2002年3月1日，我在北京市高级人民法院审判监督庭参加了对本案管辖权再审的询问，并陈述了对本案管辖权的意见。3月15日北京市高级人民法院作出了（2002）高民再终字第125号民事裁定书，裁定认为：“法律将侵权行为地确定为案件管辖地，有利于查明侵权事实并及时处理该侵权行为。虽然张建伟的住所地在天津，但根据刘元举提交的证据，可以认定被诉侵权作品《蝉蜕的翅膀》的发表、复制及发行行为均是在北京市实施的，北京市既是被诉侵权行为的实施地，也是被诉侵权行为的结果发生地。根据上述法律规定，北京市第二中级人民法院对本案有管辖权，张建伟所提管辖异议的理由不成立。原二审裁定在法律有明文规定的情况下，适用‘两便原则’确定管辖不当，属适用法律有误，本院予以纠正。”
并裁定：“一、撤销北京市高级人民法院（2001）高知终字第56号民事裁定书；二、维持北京市第二中级人民法院（2001）二中知初字第29号民事裁定，即驳回被告张建伟对本案管辖权提出的异议。”至此，本案管辖权之争经过一年多的时间，终于画上了句号，艰难的诉讼以我们的第一个回合的胜诉而告终。
论法理，胜诉京城
按照正常的程序，本案将很快进入实体审理，我也在加紧进行庭审前的准备。
可时间一天天过去了，却迟迟接不到开庭通知。我同刘元举都多次给北京市第二中级人民法院的原办案人打电话，可电话就是不通，后来刘元举了解到北京市第二中级人民法院迁到了新址，他也找到了原办案人，这个案件仍由她负责审理，但案卷还没有转回来，仍在天津市第二中级人民法院，只能耐心地等待。可这一等，就是一年多。期间我和刘元举都多次打电话，办案人也表示出很无奈，她也同北京市高级人民法院联系过，但案卷始终没有移交过来，没有案卷就无法审理。看来只能让刘元举直接与北京市高级人民法院进行交涉了，否则将是无限期的等待。
在刘元举多次与北京市高级人民法院交涉后，才由北京市高级人民法院协调，于2003年3月将案卷由天津市第二中级人民法院移交过来。
北京市第二中级人民法院决定在2003年5月13日对本案开庭审理，并向刘元举送达了开庭通知书。可由于“非典”的原因，开庭时间又推迟到了7月24日。
《西部生命》说法(4)
在接受本案诉讼代理委托后，我就对本案进行认真的研究，我发现本案有其特有的，不同于其他侵犯著作权案件的特点和有趣之处。所谓特点在于：其一、两本书的文体不同。刘元举的《西部生命》是散文，而张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书是报告文学，是两个不同文体的作品。其二、张建伟的《蝉蜕的翅膀》使用《西部生命》一书的内容达60余处，其中只有一处标注了是引用《西部生命》一书的内容，有5段文字计1000余字虽然注明该段文字是一位作家的“描述”或者“说”的，并改变了引用文字的字型和字号，但却没有指明作者的姓名及作品名称，其余各处有4000余字根本是没有任何注释的使用了与《西部生命》相同或相似的文字。其三、张建伟在《蝉蜕的翅膀》一书后的“引用参考文献”中列举了《西部生命》一书中的第3页至第102页共9篇散文，但他列举的与他实际使用的还不尽一致。
其四、张建伟的《蝉蜕的翅膀》在使用《西部生命》的内容上，包括了刘元举对西部的极具特色的感悟、哲思、具象化描写及通过采访所写的故事，还有多处把刘元举对西部的独特感受和思索移植到了《蝉蜕的翅膀》一书的主人公秦文贵身上。这些特点将直接影响到对本案是否构成侵权的判定。
所谓有趣之处在于：其一、《西部生命》和《蝉蜕的翅膀》曾在1999年11月同时获得首届中华铁人文学奖，张建伟和刘元举同台受奖。其二、刘元举的《西部生命》共118万字，是他从1988年起曾两次深入到我国西部地区体验生活，并历经七年的时间才创作出的散文集，于1996年由春风文艺出版社出版发行。而张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书，共17万字，是受中共中央宣传部、团中央、中国青年报社等单位指派，赴柴达木油田对青年典型秦文贵事迹进行采访所写的，由中国青年出版社于1999年出版发行，用他自己在该书的后记所载，《蝉蜕的翅膀》一书的完成是用“十天左右的采访，十天左右的写作，同时还和我的同事一起采写了适用于《中国青年报》的三篇长通讯”。这些有趣之处给本案增添了不少色彩。
