水浒传》, 甚至金庸的武侠小说, 中国人长期以来都没有真正剔除对侠客的盼望, 这种盼望本身也许就是对既定的权力意志无声的抗议。
只有法治才能让人告别侠客之心, 但法治不是法家, 也不是法制。
法治与其他易混概念的区分主要有两点: 一是法律的正义源头是封闭的还是开放的, 二是法律的约束对象有无例外。
第一个问题也就是谁来确定良法之良。法治不是权力意志的闭路循环, 它认为在人定法以外还有超法律的原理, 即代表正义的自然法。这种自然法不是权力意志凭空想象的,它书写在历史、文化、传统和习俗之中。法律只能被发现,而不能被制定。法律永远有其超验的正义之源, 因此世俗的法律正义是相对的。因为有着对超验正义的盼望, 人们一方面可以通过正当程序不断修正世俗社会的法律规则, 另一方面也可以容忍世俗社会法律之下的相对正义。
但是, 如果法律的正义源头是封闭的, 正义的标准一律取决于权力意志的乾纲独断, 法律之所以正确不是因为它符合永恒的真理, 而仅仅因为它是法律, 那么无法得到超验正义慰藉的人心会不断地挑战既定的法律规则, 人们也会对任何司法判决的公平性表示出习惯性的怀疑。 “侠肝义胆”会成为民众挑战法律的托词, “王侯将相宁有种乎”的激进运动也无法避免。
第二个问题是法律能否约束一切权力。要老百姓知法守法不是法治, 只有权力的拥有者降伏于法律之下才是法治。英文中的President (总统) 和Prison (监狱) 有相似之处,不知是不是巧合。但是根据法治观念, 权力必须带上法律的镣铐, 囚禁于法律之下。只有当官员, 当法律的制定者、法律的执行者受到比普通民众更多的约束, 法治才有可能成为现实。任何权力都有腐败的倾向, 衬衣中最脏的地方就是领口。法治从来都对权力意志保持距离。西谚有云: “地狱之路搭建了人类构建天堂的砖瓦, 永远不要期待在世俗社会出现绝对的正义。”
如果权力总可跳到法律之外, 那么人们不是迷恋权力意志的风光无限, 就是怀揣侠客之心慷慨激昂。
张扣扣案是一个悲剧, 唯愿法治之路让这种悲剧不再重演。[12]
莫某纵火与死刑适用
莫某纵火一案, 一审判决已下, 不出悬念被判处死刑立即执行。[13]
联想到之前发生的多起案件, 都让人感到人心的邪恶。
爱因斯坦说: “终将能够毁灭人类文明的是我们内心的邪恶力量。”我心亦如荒野, 杂草丛生, 冷不丁就有许许多多邪恶的念头。若非道德和法律的约束, 我不知道在环境合适的时候, 这些念头是否会付诸实践。每当看到这些令人发指的案件, 愤怒之余我也会反躬己身, 身处类似情景, 我会不会做得比他们更过分? 加尔文说, “人心隐藏着整个世界的败坏。”我的个人经验告诉我, 这句话极有可能是正确的。
因为世上有邪恶, 所以法律必须通过惩罚来进行威慑,避免邪恶蔓延如洪水滔天。从这个意义上来讲, 死刑具有合理性。 “杀人偿命, 欠债还钱”, 这种民意的情绪表达本身也有其内在的合理价值。
多年前, 我曾反对死刑, 但现在我的观点早已发生变化。那种忽视公义、滥施恩情的人道主义有着太多的伪善,他们经常会是为了假想的将来而忽视现在的利益, 为了抽象的人类无视具体人的悲苦。对于那些极度邪恶的杀人重案,如果不处以极刑, 如何能够抚慰仍存于世上之人的泪水?
