第 113 页

卷一百六十六

刑法四

杂议上（虞　周　秦　汉　后汉　晋　东晋）

虞书云：“帝谓皋陶曰：汝作士，明于五刑，以弼五教。期于予治。（弼，辅。期，当也。叹其能以刑辅教，当於治体。）刑期于无刑，人协于中，时乃功，懋哉！”（虽或行刑，以杀止杀，终无犯者。刑期无所刑，人皆合於大中，是汝之功，勉之。）

周制：以八辟丽邦法，附刑罚。（辟，法也。丽，附也。易曰：“日月丽乎天。”）一曰议亲之辟，（若今宗室有罪先请是也。）二曰议故，（故旧不遗，则民不偷。）三曰议贤，（若今廉吏有罪，先请是也。贤，谓有德行者。）四曰议能，（能，谓有道艺者。传曰：“夫谋而鲜过，惠训不倦者，叔向有焉。社稷之固也，宥之以劝能者。”）五曰议功，（谓有大勋力立功者。）六曰议贵，（若今吏墨绶，有罪先请是也。）七曰议勤，（谓憔悴以事国。）八曰议宾。（谓所不臣者，三恪二代之后。）以两造禁民讼，入束矢於朝，然后听之。（争财曰讼。两至，使入束矢，乃治之也。不至，不入束矢，则是自服不直者也。诗曰：“其直如矢。”古者一弓百矢。）礼记曰：“刑人不在君侧。公族有死罪，即磬於甸人，（不於市朝者，隐之也。甸人，掌郊野之官。悬缢杀之曰磬。）而无宫刑。其刑罪，即纤剸，亦告於甸人。（纤读曰歼。歼，刺也。剸，割也。皆以刀锯割刺之。告读曰鞫。）刑肃而俗弊，则人不归也。刑人於市，与众弃之。”又，”考礼正刑，一德以尊天子”。大戴礼曰：“刑法者，御人之衔勒也；吏者，辔也；刑者，筴也；天子，御者；内史、太史，左右手也。古者以法为衔勒，以官为辔，以刑为筴，以人为手，而御天下。公家不畜刑人，大夫不养，士遇之途，不与之言。屏诸四方，唯其所之，不及以政，不欲生之故也。”又曰：“刑不上大夫者，古之大夫有坐不廉污秽者，则曰'簠簋不饰'；淫乱男女无别者，则曰'帷薄不修'；罔上不忠者，则曰'臣节未著'；罢软不胜任者，则曰'下官不职'；干国之纪者，则曰'行事不请'。此五者，大夫定罪名矣，不忍斥然正以呼之。是故大夫之罪，其在五刑之域者，闻有谴发，则白冠氂缨，盘水加剑，造乎阙而自请罪，君不使有司执缚牵而加之也。其有大罪者，闻命则北面跪而自裁，君不使人捽引而刑杀之也，（捽，才忽反。）曰：'子大夫自取之耳！吾遇子有礼矣。'是曰'刑不上大夫'。”

东周之季，王道浸坏，教化不行，子产相郑而铸刑书。（铸刑法於鼎。）晋叔向非之，曰：（遗其书以非之。）“昔先王议事以制，不为刑辟，（李奇曰：“先议其犯事，议定然后乃断其罪，不为一成之刑著於鼎也。”颜师古曰：“虞舜则象以典刑，流宥五刑；周礼则三典五刑，以诘邦国。非不预设，但不宣露使人知之。”）惧民之有争心也，犹不可禁御，是故闲之以谊，纠之以政，（闲，防也。纠，举也。）行之以礼，守之以信，奉之以仁。（奉，养也。）制为禄位，以劝其从；（劝其从教之心也。）严断刑罚，以威其淫。（淫，放也。）民於是乎可任使也，而不生祸乱。民知有辟，则不忌於上。并有争心，以徵於书，而徼幸以成之，弗可为矣。（辟，法也。为，治也。权移於法，故人不畏上，因危文以生诈妄，徼幸而成巧，则弗可治也。）今吾子制三辟，铸刑书，（孟康曰：“谓夏、殷、周乱政所制三辟也。”）将以靖民，不亦难乎！（师古曰：“靖，安也。一曰治也。”）民知争端矣，将弃礼而徵於书。（取证於刑书。）锥刀之末，将尽争之，（喻微细。）乱狱滋丰，贿赂并行。（滋，益也。）终子之世，郑其败乎！”子产报曰：“若吾子之言，侨不材，不能及子孙，吾以救世也。”（言虽非长久之法，且救当时之弊。）