根据本案的特点，我认为张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书使用了刘元举《西部生命》一书的内容是无可置疑的事实，但以下三个问题将成为本案争议的焦点，1张建伟在《蝉蜕的翅膀》一书后的“引用参考文献”中列举了《西部生命》一书中的第3页至第102页共9篇散文，这是不是著作权法规定的合理使用，还是构成对《西部生命》的剽窃？2张建伟《蝉蜕的翅膀》一书中有5段文字注明该段文字是一位作家的“描述”或者“说”的，并改变了引用文字的字型和字号，这是不是著作权法规定的合理使用，还是构成对《西部生命》的侵权？3张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书是受团中央等部门指派创作的，其职务行为对本案侵权及承担责任是否带来影响？
7月24日下午在北京市第二中级人民法院法庭，对本案进行了公开开庭审理，刘元举和张建伟都没有到庭，张建伟更换了律师，有四五家媒体的记者参加了旁听。庭审前，张建伟的律师当庭向法庭提供了答辩状及16份证据材料共54页，厚厚的一个档案袋。审判长向我解释说，由于“非典”的原因，张建伟向法庭申请延期举证，并得到批准，所以才当庭出示证据。审判长同时征求我的意见，是否需要时间研究这些证据，如果需要可延期开庭。
我详细翻看了这些证据，其内容基本都在预料之中，所以我没有申请延期审理。
如我预料的那样，张建伟在答辩状中提出了如下答辩意见：1创作《蝉蜕的翅膀》一书，是受团中央和报社委派完成政治任务，属于职务行为。上级单位应当澄清事实，承担相关责任。2创作《蝉蜕的翅膀》一书，合理使用了刘元举的《西部生命》一书的内容，并没有侵犯其著作权。在创作《蝉蜕的翅膀》一书时，参考引用了刘元举书中的部分内容，均在《蝉蜕的翅膀》一书后所附的“引用参考文献”目录中予以注明，谈不上所谓抄袭剽窃。
3出于尊重刘元举及其作品，在创作《蝉蜕的翅膀》一书过程中，已经通过组织向刘元举通报过使用其作品的情况。4愿意消除误解，妥善处理双方的纠纷。
在法庭审理中，双方为了证明各自的主张，均向法庭出示了证据，并进行了质证。
张建伟的律师向法庭出示了三部分证据，共16份。第一部分，证明张建伟创作《蝉蜕的翅膀》一书是受团中央指派，为完成政治任务而履行的职务行为。第二部分，证明宣传秦文贵是团中央、中共中央宣传部等单位1999年的重大政治任务。第三部分，证明张建伟使用刘元举作品系合理引用，出示的证据有：《蝉蜕的翅膀》一书所附“引用参考文献”复印件；张建伟所写的采写《蝉蜕的翅膀》一书前后；中国青年报社副社长兼副总编周志春的证言；中共中央宣传部秦文贵先进事迹宣传方案；青海石油报社出具的刊载《蝉蜕的翅膀》后未向张建伟付过稿酬的证明。
对于张建伟的律师出具的上述证据，我提出了质证意见，我认为第一、二部分证据中除第8份证据与本案有关外，其余证据对张建伟是否构成侵权均没有直接关系，均不能证明张建伟不构成侵权。因为张建伟创作《蝉蜕的翅膀》一书即使是受团中央等组织指派而履行的职务行为，但这些证据并没有证明团中央等组织曾指示张建伟在采写秦文贵先进事迹时可使用刘元举的作品，也没有证明团中央等组织对《蝉蜕的翅膀》一书承担了除署名之外的其他任何权利，如受奖励、获稿酬等，所以如果张建伟构成侵权，承担责任的仍是张建伟，而不是团中央等组织。宣传学习秦文贵的先进事迹是无可非议的政治活动，秦文贵扎根荒漠17年，为国家作出了突出贡献，他确实是英雄，是模范，全国人民特别是青少年都应该向秦文贵学习。但这与张建伟在采写秦文贵事迹时侵犯他人著作权没有任何关系，恰恰是张建伟把刘元举对西部的独特情感和感受移植到了秦文贵身上，这是在损伤英雄人物。不能因为秦文贵是英雄，张建伟采写其先进事迹时，就可以侵犯刘元举的著作权并可以不承担责任。关于第8份证据，恰恰证明了《蝉蜕的翅膀》一书印数为2万册，销售19076册，而张建伟律师所说的销售情况与该证据不符。对于第三部分证据，我提出异议，指出这些证据不能证明张建伟是在合理引用，并在法庭辩论阶段作了详细论述。
《西部生命》说法(5)
在法庭辩论中，我除反驳了张建伟提出的其作品属职务创作，不应由其承担责任的主张外，重点阐述了如下几个问题：
一、原告刘元举是《西部生命》一书的著作权人，对《西部生命》一书依法享有著作权，并受法律保护。