这当然不是滥用死刑, 因为死刑只能针对谋杀一类的重罪。对谋杀处以死刑本身就是对生命的尊重, 也是对死刑的限制。
有人说, 有两件事情人类无法克服, 一是死亡, 二是邪恶。人皆有一死, 无论是秦皇汉武的长生不死梦, 还是谷歌首席未来学家所称的人类将在2029年开始实现永生,[14]这不过是人类过于狂妄的乐观自负, 巴别塔的倒塌是注定的。
至于邪恶, 那更是与人类社会如影随形。科技的发展从来没有遏制邪恶, 反而使得邪恶拥有更大的破坏力量。如果对历史有着基本的了解, 今天的人类也无法夸口我们现今的邪恶水平会远低于千百年前。
法治的根本前提就是对人类内心这种幽暗势力的预设。拥有的权力越大, 破坏的能力越强, 因此权力要受到法律严格的约束。人类的历史一而再再而三地告诫我们, 权力与德行绝非正相关关系。历史学家布鲁斯·雪莱告诉我们: “时间是一种细察和检验人类成就的方式, 人们设计的社会制度和政治制度, 多少世纪以来, 人们认为他们自己的秩序是所能想象出来的最好的秩序。他们为之奋战, 因为他们深信这个世俗的特定组织一旦崩溃, 他们的今生和来世的生命都没有意义了。但是时间之河, 漂满了社会和政治的废弃物: 城邦帝国、专制统治和君主……最初看似非常有价值的制度最终坍塌为废墟, 因为时间自身使瑕疵显现……归根结底, 因为在时间过程中, 正是人类的本性将美善的事物转为弊端,所以正是人类本性中的瑕疵受到了审判。”[15]
在莫某一案中, 我们为什么要挑剔地批评司法机关的程序瑕疵? 只是害怕寄希望为正义化身的力量也有可能忘记正义的初心。刑杀之权如果不受到法律严格的约束, 当事人如果无法通过正当程序获得公正的审理, 那么个案的正义伸张亦会埋下一个极大的隐患。
启蒙思想家曾经乐观地预想, 随着人类知识水平的提高、科学技术的发展、社会制度的革新, 人类的前景一片美好。但是, 20世纪无数的浩劫让这种乐观情绪进入了冰河。在奔向灿烂蓝图的过程中, 总有一股下坠的力量让方向出现了负斜率。
法律中的乐观主义曾经相信邪恶是可以改造的, 罪大恶极之人只是暂时生病的病人, 既然疾病可以治疗, 那么犯罪的人同样也可以医治。但是, 再犯率的不断升高, 恶性案件的层出不穷, 让改造主义成为一种幻梦。
法律无法消灭邪恶, 也很难改造邪恶, 它只能有限地约束邪恶, 避免邪恶的泛滥。如果说在法律中依然要保留改造罪犯的美好设想, 那也必须让罪犯受到应得的严厉惩罚。
如果莫某最终被核准执行死刑, 愿她在走向死亡的最后关头可以真正地痛悔前非。但是, 无论如何, 死刑仍须执行。
法律人的理智和多数人的情感
法律人的理智也即法律人的规范评价, 这种评价是法律人基于某种价值立场对事实问题的评价。在刑法中, 几乎所有的事实概念都需要规范评价, 甚至连明确的数字概念也离不开规范评价。比如, 甲1980年2月29日出生, 1994年3月1日犯故意杀人罪, 是否要负刑事责任, 这就需要进行规范评价。因此, 我们必须思考: 在刑法中规范评价应如何定位? 它有何作用, 有何风险?
