第六部分第29节 获取的素材涉讼的证据意义(3)

四、诉讼中偷拍偷录资料作为证据被质疑

在隐性采访中，如果暗中录音录像的素材作为诉讼证据使用而对方不承认，这时应该怎么办？这涉及到如何对隐蔽获取的视听资料进行法庭质证问题。

新闻媒体一方在法庭出示一段偷录的音像资料，对方当事人有权利对这个录音进行质证，是否是当时录的，是否是原始的录音带。2002年《规定》的第49条规定，对书证、物证和视听资料进行质证的时候，对方当事人要求出示证据的原物或者原件的，应当出示证据的原件或原物。同时，按《规定》的第50条，质证的时候，双方当事人应当围绕证据的真实性、关联性和合法性，针对证据证明力的大小以及有没有证明力进行质疑、说明或辩驳。如果报道对象否认录音证据合法，那么报道对象应负责举证；如果报道对象否认录音中的谈话是其本人的谈话，可以申请对其进行声纹鉴定；如果被报道者否认其在录音中的谈话是真实的意思表示，还可以申请对其进行测谎试验。 但是鉴于视听资料易于伪造,需要其它证据形式予以佐证。

在实践中防止对方否定录音证据的有效性，记者在处理隐蔽拍摄和录音时应注意：第一，保存好能证明录音手段合法的相关证据，以防证据无效。第二，在录制时尽量把谈话内容录得清楚、完整些，避免听不清所录的内容。第三，录完后一定要保存好录音的原始载体，而且不要进行删改，以防录音证据出现疑点失去证明力。

同时，记者应在暗访中保存确凿的物证和足够的人证。中央电视台《焦点访谈》记者在暗访中就总结出了一个科学的“证据链”：提出问题--一方当事人讲述--其它人的旁证--物证--另一方当事人的解释--有无相关的证据--依据政策的界定或请权威人士做出判断。

五、偷拍偷录音像资料被法庭采信的条件

以上分析，可做出如下归纳，偷拍偷录的音像资料被法庭采信至少应当符合四个条件：

1、 音像资料是通过合法手段取得的。

值得注意的是，要把记者取证手段的合法性同所取证据反映事实的客观性区别开，二者是形式和内容的关系。在质证过程中应把对证据内容的审查放在首位，并以此作为定案的关键，在此基础上再考查取证的手段及证据的来源。如证据的内容不真实或与案件无关，即使该证据的手段、形式再合法，也不能加以认定。反之，如所取证据真实再现了新闻报道的客观情况，有利于法庭查清事实，辨明是非，那么既使记者采取了非常规取证手段，法庭也不应置证据内容的客观性于不顾。

尽管如此，“偷拍偷录”毕竟只是辅助的证据，一般还不是主要证据，应该要特别谨慎地对待。在衡量是否采用“偷拍偷录”作为证据时，最好多有一些价值考虑，如果是以牺牲较大的价值来证明一个较小的价值，这样的“偷拍偷录”是不值得的。比如严重侵害别人隐私权的“偷拍偷录”，这本身就是违法行为。虽然在司法解释中未详作交待，但这种证据一般不应该予以支持。

2、无疑点。

这一条件的弹性最大，它给对方当事人在法庭上的质证留下了充分争执的空间。上述《海峡都市报》侵害名誉权一案，偷录的电话录音未被法庭采纳。法庭的一审判决书中提出：电话录音中的所谓“小姐”是不知真实身份和姓名的，也就是说有疑点，仍存在其他的可能性。于是，《海峡都市报》提供的偷录电话录音还是不能被法庭采纳为有效证据。

就我国目前的现状来讲，在对证据的判断上，完全凭法官来判断缺乏一些制约，这是一个需要解决的问题。现实中往往有些东西不好分辨，比如，什么是所谓的“疑点”，很难把握。一方表示有疑点，而法官认为没有疑点，就真的没有疑点了吗？所以有必要对法官的自由裁量权进行明文限制。

3、报道对象一方当事人对音像资料提出异议但未提出足以反驳的相反证据。

这一条件又给对方当事人留下了一个余地--可以提出异议同时举证并足以推翻偷拍偷录的视听资料。这一方面表现出司法审判实现民事诉讼双方当事人诉讼地位平等的原则，同时也反映出司法解释对偷拍偷录的视听资料证据力的保留态度，力图既要最大限度地追寻案件事实的真相，又要努力避免偷拍偷录证据可能产生的负作用。

4、有其他证据佐证。

依据2002年《新规定》第70条：对一方当事人提出的有其他证据佐证、并以合法手段取得的、没有疑点的视听资料，或者与视听资料核对无误的复印件，对方当事人提出异议，但是没有足以反驳的相反证据的，法院就可以确认这种证据的证明力。

音像资料作为关键证据需有其他证据进行印证，即形成证据链条，如果所提交证据仅仅为单一音像资料，则此音像资料不宜作为关键证据予以采信。这一规定说明偷拍偷录的证据不能作为“孤证”使用，它必须和其他证据结合在一起才有可能被采纳。我国民事诉讼法规定有七种证据形式，“音像资料”是其中的一种，各种证据对案件事实的证明力并不相同，其中“书证”被列为第一种，它的证明力最强；而偷拍偷录的视听资料却必须有其他证据佐证才可能被法庭采纳，这说明了这种证据的证明力较低，它被法庭采纳的比率也相对较低。

审判实践中，将未经对方同意私自录制的音像资料作为关键证据使用时，还应注意以下几点：

（一）音像资料作为关键证据需有其他证据进行印证，如所提交证据仅仅为单一音像资料，则此音像资料不宜作为关键证据予以采信。

（二）以未经对方同意私自录制的音像资料作为关键证据的案件不宜缺席审理。

（三）如质证人对音像资料不持异议，则此时举证责任发生转移，质证人成为举证责任人，应提交足以反驳该音像资料证明内容的证据，否则承担举证不能的法律后果。

六 隐性采访引发的新闻侵权行为主体的确定

隐性采访中侵权行为发生后，新闻单位常常以“文责自负”推卸责任，或者觉得法院和新闻单位都是本乡本土的，涉讼也“没啥大事”，法院如若受理又埋怨法院“多事”。有的法院迫于某种压力，也往往挑剔管辖，推诿当事人对诉权的主张。对于因隐性采访引发的新闻侵害名誉权案件的侵权主体，从法律规范上讲是确定的，最高法院有关司法解释有规定，新闻侵害名誉权案件，“应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系的，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告”。

新闻侵权行为不外乎两种情况：一种是主动行为，也称积极行为。分两个方面：首先是新闻单位及其从业人员积极筹划并主动采访引发的；其次是有关部门和人员主动提供新闻材料引发的。另一种是被动行为，又称消极行为。也分两个方面，即新闻单位及其从业人员被要求、邀请采访或刊播报道，或者是有关部门或人员被动接受采访而提供新闻材料引发的。对上述行为造成侵权的，无论是主动行为或被动行为，新闻单位的责任是毋庸置疑的，但提供新闻材料者的责任却是有区别的。最高法院有关司法解释规定，“主动提供新闻材料，致使他人名誉权受到侵害的，应当认定为侵害他人名誉权。因被动采访而提供新闻材料，且未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者一般不应当认定为侵害名誉权；虽系被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害名誉权”。