原告从1988年起曾两次深入到我国西部地区体验生活，并历经了长达七年的时间，才创作了散文集《西部生命》一书。原告为该书的写作耗费了极大的艰辛和心血，在一次体验生活中，原告曾被卷入到西部的大沙尘暴中，这次历险使原告不仅对西部有了深刻的感悟，甚至对那里的沙子都有刻骨铭心的感情，从而创作出了《悟沙》这篇散文。可以说，原告是用自己的心灵和血肉去真正贴近那片土地，是用自己的真情和血汗去讴歌那里的人们。老作家李若冰先生曾带病为该书作序，他在《向往西部》一文中，曾这样写到：“你字里行间洋溢着激情，蕴涵着一种思考，一种智慧，一种精神，完全属于你自己心灵的呼唤。无论是你在黄河源头对生与死的感悟，还是在花土沟油田遭遇沙尘暴袭击的狼狈；无论是对大自然变迁的追索，还是站在冷湖纪念碑前的忧伤；以及你对生活在荒漠中各种人物的动人素描，我都无不觉得你情感河流的波涛时而喷薄汹涌，时而平静如水，时而碧波荡漾，时而哀婉流泻。
我相信，相信你对西部感情的投入，更相信你产生的那种感觉：‘我太偏爱这片土地了！’”
可见，《西部生命》是原告用心血把对西部的特殊情感和哲思凝聚成文字、升华成篇章，是一部优秀的散文集。所以，《西部生命》获得了首届中华铁人文学奖、第二届东北文学奖等多项奖项。其中部分篇章被翻译介绍到国外(法文版、英文版)。
根据我国《著作权法》第二条第一款关于“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”的规定，和第三条关于“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品……”的规定，及第九条关于“著作权人包括：（一）作者……”的规定，原告作为《西部生命》一书的作者，是《西部生命》一书的著作权人，对《西部生命》一书依法享有著作权，其著作权受法律保护。
二、被告张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书剽窃了原告《西部生命》一书的内容，其行为构成了对原告著作权的侵害。
被告在《蝉蜕的翅膀》一书中，有60多处剽窃了原告《西部生命》一书的内容，有的甚至是原封不动，一字不差的照搬，有的是个别文字略作改动，据为己有。被告还剽窃了《西部生命》一书的细节、具象化描写、故事情节和极具特色的西部感悟，如《西部生命》27页第二自然段：“那一次孤行，给了我许多宝贵的生命体验，我储蓄着，珍藏着，培植着，生怕流失得太快。毕竟……”而在《蝉蜕的翅膀》127页：“在此后的日子里，秦文贵庆幸自己在出国前有过这样一次墓地祭奠。它给了他许多宝贵的生命体验， 他储蓄着，珍藏着，培植着，生怕流失得太快。毕竟……”而且被告张建伟把原告独特的艺术感受移植到了《蝉蜕的翅膀》一书的主人公身上。如《西部生命》第48页写到：“黄沙便把单调的大戈壁搞得活泛开来。它们过分热情地扑向过分冷漠的荒丘，不管人家愿不愿意，就去亲吻就去拥抱，热烈疯狂，缱绻缠绵，完全是一种自己的方式。”而在《蝉蜕的翅膀》第14页中却变成了：“秦文贵发现，就这么一卷，黄沙便把单调的大戈壁搞得活泛开来。它们久久地飘扬着，过分热情地扑向过分冷漠的荒丘，不管人家愿不愿意，就去亲吻就去拥抱，热烈疯狂，缱绻缠绵，一派无限爱恋的样子。”凡此种种，在这里也不一一列举。原告刘元举曾经这样告诉我：被告“这是将《西部生命》中最有价值的精华掰成碎片，点缀在《蝉蜕的翅膀》里，把我在黄河在柴达木的哲理和思想发现，通过《蝉蜕的翅膀》主人公之口据为己有。”
被告的行为违反了我国《著作权法》第二十四条关于：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，”的规定，和第四十六条关于剽窃他人作品的是侵权行为的规定，是一种严重的侵权行为。所谓剽窃，就是将他人作品的全部或部分，以或多或少改变形式或内容的方式，当做自己的作品发表。或将他人的作品改头换面，删节补充，窃其精华。剽窃行为不在于剽窃的部分是否可构成一个独立的作品，而在于剽窃的部分是属于他人享有著作权的作品中的内容。我国《著作权法》所以将剽窃行为定为侵权行为，是因为著作权法保护的是作品的具体表达形式，这个具体的表达形式是作者依靠自己的智力活动创作出来的，而不是靠照抄、照搬他人作品的结果。剽窃他人作品，不仅侵害了原告的精神权利和经济权利，也欺骗了读者，欺骗了公众。剽窃他人的智力创作成果，并将它据为己有，与将他人的有形财产据为己有，是没有什么本质区别的，两者均为不劳而获，因而是一种严重的侵权行为。本案原告曾两次去西部荒漠，并历经七年时间用他的真情和血汗创作了散文集《西部生命》一书，而被告仅用10天左右的时间就完成了报告文学《蝉蜕的翅膀》一书，其中把《西部生命》一书中最有价值的精华据为己有。特别是报告文学，这种文体最基本的要求就是要真实，不能虚构。而《蝉蜕的翅膀》一书却把原告对西部独特的艺术感受，移植到了他的主人公身上。这是典型的剽窃行为，同样也是一种造假行为。
