第六部分第29节 获取的素材涉讼的证据意义(1)

一、 新的民事诉讼证据司法解释

一般来说，新闻记者在采访中的“偷拍偷录”在广义和狭义之分。广义的偷拍偷录，是指没有征得被拍摄或录音的当事人同意以至是在他不觉察时摄录的，如果这是在公开场所对于人们公开活动的拍摄和录音，那就十分常见。我们媒体上每天都在发表这样的照片、录像。有的新闻照片和艺术照片，就是要当事人不觉察时才拍得好。这是合法的。狭义的偷拍偷录，是指明知或者估计当事人不会同意，因而拍摄者故意隐瞒甚至伪装身份、意图，偷偷进行的拍摄、录音。这种做法就比较复杂，有合法的，也有按照现行法律规定就可以确定是非法的，即侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的。通常所称的“偷拍偷录”严格来说应称之为“秘密拍录”，“偷”字难免会引出诸多争议。

因为记者的秘密拍录行为而引起新闻官司，使媒体和记者不得不投入相当一部分物力、财力和时间来应付。为了保障舆论监督的健康发展，同时为舆论监督提供必要的法律保护，可以对一些舆论监督引起的新闻纠纷，在诉讼前采用“ＡＤＲ”方式，使新闻纠纷很快得到解决而不至于使双方都陷入旷日持久的官司。“ＡＤＲ”是指非诉讼的纠纷解决方式（Ａlternative　Ｄispute Ｒesolution），是在诉讼机制存在的前提下，对一些民事纠纷采取非对抗方式的调解、仲裁，我国的“人民调解”就属于这种方式。“ＡＤＲ”原则首先是在一个法律的框架下，通过中立调解人，对纠纷双方进行调解，以使双方通过谈判达成协议，尽量减少双方精力、财力和时间上的付出，如果调解失败再对簿公堂。由新闻管理部门人员、新闻界知名人士、法律界专家、公众代表及相关人员组成调解小组，对当事双方进行调解，在维护双方利益的前提下，减少冲突对抗，既尊重公民的人格权利，又尽量对舆论监督有所保护。

当诉前ADR不能解决问题时，记者就要充分运用法律赋予当事人的权利，使自己在诉讼中居于主动地位。首先的一步是记者要善于运用诉讼证据这一有力武器。

新闻记者在暗访中获得新闻素材，与诉讼中的证据本来分处两个不相干的领域。前者是记者写作稿件与编辑节目的依据；后者是指证明案件真实情况的一切事实。由新闻素材转换为诉讼证据是因为报道者或报道对象将对方告上法庭，作为诉讼当事人一方的新闻记者将采访时隐蔽获得的资料作为反驳对方或支持自己的诉讼请求的法律依据呈供法庭予以展示。法律意义上的“证据”，是指法院用来证明案件真实情况的一切客观事实。《民事诉讼法》第63条规定，证据包括七大类，其中的“视听资料”，就包括记者与报道对象对簿公堂时所展示的偷拍偷录资料。

2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称2002年《规定》）正式实施，其第68条引起了新闻媒体的普遍关注：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

首先运用这一法律武器的倒不是新闻媒介。2002年4月4日，海淀区法院受理了北京市法院系统首例录音证据案。该案涉及转租合同纠纷，被告续租期满未将原告已交付的押金予以返还，原告李女士在向被告提出请求返还时，做了秘密电话录音。对李女士提交的证据，海淀区法院予以接受。2002年6月13日案件在北京市海淀区人民法院开庭审理。 根据最高人民法院的有关规定，未经对方同意私自录制的音像资料可以作为证据使用。法院一审判决原告李女士胜诉。

在此之前，最高人民法院曾于1995年3月6日做出《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称95年《批复》）规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”对于这个95年《批复》，高法民一庭庭长黄松有评价道：“将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意这种一刀切的规定过于严厉，”“审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对其予以保护。”

95年《批复》“必经对方同意”的规定让大家普遍觉得，在隐性采访中，只要报道对方不同意，事件发生当时即使录音了也白录，总之打起官司来，法庭是不予采信的。司法实践中，法官也是依此判案的。典型的一个案子是1999年《海峡都市报》被诉侵权案。1999年11月25日，该报以《夜宿湖美，应召小姐说：这里全省最安全》为题披露了记者暗访泉州湖美大酒店提供色情服务的经历。报道说，记者下榻这家酒店后，就有几批小姐先后打来骚扰电话，称可以上门提供“聊天、洗澡、按摩、做爱”等服务，当记者表示对安全有疑虑时，一位小姐竟然说：“我们湖美在整个福建省最安全，是四星级的。如果有什么事的话，警察会通知我们酒店，然后酒店再通知我们。”

湖美大酒店认为，上述报道将其“描写成一个与公安机关串通一气，靠色情服务招揽生意的酒店”，严重侵害了酒店名誉，遂向当地法院提起民事诉讼。要求报社“停止侵权行为”，赔偿经济损失和精神损失合计30万元。

一审法院经审理后认为，“《这里全省最安全》一文引用了电话中一位不知真实姓名和身份的‘小姐’的话，对原告酒店的服务质量和存在问题进行报道，该报道对听来的消息未经核实，违反了新闻真实性原则”。法院判令“海峡都市报社应立即停止对原告湖美大酒店的侵害”，在报纸上向原告赔礼道歉，并赔偿原告因侵权造成的损失1万元。

为掌握证据，海峡都市报记者在暗访时曾作了录音，并将这份录音作为证据提交法庭，但法庭不予采信。参与这起案件审理的一位法官表示，按照最高人民法院的司法解释，录音资料要征得对方同意才能作为有效证据。记者暗访中的录音法院不予采信，案件结局是二审裁定驳回被告（都市报）的上诉，都市报败诉。

法院的判决不仅让报社喊冤，也引起了广泛的社会非议。有人认为，像这种情况，记者应该向公安机关报案，而不应该直接报道，但是，报道中却反映了警察有保护色情服务之嫌。法院当时对本案的判决无异是对新闻界普遍采用的暗访这一采访方式的否定。如果以本案的判决去衡量，包括中央电视台“焦点访谈”在内的很多媒体针对一些社会丑陋现象或不法行为而进行的暗访报道都存在侵权问题；如果以本案的判决去衡量，对很多丑陋现象和不法行为，也只能听之任之了。这不仅令人感到悲哀，也是与我们建设民主法治国家的要求背道而驰的。

广州市中级法院副院长王敏在接受南方都市报采访时指出，王敏说，审判实践证明，《批复》虽然具有保护对方当事人的优点，但是其过于严厉的缺点更突出，实践中一方当事人同意对方录音的情况极为罕见，而依据《批复》，即使法官确信证据资料内容真实也无法对权利人进行保护。笔者亦认为，“事先征得当事人同意”，不应作为取证手段是否合法的前提。司法实践中有些证据通过正常、合法手段往往是无法取得的，因为当某人知道从自己所取证据会对自己不利时，他是不可能“事先同意”并配合的，而记者在进行取证前也不可能去“事先征得”他同意。特别是视听资料作为现代科技发展的产物，与传统证据形式（如书证、物证、证言等）相比，具有一定的特殊性，主要是它能够捕捉记录下现场的声音、影像，能够真实、形象、具体地再现已发生的某种时空状态下的场景事实。但这种捕捉记录的时空性很强，错过了当时的时间、地点就不可能再原貌出现。正因如此，记者和被暗访者都深知其中利害，又怎能事先达成一致而相互配合呢？