议曰：古来述作，鲜克无累，或其识未至精，或其言未至公。观左氏之纪叔向书也，盖多其义，而美其词。孟坚从而善之，似不敢异於前志，岂其识或未精乎？按虞舜立法曰：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，朴作教刑，金作赎刑，眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”（孔安国注曰：“陈典刑之义，敕天下敬之，忧不得其中。”）又按周官司寇，建三典，正月之吉，悬於象魏，使万人观之，浃日而敛。汉宣帝患决狱失中，置廷尉平，时郑昌上疏曰：“圣王立法明刑者，救衰乱之起也。不若删定律令，愚人知所避，奸吏无所弄。”后之论者即云上古议事，不为刑辟。夫有血气，必有争心。群居胜物之始，三皇无为之代，既有君长焉，则有刑罚焉。其俗至淳，其事至简，人犯者至少，何必先定刑名，所以因事立制。叔向之言可矣。自五帝以降，法教益繁，虞舜圣哲之君，后贤祖述其道，刑章轻重，亦以素设。周氏三典，悬诸象魏，皆先防抵陷，令避罪辜。是故郑昌献疏，盖以发明其义。当子产相郑，在东周衰时。王室已卑，诸侯力政，区区郑国，介於晋、楚，法弛民怠，政隳俗讹，观时之宜，设救之术，外抗大国，内安疲甿。仲尼兄事，闻死出涕，称之“遗爱”，非盛德欤！而叔向乃谓赫胥、栗陆御宇之时，徒陈闲谊行礼致治之说，虽虞、夏之盛亦未可，在殷、周之初固不及。研寻反覆，斯言谅同玉卮无当矣。详左氏之传，或匪至公。晏婴、张趯，讥议则别，先儒注释，亦已昌言。所纪叔向此书，有如曲护晏子也。或曰，按孔祭酒颖达正义云：“子产铸刑书，而叔向责之；赵鞅铸刑鼎，而仲尼讥之。则刑之轻重，不可使人知也。””圣王虽制刑法，举其大纲。但共犯一法，情有深浅，临至时事，议其轻重也”。按孔议附会叔向之书，前已论之矣。又按左传，晋赵鞅铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。仲尼曰：“晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民。文公又为被庐之法，以为盟主。今弃是度也，而为刑鼎，人在鼎矣，何以尊贵？（注云：“弃礼徵书，故不尊贵。”）且夫宣子之刑，夷之蒐，晋国之乱制也。”

又议曰：夫经籍指归，诚要疏议，固当解释本文，岂可徒为臆说。详左氏载夫子所议，令守晋国旧法，范宣子所为非善政也，故录本传以证之。佑诚懵学，辄议前贤。傥遇精鉴达识，庶几要终原始，幸详鄙见，窃俟知音。

秦孝公纳卫鞅言，欲变法，恐天下议己。卫鞅曰：“疑行无名，疑事无功。且夫有高人之行者，固见非於代；有独知之虑者，必见敖於人。愚者闇於成事，智者见於未萌。人不可与虑始，而可与乐成。论至德者不和於俗，成大功者不谋於众。是以圣人苟可以强国，不法其故；苟可以利人，不循其礼。”孝公曰：“善。”甘龙曰：”不然。圣人不易民而教，智者不变法而治。因人立教，不劳而成功；缘法而治者，吏习而人安。”卫鞅曰：”龙之所言，时俗之言也。常人安於习俗，学者溺於所闻。以此两者居官守法可也，非所与论於法之外也。三代不同礼而王，五伯不同法而霸。智者作法，愚者制焉；贤者更礼，不肖者拘焉。”杜挚曰：“利不百，不变法；功不十，不易业。法古无过，循礼不邪。”卫鞅曰：”治代不一道，便国不必古。故汤、武不循古而王，夏、殷不易礼而亡。反古者不可非，而循礼者不足多。”孝公竟变法令。

汉景帝时，廷尉上囚防年继母陈论杀防年父，防年因杀陈，依律，杀母以大逆论。帝疑之。武帝时年十二，为太子，在旁，帝遂问之。太子答曰：“夫'继母如母'，明不及母，缘父之故，比之於母。今继母无状，手杀其父，则下手之日，母恩绝矣。宜与杀人者同，不宜与大逆论。”从之。

宣帝自在闾阎，知刑法不一。於是置廷尉平，秩六百石，员四人。选于定国为廷尉，黄霸等为廷平，狱刑号为平矣。时郑昌上疏曰：“圣王立法明刑者，非以为治，救衰乱之起也。今明主躬垂明听，虽不置廷尉平，狱将自正；若开后嗣，不若删定律令。律令一定，愚人知所避，奸吏无所弄矣。今不正其本，而置廷平以治其末，政衰听倦，则廷平招权而为乱首矣。”