《西部生命》说法(6)
至于被告提出在创作《蝉蜕的翅膀》一书过程中，己经通过组织向刘元举通报过使用其作品情况的主张，没有任何证据能够证实。而事实上，没有任何组织或个人向刘元举通报过张建伟要使用《西部生命》。刘元举从未同意，也未通过他人表示同意张建伟使用《西部生命》一书。
三、虽然被告张建伟在《蝉蜕的翅膀》一书的引用参考文献中，列举了《西部生命》，但这不属于法律规定的合理使用著作权，不能掩盖其剽窃行为。
我国《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”其中列举了十二种情况。而被告的行为与这十二种情况都不相符，因而不属于合理使用。他既不是为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，也不是为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。因为被告的《蝉蜕的翅膀》一书是报告文学，报告文学的基本要求就是要真实，不能虚构。被告写的是秦文贵的事迹，秦文贵对西部当然有他独特的情感和感受，而被告在用报告文学写秦文贵时，却把原告对西部的情感和感受移植到了秦文贵身上。作者写文章是一个创作过程，创作，需要时间和独立的构思，并运用技巧和方法通过文字来反映自己的特点和个性。虽然有时也难免引用他人文章，特别是为了说明问题，论证观点时往往要引经据典，但绝不像被告这样，把《西部生命》散文集作者的独特感受中最精华的部分照搬到自己的报告文学中去，这不是为了说明某个问题，不是合理使用，而是典型的剽窃。
虽然被告在《蝉蜕的翅膀》一书的引用参考文献中，列举了《西部生命》一书，但这种列举并不能使读者区别出哪些内容是刘元举《西部生命》一书的内容，而非被告的创作，仍会使读者误认为都是被告的创作。被告的这种列举实际上是在掩人耳目，这对被告构成剽窃，没有任何影响，难道声明偷窃了别人东西的人，就可以不承担法律责任吗？如果照此逻辑，只要把别人的作品列在参考文献中，就可以任意照搬别人的作品，哪个情节精彩，就用哪个情节，哪个片段对自己有用，就用哪个片段，那岂不真成了天下文章一大抄了吗？还何谈文学创作和著作权保护？真正的合理引用，不仅要注明所引文字的具体出处，还应把所引用的文字加上标注作为区别，而且还必须是为了说明某一问题或为了介绍、评价某一作品而适当引用。
需要指出的是被告在引用参考文献中，对《西部生命》的列举与他实际剽窃的地方也不尽一致。如他列举了《西部生命》第3至9页“从渤海到瀚海”，可他并没有引用其中的文字，他有几处剽窃了《西部生命》122页之后的“忧郁的敦煌”的文字，却在参考文献中没有列举。这也足以证明他是在用参考文献来掩盖其剽窃的真相。同时，他把《西部生命》从第3页至第102页都作为参考文献，实际上是把《西部生命》任意剪裁，为我所用。被告在引用《西部生命》内容时，只有一处注明是刘元举的，其余都没有注明，其给读者的印象只能是除了注明的之外，都不是刘元举《西部生命》的内容。所以，被告虽然在参考文献中列举了《西部生命》，但其仍不属于法律规定的合理使用他人著作权，而完全符合剽窃的构成要件，所以被告的行为是对原告著作权的侵害。
被告在《蝉蜕的翅膀》一书中引用《西部生命》一书的部分内容时，虽然有5段文字计1000余字注明该段文字是一位作家的“描述”或者“说”的，并改变了引用文字的字型和字号，但却没有指明作者的姓名及作品名称，这种引用方式，仍然不能让读者了解所引用内容的出处和作者的身份。这仍然是一种侵权行为。
四、被告张建伟应依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
我国《著作权法》第四十六条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况， 承担停止侵害、
消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任(五)剽窃他人作品的 ……”本案被告剽窃了原
告《西部生命》一书的内容达60余处，依法应承担上述民事责任。
同时《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据这一规定，原告在请求被告支付侵权赔偿金额中包括为此诉讼所支付的差旅费、律师费的请求是合理合法的，应当予以支持。