一、规范评价的定位
规范评价倡导的是一种目的导向的思维, 即通过这种评价可以彰显何种价值。比如, 醉酒的人在事实上辨认能力和控制能力有所减弱, 但在规范上却认为行为人要承担完全的刑事责任, 这种评价显然是为了减少醉酒这种不良现象。因此, 规范评价基本上对应于功利主义的预防观。虽然在人类历史上, 关于惩罚的根据一直存在争论, 但多数观点认为惩罚应以报应为主, 功利为辅。只有当人实施犯罪, 才能施以刑罚。无论为了多么美妙的社会效果, 都不能突破“无罪不罚”这个底线。另外, 即便罪犯丧失犯罪能力, 他也应该受到最低限度的惩罚。在报应的基础上, 应当考虑功利的需要, 感性需要理性的引导和补充。因此, 规范评价的前提是民众的朴素道德情感, 如果民意认为不可惩罚, 即便惩罚能达到美好的目的, 也不得施加任何刑罚。当然, 在民意的基础上应该进行规范评价, 以避免多数人的偏见、残忍。
二、规范评价的作用
首先, 规范评价可以使法律条文摆脱僵化性, 让法律以开放之态容纳时代主流的价值。比如, 性侵犯罪中的“不同意”概念, 大部分国家要求被害人在可以反抗的情况下应当进行合理反抗以表明她的不同意, 但何谓“合理反抗”, 则取决于司法者的规范评价。最早的标准是“最大限度的反抗规定”, 该规则要求被害人必须竭尽全力进行身体反抗表明她的不同意, 这种标准与当时社会的主流价值观——“生死事小, 失节事大”是一致的。随着女性地位的崛起, 女性生命的价值逐渐被认为高于其贞操价值, 此标准逐渐为“身体反抗规则”所取代。该规则不再要求女性进行最大限度的反抗, 但却必须对行为人的性要求进行身体上的反抗以表明不同意。如果行为人所使用的强制手段不明显,女方必须进行身体反抗, 如果没有身体反抗, 仅仅是哭泣、呼救、愤怒等, 都不属于合理反抗。随着女性地位的进一步提高, 越来越多的人认为传统的合理反抗规则有着很强的男权主义偏见, 是用男性的标准要求女性, 对女性不公平。于是,“‘不等于不’ 规则”与“肯定性同意规则”应运而生, 前者认为女性语言上的拒绝应看作是对性行为的不同意, 法律应当尊重女性说“不”的权利, 法律应该抛弃女性“只说‘不’ 就是半推半就”的偏见; 后者则更为激进, 甚至认为女性的沉默应当视为一种拒绝的意思表示。显然, 对于这四种标准, 司法者必须结合中国的社会实际, 把握男女平等的时代背景进行取舍。
其次, 规范评价可以摒弃多数人的偏见, 将民众的情感引向至善。法律追求公平和正义, 法律要做黑暗世界的明灯, 让人心向善。比如, 虚构他人遭受强暴并感染艾滋病是否构成诽谤罪? 在事实上, 这种诽谤必然会导致社会评价降低, 但从规范角度来看, 如果法律照搬事实的名誉概念, 那法律就是强化社会对强奸受害人以及艾滋病患者的歧视。再如, 在难以察觉的情况下冒充女方的男朋友与其发生性行为是否构成强奸? 换言之, 这种欺骗是否是实质性欺骗[16], 女方是否必然会处分性权利。在当前的社会, 非婚性行为虽然并不罕见, 但如果法律认为这属于实质性欺骗, 从而构成强奸, 那显然是确认了非婚性行为的合理性。即便多数人认为非婚性行为司空见惯, 法律也不能与这种偏见同流合污, 法律永远要坚守一些基本的价值。总之, 规范评价的目的不是使法律成为恶法, 而是使法律尽可能成为善法。每个人的心中都有兽性, 规范评价的作用就是驯兽师, 它不是去释放人心中的野蛮, 而是让人心中依然充满光明, 让人心中依然存在那“一厘米主权”。
三、规范评价的风险及防范
规范评价的风险之一是可能会突破法的确定性。如果不加限制地进行规范评价, 法律很可能失去确定性。因此, 必须坚持罪刑法定原则, 在语词允许的范围内进行规范评价,不能超越语言的极限。比如, 在解释论上应在形式解释的基础上考虑实质解释, 只有在语言的限度范围内, 才可以进行规范评价, 如刑法规定“冒充军警人员抢劫”属于抢劫罪的加重情节, 但真警察抢劫就不能被解释为此种加重情形。