薛宣为丞相时，弟循为临菑令，后母常随循居官。宣迎后母，循不遣。后母病死，循去官持服。宣谓循三年服少能行之者，兄弟相駮不可，（駮者，执意不同，犹如色之间杂。）循遂竟服，繇是兄弟不和。后宣免丞相，加特进。久之，哀帝即位，博士申咸给事中，亦东海人，毁宣不供养行丧服，薄於骨肉，前以不忠孝免，不宜复封列侯在朝省。宣子况为右曹侍郎，数闻其语，赇客杨明，欲令创咸面目，使不居位。（创谓伤之。）会司隶缺，况恐咸为之，遂令明遮斫咸宫门外，断鼻唇，身八创。事下有司议。御史中丞众等议（史失众姓。）奏曰：“况朝臣，父故宰相，封列侯，不相敕承教化，而骨肉相疑，疑咸受循言以谤毁宣。咸所言皆宣行迹，众人所共见，公家所宜闻。况知咸给事中，恐为司隶举奏宣，而公令明等迫切宫阙，要遮创戮近臣於大道人众中，欲以鬲塞聪明，杜绝论议之端。（鬲与隔同。杜，塞也。）桀黠无所畏忌，万众讙譁，流闻四方，不与凡人忿怒争斗同。臣闻敬近臣，为近主也。礼，下公门，式路马，（过公门则下车，见路马则抚式，盖崇敬也。式，车前横木。）君畜产且犹敬之。春秋之义，意恶功遂，不免於诛，（遂，成也。言举意不善，虽成功犹加诛。）上浸之源不可长也。（浸，近也。伤戮大臣，有所逼近也。浸字或作侵，犯也。其义两通。长音竹两反。）况首为恶，明手伤，功意俱恶，（手伤人为功，使人伤人为意。）皆大不敬。明当以重论，及况皆弃市。”廷尉直駮议曰：“律曰：'斗以刃伤人，完为城旦，其贼加罪一等，与谋者同罪。'诏书无诋欺成罪。（诋，毁也，丁礼反。）传曰：'遇人不以义而见疻者，与痏人之罪钧，恶不直也。'（以杖手殴击，破其皮，肿起青黑而无创瘢者，律谓之疻痏。遇人不以义为不直，虽见殴，罪同殴也。疻音移。痏音鲔。）咸厚善循，而数称宣过恶，流闻不谊，不可谓直。（言咸为循而毁宣，是不义而不直。）况以故谋伤咸，计谋已定，后闻置司隶，因前谋而趣明，（趣读曰促。）非以恐咸为司隶故造谋也。本争私变，虽於掖门外伤咸道中，与凡人争斗无异。杀人者死，伤人者刑，古今之通道，三代所不易也。孔子曰：'必也正名乎。'名不正，则言不顺，至於刑罚不中，而人无所措其手足。（措，置也。）今以况为首恶，明手伤为大不敬，公私无差。春秋之义，原心定罪。（原，谓寻其本。）原况以父见谤发忿怒，无他大恶。加诋欺，辑（音集）小过成大辟，陷死刑，违明诏，恐非法意，不可施行。圣王不以怒增刑，明当以贼伤人不直，（以受其财。）况与谋者皆爵减完为城旦。”（以其身有爵级，故得减罪而为完也。况身及同谋之人，皆从此科。）帝以问公卿。丞相孔光、大司空师丹以中丞议是。自将军以下至博士议郎皆是廷尉。况竟减死罪一等，徙敦煌。宣坐免为庶人，归故乡。

定陵侯淳于长坐大逆诛。长小妻乃始等六人，皆以事未发觉时弃去，或更嫁。及长事发，丞相方进、大司空何武议曰：“令，犯法者各以法时律令论之，（此其引令条之文也。法时，谓始犯法之时也。）明有所讫也。（讫，止。）长犯大逆时，乃始等见为妻，已有当坐之罪，与身犯法无异。后乃弃去，於法无以解。（解，免也。）请论。”廷尉孔光駮议，以为：“大逆无道，父母妻子同产无少长皆弃市，欲惩后犯法者也。（惩，创止也。）夫妇之道，有义则合，无义则离。长未自知当坐大逆之法，而弃去乃始等，或更嫁，义已绝。而欲以为长妻论杀之，名不正，不当坐。”有诏光议是。

班固曰：自昭、宣、元、成、哀、平六代之间，断狱殊死，率岁千馀口而一人，（率天下犯罪者，千口而有一人死。）耐罪上至右趾，三倍有馀。（耐从司寇以上至右趾，千口三人刑。）古人有言：“满堂饮酒，有一人向隅而泣，则一堂不乐。”王者之於天下，犹一堂之上也。故一人不得其平，为之凄怆。今郡国被刑或冤死者多，此和气所以未洽者也。原夫狱刑所以蕃者，书云：“伯夷降典，哲人惟刑。”（言伯夷下礼法以导人，人习知礼，然后用刑也。）言制礼以止刑，犹隄之防溢水也。今隄防凌迟，礼制未立；死刑过制，生刑易犯；饥寒并至，穷斯滥溢；豪桀擅私，为之囊橐，（言容隐奸邪，若囊橐盛物。）奸有所隐，则狃而浸广矣。（狃，串习也。浸，渐也。狃音女九反。）孔子曰：“古之知法者能省刑，本也；今之知法者不失有罪，末矣。”（省，谓减除之。绝於未然，故曰本也。不失有罪，事止听讼，所以为末。）又曰：“今之听狱者，求所以杀之；古之听狱者，求所以生之。”与其杀不辜，宁失有罪。今之狱吏，上下相驱，以刻为明，深者获功名，平者多后患。谚曰：“鬻棺者欲岁之疫。”非憎人欲杀之，利在於人死也。凡此五疾，狱刑所以蕃也。