在开庭之后，张建伟通过审判员向刘元举再一次表示了愿意对本案进行和解，刘元举考虑再三，表示了同意。张建伟第一次亲自给刘元举打了电话，他们约定由双方的律师具体协商。在经过几次通话后，还是没有谈到实质问题，最后我给对方律师打电话，寻问其究竟是什么意见，对方终于提出：张建伟使用了刘元举的著作没有经过刘元举，这显然是不对的，张建伟要向刘元举道歉，但是，刘元举给媒体说了那么多伤害张建伟名誉的话，是不是也得给张建伟道个歉呢？我听了之后，感觉到对方根本没有和解的诚意，但我还是把对方的意见转告给刘元举，刘元举当然不能接受。我们把这一情况向审判员作了通报，我们只能等待法院的判决。
《西部生命》说法(7)
2003年9月17日，北京市第二中级人民法院对本案进行了公开宣判，刘元举正好在北京学习，他亲自去法院接受了宣判并领取了判决书。
判决书在本院查明的事实部分中载明：“经本院对此，《蝉蜕的翅膀》一书多处使用了与《西部生命》相同或相似的文字，共计4000余字。内容包括刘元举通过采访获知的故事、刘元举对中国西部景象的描绘、刘元举对中国西部的独特的感悟和思索，并且《蝉蜕的翅膀》一书有多处把刘元举对中国西部的感受和思索移植到了其主人公秦文贵的身上。”“另外，《蝉蜕的翅膀》一书中还引用了《西部生命》中6段文字，共计1000余字，没有指明作者姓名及作品名称。”
判决书在本院认为部分中指出：“原告刘元举对自己创作的《西部生命》一书享有著作权，受法律保护。”“被告张建伟在其撰写的《蝉蜕的翅膀》一书中未经刘元举许可使用了与刘元举创作的《西部生命》作品中内容相同或相似的文字，虽然张建伟在《蝉蜕的翅膀》书后所附‘引用参考文献’列出了刘元举所著《西部生命》一书，但张建伟使用刘元举作品的行为不属于著作权法规定的合理使用他人作品的情形，在书后附录的参考文献的书目也不能认定为著作署名，故张建伟的行为己构成侵犯刘元举著作权的行为，依法应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任。”“关于张建伟在《蝉蜕的翅膀》一书中引用刘元举作品1000余字一节，根据我国著作权法的规定虽然可以不经刘元举许可，不向其支付报酬，但其未为刘元举署名并未指明作品名称的行为仍应认定构成侵犯刘元举的著作权。”“张建伟提出其创作《蝉蜕的翅膀》一书是接受团中央等单位的委派，该书的一切法律责任应由委派单位承担的主张，缺乏事实及法律依据，团中央等单位虽委派张建伟采访并撰写秦文贵的先进事迹，但没有证据证明团中央等单位曾指示张建伟使用刘元举的作品，也没有证据证明团中央等单位对该书承担了除署名以外的其他任何权利，故对张建伟的主张本案不予支持。”
判决书最后判决：一、张建伟于本判决生效之日立即停止侵权行为；二、张建伟于本判决生效之日起十日内在《中国新闻出版报》上向刘元举公开赔礼道歉（内容须经本院核准），愈期不执行，本院将在一家全国发行的报纸上，公布本判决内容，费用由张建伟承担；三、张建伟于本判决生效之日起十日内向刘元举赔偿经济损失人民币3600元；四、张建伟于本判决生效之日起十日内向刘元举赔偿为本案诉讼合理支出的费用及律师费共计人民币7981元。
对于这份判决，刘元举基本上是接受的，因为尽管赔偿经济损失的数额偏低，可刘元举当初打这场官司毕竟不是为了钱，而是要明辨是非。客观的看，这份判决认定事实清楚，适用法律正确，总的说来是一份有相当水准的判决书。
经过了漫长的二年半时间，终于等来了这份判决。当刘元举接到这份判决书后，并没有表现出非常高兴的样子，因为时间己经把他拖得有点麻木，同时这还仅仅是一审判决，据以前的经验，张建伟还是要上诉的，本案还没有最后了结。
果然，张建伟在上诉期内提出了上诉。
我们仔细研究了张建伟的上诉状，又认真讨论了二审诉讼的策略，出于策略的考虑，我们决定刘元举也提出上诉。张建伟的上诉理由是：1其没有隐瞒《蝉蜕的翅膀》使用《西部生命》一书4000余字的事实，己在书后的“引用参考文献”中注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，一审判决对此认定为抄袭剽窃是错误的；2所引用《西部生命》800余字的内容，在《蝉蜕的翅膀》中改变了字型和字号，注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，属于合理使用，一审判决仍认定构成侵权没有根据；3创作《蝉蜕的翅膀》是上级委派的政治任务，属于职务创作，所产生的法律后果应由委托创作方承担。
我为刘元举提出的上诉理由主要是：《蝉蜕的翅膀》一书出版发行2万册，在报纸上连载，还获奖金5000元，一审判决张建伟赔偿经济损失的数额过低；刘元举为本案诉讼支付的合理费用及律师费，一审判决仅支持了一部分不知根据何在。说实在的，本案现在己经终审判决，但至今我仍不清楚本案的经济损失数额和律师费法院是如何计算出来的，这就是己经有人提出的法院判决内容应透明的问题。
2003年12月2日北京市高级人民法院对本案进行了公开审理，张建伟聘请的二名律师到庭参加了诉讼。在庭审中，我对张建伟的上诉理由提出了充分的反驳意见，我强调指出：一审判决已定张建伟的行为已构成对刘元举著作权的侵犯，并判决张建伟承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任是正确的，应依法予以维持。张建伟的上诉请求及理由没有任何事实及法律依据，应依法予以驳回。我特别论述了：张建伟的行为不符合著作权法关于合理使用的规定，而是剽窃行为。剽窃与合理使用是有本质区别的，所谓剽窃，是未经他人许可，将他人作品的全部或部分内容，以或多或少、或原封不动或改变形式的方式，当做自己的作品发表，本质上是一种不劳而获。而合理使用，是依照我国著作权法的规定使用他人作品的行为。在本案中，根据我国《著作权法》的有关规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，”“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”如果符合这一规定，就是合理使用，否则就是剽窃。我还指出：张建伟提出的系职务创作，所产生的法律后果应由委托创作方承担的主张，不仅自相矛盾，而且没有根据。既然没有侵权不承担责任，又何谈由委托创作方承担责任呢？按照张建伟的逻辑，就是他没有侵权，也没有责任。要有责任，也不是他的，而是委托创作方的，不知道这是什么逻辑。
《西部生命》说法(8)
终审判决后，刘元举与律师赵星奇在接受记者采访
通过二审开庭，张建伟并没有任何新的证据证明其不是剽窃而是合理使用他人作品，也没有什么新的观点能支持其上诉主张。
2003年12月16日北京市高级人民法院对本案作出了二审终审判决：驳回上诉，维护原判。
三年的艰难诉讼，终于画上了句号。
本案的诉讼结束了，但通过本案应该给人们留下许多的思考，特别是我国加入WTO组织以后，如何更好的保护知识产权，仍然是任重而道远……
2 浅议抄袭与剽窃
国家版权局版权司副司长 许 超
抄袭与剽窃在字典上是两个词，释义略有不同，但是，字典的解释不是法律术语。著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭）。2003年北京市第二中级人民法院和北京市高级人民法院就《西部生命》诉《蝉蜕的翅膀》案作出一审和终审判决。案件涉及的正是抄袭问题。我读了北京市两级法院的判决后，感到深受启发，学习到很多有益的知识，也联想起一些有关的问题。于是，改变原来的就事论事写评论的想法，试图就抄袭类案件普遍存在的问题发表一点感想。有误之处，欢迎各界批评指正。
一、著作权保护什么，不保护什么
本案争议的虽是抄袭，但是，要将问题说清楚，必先明确一个基本概念：著作权保护什么，不保护什么。本案中，当事人对于“哲思”“细节”“具象化描写”“故事情节”“感悟”“艺术感受”等的相同或者近似，当成是否构成抄袭的依据。愚以为，对于这些概念，须逐一区分，不可一概而论。
根据各国都承认的理论，著作权保护表达，不保护思想、概念、发现、原理、方法、体系和过程，简言之，著作权保护表达，不保护思想。确立这一基本原则，主要出于以下考虑：各国著作权法赋予作者的权利是一种专有权利，即一旦这项权利归某个人所有，其他人如果要利用产生这项权利的作品，都必须经过著作权人的许可。如果著作权也保护思想，某种思想就会成为创造这种思想的人的专有财产，任何人都不能再随便利用这种思想。这就会导致思想被某个人垄断，思想的交流会受到阻碍。而思想不能垄断，允许自由流动是各国的基本国策。著作权立法和其他知识产权立法也必须符合这条基本国策。立法的本意是促进人类社会文明的发展。如果将思想视为某个人的私有财产，无疑会给人类社会文明的发展造成极大障碍。
具体到本案， 诸如“哲思”“细节”“具象化描写”“故事情节”“感悟”“艺术感受”等，哪些属于著作权保护的表达，哪些属于著作权不保护的思想，则应具体研究，具体分析。从字面看，“细节”“具象化描写”“故事情节”等，更接近“表达”的内涵，因此可简单地划入著作权保护的范畴。