汉旧事断狱报重，常尽三冬之月，是时后汉章帝始改用冬初十月而已。元和三年，旱，长水校尉贾宗上言，以为断狱不尽三冬，阴气微弱，阳气发泄，故招致灾旱。帝下公卿议。陈宠议曰：“夫冬至之节，阳气始萌，故十一月有兰、射干、芸、荔之应。（易通卦验曰：“十一月广莫风至，兰、射干生。”月令：”仲冬，芸生，荔挺出，一阳始生。”）天以为正，周以为春。（正，春，皆始。十一月万物微而未著，天以为正，周以为岁首。）十二月阳气上通，雉雊鸡乳，地以为正，殷以为春。（十二月二阳爻生，雁北乡，阳气上通，诸生皆动，萌芽。月令：”季冬，雉雊鸡乳。”）十三月，阳气已至，天地已交，万物皆出，蛰虫始振，人以为正，夏以为春。（今正月也，天子迎春东郊，阴阳交合，万物皆出於地，人始初见，故曰“人以为正”。月令：”孟春天气下降，地气上腾，天地和同，草木萌动，东风解冻，蛰虫始振。”）三微成著，以通三统。（统者，统一岁之事。王者三正递用，周环无穷，故曰通三统。三礼义宗曰：“三微，三正也。十一月阳气始施，万物动於黄泉下，微而未著，其色皆赤。赤者阳气。故周以天正为岁，色尚赤，夜半为朔。十二月万物始芽，色白。白者阴）（气。故殷以地正为岁，色尚白，鸡鸣为朔。十三月万物始达，其色皆黑，人得加功以展其业。夏以人正为岁，色尚黑，平旦为朔。故曰三微。王者奉以成之，各法其一以改正朔也。”易乾凿度曰：“三微而成著，三著而体成。”当此之时，天地交，万物通。）周以天元，殷以地元，夏以人元。若以此时行刑，殷、周岁首皆当流血，不合人心，不稽天意。月令曰：'孟冬之月，趣狱刑，无留罪。'（按月令及淮南子，皆言季秋趣狱刑，无留罪。今言孟冬，未详。）明大刑毕在立冬也。又，'仲冬之月，身欲宁，事欲静'。（月令：“仲冬，君子齐戒，身欲宁，事欲静，以待阴阳之所定。”）若以行大刑，不可谓宁静也。议者或曰'旱之所由，咎在改律。'臣以为殷、周断狱不以三微，而化致康平，无有灾害。自元和以前，皆用三冬，而水旱之异，往往为患。由此言之，灾害自为他应，不以改律。秦为虐政，四时行刑。汉兴，萧何草律，季秋论囚，（论，决也。）但避立春之月，不计天地之正，二王之春，实颇有违。”帝纳之，遂不复改。

时群臣上言，古者肉刑严重，人畏法令，今宪律轻薄，故奸宄不胜，宜增禁科以防其源。诏下公卿。光禄勋杜林奏曰：“夫人情挫辱，则义节之风损；法防繁多，则苟免之行兴。孔子曰：'导之以政，齐之以刑，民免而无耻。导之以德，齐之以礼，有耻且格。'古之明王，深识远虑，动居其厚，不务多辟，周之五刑，不过三千。大汉初兴，详览失得，故破矩为圆，斫雕为朴，蠲除苛政，更立疏网，海内欢欣，人怀宽德。及至其后，渐以滋章，吹毛求疵，诋欺无限。果桃菜茹之馈，集以成赃，小事无妨於义，以为大戮，故国无廉耻，家无完行。至於法不能禁止，为弊弥深。臣愚以为宜如旧制，不合翻移。”帝从之。

自建初中，有人侮辱人父者，而其子杀之，帝贳其死刑而降宥之，自后因以为比。是时遂定其议，以为轻侮法。和帝即位，尚书张敏上议曰：“夫轻侮之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也。夫死生之决，宜从上下，犹天之四时，有生有杀。若开容恕，著为定法者，则是故设奸萌，生长罪隙。孔子曰：'民可使由之，不可使知之。'春秋之义，子不报雠，非子也。而法令不为之减者，以相杀之路不可开故也。今托义者得减，谬杀者有差，使执宪之吏得设巧诈，非所以遵'在丑不争'之义。又轻侮之比，浸以繁滋，至有四五百科，转相瞻顾，弥复增甚，难以垂之万载。臣惟孔子垂经典，皋陶造法律，原其本意，皆欲禁人为非。未晓轻侮之法将以何禁？必不使人不相轻侮，而更开相杀之路。议者或曰：'平法当先论生。'臣愚以为天地惟人为贵，杀人者死，三代通制。今欲趣生，反开杀路，一人不死，天下受弊。记曰：'利一害百，人去城郭。'夫春生秋杀，天道之常。春一物枯即为灾，秋一物荣即为异。王者体天地，顺四时，法圣人，从经律。愿陛下留意，广令评议，天下幸甚。”从之。

晋惠帝之代，政出群下，每有疑狱，各立私情，刑法不定，狱讼繁滋。尚书裴頠表谏之曰：

夫天下之事多涂，非一司之所管；中才之情易扰，赖恒制而后定。先王知其然也，是以辨方分职，为之准局。准局既立，各掌其务，刑赏相称，轻重无二，故下听有常，群吏安业也。旧宫掖、陵庙有水火毁伤之变，然后尚书乃躬自奔赴，其非此也，皆止於郎令史而已。刑罚所加，各有常刑。

去元康四年，大风之后，庙阙屋瓦有数枚倾落，免太常荀寓。於时佥谓事轻责重，有违於常。会五年二月天有大风，主者惩惧前事。臣新拜尚书始三日，本曹尚书有疾，权令兼出，按行兰台。主者乃瞻视阿栋之间，求索瓦之不正者，得栋上瓦小斜十五处。或是始瓦时斜，盖不足言，风起仓卒，台官更往，太常按行，不及得周，文书未至之顷，便竞相禁止，复兴刑狱。