至于“哲思”“感悟”“艺术感受”等，则要视具体情况而定。一般而言，这些概念更接近著作权不保护的“思想”。但是，在未进行具体对比之前，不好就原被告之间的“哲思”“感悟”“艺术感受”等是否存在抄袭下结论。原则上讲，如果被告利用了原告创造的思想，但是并未以原告的表达，而是以自己的表达再现该思想，则不属于侵犯原告的著作权。但是，被告是以原告的表达再现其思想，则显然是对原告著作权的侵犯。
这里要说明的另一个问题是，日常生活中所理解的抄袭和著作权法所界定的抄袭是不同的
概念。日常生活中，对于将他人思想窃为己有的行为也称抄袭，例如，上段提到的未以他人的表达，
而是以自己的表达再现他人的思想，但是却声称是自己创造的思想的行为，通常被称为对他人思想的剽窃。严格地说，这是一种道德层面的谴责，而不属于著作权法应调整的行为。这种现象正好解释了一个众所周知的常识：道德不同于法律。
二、抄袭和非法复制的区别抄袭，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。
认定抄袭侵权与认定其他侵权行为一样，需具备四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有主观过错。由于抄袭物需发表才产生侵权后果，即有损害的客观事实，所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄袭物。因此，更准确的说法应是，抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。
从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定比较容易。高级抄袭需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后方能认定。在著作权执法方面常遇到的高级抄袭有：改变作品的类型将他人创作的作品当做自己独立创作的作品，例如将小说改成电影；不改变作品的类型，但是利用作品中受著作权保护的成分并改变作品的具体表现形式，将他人创作的作品当做自己独立创作的作品，例如利用他人创作的电视剧本原创的情节、内容，经过改头换面后当做自己独立创作的电视剧本。
《西部生命》说法(9)
对于人所共知的历史素材、自然科学知识、地理知识等反映历史事实或者客观事实的素材的利用，对于人类社会的共同文化财富的利用，不属于抄袭。如果某种思想的表现只有惟一或者有限的几种形式，例如公式的表达，定义的表达，某个行业或者专业约定俗成的惯用形式，对于这些思想的表达出现相同、雷同或者近似，不能认为是抄袭，因为这类表达不存在发挥独创性的空间，任何人在表现同一思想时都必须采用同样的形式。
如上所述，著作权侵权同其他民事权利一样，需具备四个要件，其中，行为人的主观过错包括故意和过失。这一原则也同样适用于对抄袭侵权的认定，而不论主观上是否有将他人之作当做自己之作的故意。
对抄袭的认定，也不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移。凡构成上述要件的，均应认为属于抄袭。
所谓非法复制，指除著作权法另有规定外，复制他人受著作权法保护的作品或者作品片段。著作权法所说的复制，除了原样复制外，还包括经过改头换面的复制。
抄袭与非法复制的最大区别在于，前者除了侵犯他人的著作财产权，还侵犯他人的著作人身权，特别是署名权;而后者主要侵犯他人的著作财产权。从拙文为抄袭所下的定义看，抄袭的要害是将他人之作窃为己有，即北京市高级法院对本案判决中所说的“抄袭的主要特征在于将他人创作当做抄袭者自己创作，它的结果会使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”。简言之，凡客观上起到“使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”作用的，就属于抄袭，反之，就可能属于非法复制侵权，除非法律另有规定。
三、合理引用与抄袭和非法复制的关系
除了以上谈到的抄袭和非法复制概念外，本案还谈及著作权法允许的合理引用概念。关于“合理引用”，著作权法第二十二条首先规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”另外，修订前的著作权法实施条例第二十七条规定：“适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件：（一）引用目的仅限于介绍、评论某一作品，或者说明某一问题；（二）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（三）不得损害被引用作品著作权人的利益。”现在来看，上述规定仍不过时，是正确的。十余年来，执法部门在界定某种行为是否符合著作权法规定的适当引用规定时，也是按照以上三点考虑的。
综上，什么情况下“引用”才算合理，须考虑以下几个因素：
第一，引用他人作品，必须符合法律规定的目的。对此，著作权法规定，引用的目的仅在于介绍、评论某一作品，或者说明某一问题。也就是说，某些情况下，可能根本不存在合法的引用目的，例如，编教科书时将他人的作品当做教科书的某篇章，不属于著作权法第二十二条所说的合理引用，而应属于复制他人作品的行为。这种情况下，使用人虽然指明所使用的作品的作者姓名和作品名称，但是，这种使用行为不符合著作权法规定的合理引用的目的，而是根据著作权法的规定，应当经作者的许可方可使用。如果未经作者许可就使用其作品，则属于对作者著作财产权，主要是复制权的侵害。例如，本案系争的第一部分的4000余字，法院认为构成抄袭的理由是引用人采取的“参考文献的方式不能将他人创作与”引用人“的创作区别开来”，这个结论是正确的。但是，如果引用人采取了能将他人之作与引用人的创作区别开来的方式，是否就不侵权?恐怕不能得出这种结论，因为在本案涉及的条件下，不存在合理引用的目的。
第二， 所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。规定这一要件的目的主要在于制止不正当地使用他人之作。
第三， 不得损害被引用作品著作权人的利益，这主要指第二十二条开头讲的“应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”这一点也是某些情况下区分引用和抄袭的界限。某些情况下，引用人引用他人的作品可能符合法律规定的目的， 所引用部分也未构成引用人作品的主要部分或者实质部分，但是，未指明被引用作品的作者姓名，作品名称，以致“读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”，此时的行为显然也是对被引用作品作者权利的侵害，主要表现在两方面：一方面， 读者误以为被引用部分是引用人之作，引用人不当地占有他人著作，无论其主观目的如何，客观上起到将他人之作窃为己有的作用;另一方面，被引用作品作者对引文的作者身份地位受到动摇，其著作人身权，即表明作者身份的署名权受到侵害。
四、如何注明出处
综上，可见注明出处是非常重要的。如果正确地注明出处，即使引用不符合法律规定的目的，最多只构成对复制权的侵害，也不至于被指责为抄袭。如何才算正确地注明出处，愚以为，不同的场合应适用不同的标准。
《西部生命》说法(10)
对于直接引文，除引文应加引号，使读者从直观上就明白此段文字不是引用人所作的外，还应在适当位置注明引自哪部作品，作者姓名，出版物的页码，出版单位，出版时间，以备读者查阅。所谓适当位置，应以读者能够顺利查找核对为准，倒不一定非位于引文同页或者紧跟引文之后，或者位于文末不可。如果引用人采取了一定的方式，说明引文非其所作，但是“所采用的方式难以让读者明了
所引用的内容的出处和作者的身份”(摘自北京市高级人民法院对本案的判决)，这种注明方式则是有欠缺的，虽然排除了引用人将他人之作窃为己有之嫌，但是，却违反了著作权法第二十二条规定的“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”，即署名权的规定，因此，仍然侵犯了被引用人的合法权利。
对于间接引文，虽然不加引号，但是对注明出处的要求与上段相同。
引用人以自己的表达再现被引用作品的，例如简述一个故事或者一篇文章的观点，能够注明发表引文的出版物页码当然最好，不能注明的，至少应注明被引用作品的名称，作者姓名和出版物的出版时间及出版单位。
以上是对一般情况而言。对于名言，名句的引用，如果不注明出处也不致读者误解的，则不需要注明出处，例如引用一句著名的唐诗，或者一段脍炙人口的名人名句。
不需要注明出处的特殊情况还应包括著作权法实施条例第十九条所说的“由于作品使用方式的特性无法指明”出处的情况。例如，广播电视节目之间的短暂间隙播送的音乐，或者广告中出现的文学艺术作品。从使用惯例来讲，这种情况下不可能提供注明出处的机会。但是，这不等于说，广播他人的作品或者利用他人的作品制作广告不需要经过著作权人许可。