昔汉时有盗高庙玉环者，文帝欲族诛，张释之但处以死刑，曰：“若侵长陵一抔土，何以复加？”帝从之。大晋垂制，深惟经远，山陵不封，园邑不饰，墓而不坟，同乎山壤，是以丘阪存其陈草，使齐乎中原矣。虽陵兆尊严，唯毁发然后族之，此古典也。若登践犯损，失尽敬之道，事止刑罪可也。

去八年，奴听教加诬周龙烧草，廷尉遂奏族龙，一门八口并命。会龙狱翻，然后得免。考之情理，准之前训，所处实重。今年八月，陵上荆一枝围七寸二分者被斫，司徒太常奔走道路，虽知事小，而按劾难测，骚扰驱驰，各竞免负，於今太常禁止未解。近日太祝署失火，烧屋三间半。署在庙北，隔道在重墉之内，火即已灭，主者便责尚书不即按行，辄禁止，尚书免，皆在法外。

刑书之文有限，而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也。至於此辈，皆为过当，每相逼迫，不复以理，上替圣朝画一之德，下损崇礼大臣之体。臣愚以为犯陵上草木，不应乃用同产毕刑之制。按行奏劾，应有定准，相承务重，体例遂亏。或因馀事，得容浅深。

頠虽有此表，曲议犹不止。刘颂为三公尚书，又上疏曰：

自近代以来，法渐多门，令甚不一。臣职思其忧。伏惟陛下为政，每尽善，故事求曲当，曲当则例不得直，尽善故法不得全。何则？夫法者，固以尽理为法，而上求尽善，则诸下牵文就意，以赴主之所许，是以法不得全。刑书徵文，徵文必有乖於情听之断，而上安於曲当，故执平者因文可引，则生二端。是法多门，令不一，则吏不知所守，下不知所避。奸伪者因法之多门，以售其情，所欲浅深，苟断不一，则居上者难以检下，於是事同议异，狱犴不平，有伤於法。

古人有言：“人主详，其政荒；人主期，其事理。”详匪他意，尽善则法伤，故其政荒也。期者轻重之当，虽不厌情，苟入於文，则循而行之，故其事理也。理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。主者守文，若释之执犯跸之平也；大臣释滞，若公孙弘断郭解之狱也；人主权断，若汉祖戮丁公之为也。天下万事，自非斯格，不得出法以意妄议，其馀皆以律令从事。然后法信於下，人听不惑，吏不容奸，可以言政。人主轨斯格以责群下，大臣小吏各守其局，则法一矣。

古人有言：“善为政者，看人设教。”看人设教，制法之谓也。又曰“随时之宜”，当务之谓也。则看人随时，在大量也，而制其法。法轨既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石，群吏岂得在成制之内，复称随时之宜，傍引“看人设教”以乱政典哉！何则？始制之初，固已看人而随时矣。今若设法未尽当，则宜改之。若谓已善，不得尽以为制，而使奉用之司公得出入以差轻重也。夫人君所与天下共者，法也。已令四海，不可以不信为教。

上古议事以制，不为刑辟。夏、殷及周，书法象魏。三代之君齐圣，然咸弃曲当之妙鉴，而任徵文之直准，非圣人有殊，所遇异也。今论时敦朴，不及中古，而执平者欲適情之所安，自托於议事以制。臣窃以为听言则美，论理则违。然天下至大，事务众杂，时有不得悉循文如令。故臣谓宜立格为限，使主者守文，死生以之，不敢错思於成制之外，以差轻重。至如非常之断，出法赏罚，若汉祖戮楚臣之私己，封赵氏之无功，唯人主专之，非奉职之臣所得拟议。然后情求旁请之迹绝，似是而非之奉塞，此盖齐法之大准也。

夫出法权制，指施一事，厌情合听，可適耳目，诚有临时当意之快，胜於徵文不允人心也。然起为经制，终年施用，恒得一而失十。故小有所得者，必大有所失；近有所漏者，必远有所苞。故谙事识体者，善权轻重，不以小害大，不以近妨远。忍曲当之近適，以全简直之大准。不牵於凡听之所安，必守徵文以正例。每临其事，恒御此心以决断，此又法之大概也。

又律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文、名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。至於法律之内，所见不同，乃得为异议也。今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分。

诏下其事，侍中、太宰、汝南王亮奏曰：“臣以去太康八年，随事异议。且周悬象魏之书，汉咏画一之法，诚以法与时共，义不可二。臣以为宜如颂所启，为永久之制。”於是门下属议曰：“昔先王议事以制，自中古以来，执法断事，既已立法，诚不宜复求法外小善也。若以善夺法，则人逐善而不忌法，其害甚於无法也。按启事，欲令法令断一，事无二门，郎令史以下，应复出法駮按，随以事闻也。”

东晋成帝时，廷尉奏殿中帐施吏邵广盗官幔二张，合布三十疋，有司正刑弃市。广二子，宗年十三，云年十一，黄幡挝登闻鼓乞恩，辞求自没为奚官奴，以赎父命。尚书郎朱映议以为：“天下之人，无子者少，一事遂行，便成永制，惧死罪之刑，於此而弛。”时议者以广为钳徒，二儿没入，既足以惩，又使百姓知父子之道，圣朝有垂恩之仁。可特听减广死罪为五岁刑，宗等付奚官为奴，而不为永制。尚书右丞范坚駮之曰：“自淳朴浇散，刑辟乃作，刑之所以止刑，杀之所以止杀。虽时有赦过宥罪，议狱缓死，未有行不忍而轻易典刑者也。且既许宗等，宥广死罪，若复有宗比而不求赎父者，岂得不摈绝人伦，同之禽兽邪！按主者今奏云，唯特听宗等而不为永制。臣以为王者之作，动关盛衰，嚬笑之间，尚慎所加。今之所以宥广，正以宗等耳。人之爱父，谁不如宗？今既许宗之请，将来诉者，何独匪人！特听之意，未见其益；不以为例，交兴怨讟。此为施一恩於今，而开万怨於后也。”从之。

安帝义熙中，刘毅镇姑熟。尝出行，而鄢陵县吏陈满射鸟，箭误中直帅，虽不伤人，处法弃市。何承天议曰：“狱贵情断，疑则从轻。昔有惊汉文帝乘舆马者，张释之断以犯跸，罪止罚金。何者？明其无心於惊马也。故不以乘舆之重，而加异制。今满意在射鸟，非有心於中人。按律'过误伤人三岁刑'，况不伤乎？”

卷一百六十七

　刑法五

杂议下（宋　梁　后魏　大唐）

宋前废帝景平中，大司马府军人朱兴妻周，生息男道扶，年三岁，先得痫病，周因其病发，掘地埋之，为道扶姑双女所告，正周弃市刑。司空徐羡之议曰：“自然之爱，虎狼犹仁，周之凶忍，宜加明戮。臣以为法律之外，故尚弘物之理。母之即刑，由子明法，为子之道，焉有自容之地。虽伏法者当罪，而在宥者匪容。愚谓可特申之遐裔。”诏从之。

文帝元嘉七年，郯县人黄初妻赵打息载妻王死，后遇赦，王有父母及息男称，依法徙赵二千里外。司徒左长史傅隆议曰：“礼律之兴，盖本自然。求之情理，非从天堕，非从地出。父子至亲，分形同气，称之於载，即载之於赵，虽云三代，合之一体，未有能分之者也。称虽创巨痛深，固无雠祖之义，故古人不以父命辞王父命也。若云称可杀赵，赵当何以处载？若父子孙祖，互相残戮，惧非先王明罚、皋陶立法之本旨也。向使石厚之子，日磾之孙，砥锋挺锷，不与二祖同戴天日，则石碏、秺侯可得纯臣於国，孝义於家矣。旧令云：'杀人父母，徙二千里外。'不施父子孙祖明矣。赵当避王周功千里外耳。令云：'凡流徙者，同籍亲近欲相随，听之。'此又大通情体，因亲以教爱者也。赵既流移，载为人子，何得不从？载从而称不行，岂名教所许？赵虽内愧终身，称当沈痛没齿，孙祖之义，自不得绝，事理固然也。”

孝武於元嘉中，出镇历阳，沈亮行参征虏将军事。人有盗发冢者，罪所近村人，与符伍遭劫不赴救同坐。亮议曰：“寻发冢之情，事止窃盗，徒以侵亡犯死，故同之严科。夫穿掘之侣，必衔枚以晦其迹；劫掠之党，必讙呼以威其事。故赴凶赫者易，应潜密者难。且山原为无人之乡，丘垄非常途所践，至於防救，不得比之村乡。督实劾名，理与劫异，则符伍之坐，居宜降矣。又结罚之科，虽有同符之限，而无远近之断。夫冢无村界，当以比近坐之，若不域之以界，则数步之内，与十里之外，便应同罹其责。防人之禁，不可不慎。夫止非之宪，宜当其律。愚谓相去百步内赴告不时者，一岁刑。自此以外，差不及咎。”

孔渊之大明中为尚书比部郎。时安陆应城县人张江陵与妻吴共骂母黄，黄忿恨自缢死，遇赦。律文：“子杀伤殴父母，枭首；骂詈，弃市。妇谋杀夫之父母，亦弃市。遇赦，免刑，补冶。”江陵骂母，母以之自裁，重於伤殴，若同杀科，则疑重；同伤殴及骂科，则疑轻。准制：唯有打母遇赦犹枭首，无骂母致死遇赦之科。渊之议曰：“夫题里逆心，仁者不入，名且恶之，况乃人事。故殴伤咒诅，法所不原，詈之致尽，则理无可宥。罚有从轻，盖疑失善，求之文旨，非此之谓。江陵虽遇赦恩，故合枭首。妇本以义，爱非天属，黄之所恨，情不在吴，原死补冶，有允正法。”诏如渊之义。

吴兴馀杭人薄道举为劫，制同籍周亲补兵。道举从弟代公、道生等并为大功亲，非应在补谪之例。法以代公等母存为周亲，则子宜随母补兵。何承天议曰：“寻劫制，同籍周亲补兵，大功不在此例。妇人三从，既嫁从夫，夫死从子。今道举为劫，若其叔尚在，制应补谪，妻子营居，固其宜也。但为劫之时，叔父已殁，代公、道生并是从弟，大功之亲，不合补谪。令若以叔母为周亲，令代公随母补兵，既违大功不谪之制，又失妇人三从之道。由於主者守周亲之文，不辨男女之异，远嫌畏负，以生此疑，惧非圣朝恤刑之旨。谓代公等母子并宜见原。”

吴兴武康县人王延祖为劫，父睦以告官。新制：“凡劫，身斩刑，家人弃市。”睦既自告，於法有疑。时尚书何叔度议曰：“设法止奸，本於情理，非谓一人为劫，阖门应刑。所以罪及同产，欲开其相告，以出造恶之身。睦父子之至，容可悉共逃亡，而割其天属，还相缚送，螫毒在手，解腕求全，於情可愍，理亦宜宥。使凶人不容於家，逃刑无所，乃大绝根源也。睦既纠送，则馀人无应复告，并合赦之。”

沛郡相县唐赐往比村朱起母彭家饮酒还，得病，吐蛊虫十馀枚。临死，语妻张，死后刳腹出病。死后，张手自破视，五脏悉爢碎。郡县以张忍行刳剖，赐子副又不禁驻，事起赦前，法不能决。按律，伤死人四岁刑，妻伤夫五岁刑，子不孝父母弃市，并非科例。三公郎刘勰议：“妻痛遵往言，儿识不及理，考事原心，非存忍害，谓宜哀矜。”吏部尚书顾觊之议曰：“法移路尸，犹为不道，况在妻子，而忍行凡人所不行。不宜曲通小情，当以大理为断。谓副不孝，张同不道。”诏如觊之议也。

梁武帝天监三年，建康女子任提女坐诱口当死。其子景慈对鞫辞云，母实行此。是时法官虞僧虬启：“按子之事亲，有隐无犯，直躬证父，仲尼为非。景慈素无防闲之道，死有明目之据，陷亲极刑，伤和损俗。凡乞鞫不审，降罪一等。岂得避五岁之刑，忽死母之命。景慈宜加罪辟。”诏流於交州。

后魏宣武帝景明中，冀州人费羊皮母亡，家贫无以葬，卖七岁女子与张回为婢，回转卖与梁定之而不言状。按律：“掠人和卖为奴婢者，死。”回故买羊皮女，谋以转卖，依律处绞刑。诏曰：“律称和卖人者死，谓两人诈取他财。羊皮卖女，告回称良，张回利贱，知良公买，诚於律俱乖，而各非诈。然回转卖之日，应有迟疑。而决从真卖，於情固可处绞刑。”三公郎中崔鸿议曰：“按律，卖子一岁刑，五服内亲属在尊长者死，卖周亲及妾与子妇者流。盖以天性难夺，支属易遗，又尊卑不同，故殊以死刑。且买者於彼无天性支属，罪应一例。明知是良，决便真卖，因此流漂，家人不知，追赎无踪，永沈贱隶。按其罪状，与掠无异。”太保、高阳王雍议曰：”检回所买，保证明然，处以和掠，实为乖当。律云：'谋杀人而发觉者流，从者五岁刑。已伤及杀而还苏者死，从者流。已杀者斩，从而加功者死，不加者流。'详沈贱之与身死，流漂之与腐骨，一存一亡，为害孰甚？然贼律杀人有首从之科，盗人、卖买无唱和差等。谋杀之与和掠，同是良人，应为准例。所以不引杀人减之，降从强盗之一科。纵令谋杀之与强盗，俱得为例，而以从轻。其义安在？又云：'知人掠盗之物，而故买者，以随从论。'此明禁暴掠之源，遏奸盗之本，非谓买之於亲尊之手，而同之於盗掠之愆。窃谓五服相卖，俱是良人，所以容有差等之罪者，明去掠盗理远，故从亲疏为差级，尊卑为轻重。依律：'诸共犯罪者，皆以发意为首。'明卖买之元有由，魁末之坐宜定。若羊皮不云卖，则回无买心，则羊皮为首，回为从可也。且既一为婢，卖与不卖，俱非良人，何必以不卖为可原，转鬻为难恕？张回之愆，宜鞭一百。卖子葬亲，孝诚可美，而表赏之议未加，刑罚之科已及，恐非敦风化之谓。”诏曰：”羊皮卖女葬母，孝诚可嘉，便可特原。张回虽买之於父，不应转卖，可刑五岁。”

先是，皇族有谴，皆不持讯。时有宗士元显富犯罪须鞫，宗正约以旧制。尚书李平奏：“以帝宗磐石，周布天下，其属籍疏远，荫官卑末，无良犯宪，理须推究。请立限断，以为定式。”诏曰：“云来绵远，繁衍代滋，植籍宗氏，而为不善者，量亦多矣。先朝既无不讯之格，而空相矫恃，以长违暴。诸在议请之外，可悉依常法。”

河东郡人李怜坐行毒药，按以死坐。其母诉称：“一身年老，更无周亲，例合上请。”检籍不谬，未及上申。怜母身亡，州断三年服终后乃行决。主簿李玚駮曰：“按法例律：'诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无周亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。'且怜既怀酖毒之心，母在犹宜阖门投畀，况今已死，给假殡葬，足示仁宽，不合更延。可依律处斩，流其妻子。”诏从之。

神龟中，兰陵公主驸马都尉刘辉，坐与河阴县人张智寿妹容妃、陈庆和妹惠猛奸乱，殴主伤胎，遂逃。门下处奏：容妃、惠猛各入死刑；智寿、庆和并以知情不加防限，处以流坐。诏曰：“容妃、惠猛恕死，髡鞭付宫。馀如奏。”崔纂执曰：”伏见旨募若获辉者，职人赏二阶，白人听出身进一阶，冢役免役，奴婢为良。按辉无叛逆之罪，未可募同反者。夫王者理天下，不为喜怒增减，不由亲疏改易。按斗律：'祖父母、父母忿怒，以兵刃杀子孙者，五岁刑；殴杀者四岁刑。若心有爱憎而故杀者，各加一等。'虽王姬下降，贵殊常妻，然人妇之孕，不得非子。又依永平四年先朝旧格，诸刑流及死罪者，皆首判定，然决从者。且事必因本，若以辉逃避，便应悬处，未有舍其首罪，而成其末愆。按容妃等罪止奸私，律处不越刑坐，何得同宫掖之罪，齐奚官之役？按智寿口诉，妹已適人，已生二女，是他家之母，他人之妻。昔魏晋未除五族之刑，有免子戮母之坐，何曾诤之，谓：'在室之女，从父母之刑；已醮之妇，从夫家之戮。'律许周亲相隐，况奸私之丑，岂得使同气证之。按律，奸罪无相缘之坐。不可借辉之忿，加兄弟之刑。夫刑人於市，与众弃之；爵人於朝，与众共之。明不私於天下也。”右仆射游肇又奏如纂言。诏曰：“辉悖法乱理，罪不可纵。厚赏悬募，必冀擒获。容妃、惠猛与辉私乱，因此耽惑，主致非常。此而不诛，将何惩肃！智寿、庆和初不防禁，招引刘辉，共成淫丑，败风秽化，岂得同於常人。且古有诏狱，宁复一归大理。而尚书理本，纳言所属，弗究悖法之浅深，不详损化之多少，有孤执宪，殊乖任寄！崔纂可免郎，都坐尚书悉夺禄一时。”

大唐律曰“八议”，（具刑制下篇。）“诸疑狱，法官执见不同者，得为异议。议不得过三”。

贞观十四年，尚书左丞韦悰句司农木橦七十价，百姓者四十价，奏其乾没。上令大理卿孙伏伽亟书司农罪，伏伽曰：“司农无罪。”上惊问之，伏伽曰：“只为官木橦贵，所以百姓者贱。向使官木橦贱，百姓者无由贱矣。但见司农识大体，而不知其过。”上乃悟，顾谓韦悰曰：“卿识用不逮伏伽远矣。”遂罢司农罪。

二十一年，刑部奏言：“准律：'谋反大逆，父子皆死，兄弟处流。'此则轻而不惩，望请改重法。”制遣百僚详议。司议郎敬播议曰：“昆弟孔怀，人伦虽重，比於父子，情理有殊。生有异室之文，死有别宗之义。今有高官重爵，本荫唯逮子孙；胙土析珪，馀光不及昆季。岂有不霑其荫，辄受其辜，背理违情，恐为太甚。必其反兹春令，踵彼秋荼，创次骨於道德之辰，建深文於刑措之日，臣将不可，物论谁宜！”诏从之。

永徽二年七月，华州刺史萧龄之，前任广州都督，受左智远及冯盎妻等金银奴婢，诏付群臣议奏，上怒，令於朝堂处尽。御史大夫唐临奏曰：”臣闻国家大典，在於刑赏，古先圣王，惟刑是恤。今天下太平，合用尧、舜之典，比来有司多行重法，叙勋必须刻削，论罪务从重科，非是憎恶前人，止欲自为身计。今议龄之事，有轻有重，重者至流、死，轻者请除名。以龄之受委大藩，赃罚狼藉，原情取事，死有馀辜。然既遣详议，终须近法。臣窃以律有八议，并依周礼旧文，矜其异於众臣，所以特制议法。礼'王族刑於僻处'，所以议亲；'刑不上大夫'，所以议贵。明知重其亲贵，议欲缓刑；非为嫉其贤能，谋致深法。今议官必於常法之外，议令入重，正与尧舜相反，不可为万代法。臣既处法官，敢不以闻。”诏遂配流岭南。

神龙元年正月，赵冬曦上书曰：“臣闻夫今之律者，昔乃有千馀条。近有隋之奸臣，将弄其法，故著律曰：'犯罪而律无正条者，应出罪则举重以明轻，应入罪则举轻以明重。'立夫一言，而废其数百条。自是迄今，竟无刊革，遂使死生罔由乎法律，轻重必因乎爱憎，赏罚者不知其然，举事者不知其犯。臣恐贾谊见之，必为恸哭矣！夫立法者，贵乎下人尽知，则天下不敢犯耳，何必饰其文义、简其科条哉？夫条科省则下人难知，文义深则法吏得便。下人难知，则暗陷机阱矣，安得无犯法之人哉！法吏得便，则比附而用之矣，安得无弄法之臣哉！臣请律令格式，复更刊定，其科条言罪，直书其事，无假饰文；其以准、加减、比附、原情及举轻以明重，不应为而为之类，皆勿用之。使愚夫愚妇闻之必悟，则相率而远之矣，亦安肯知而故犯哉！苟有犯者，虽贵必坐，则宇宙之内，肃然咸服矣。故曰：'法明则人信，法一则主尊。'书曰：'刑期于无刑。'诚哉是言。”

开元十年十一月，前广州都督裴伷先下狱，中书令张嘉贞奏请决杖。兵部尚书张说进曰：“臣闻刑不上大夫，以其近於君也，故曰：'士可杀，不可辱'。臣今秋巡边，中途闻姜皎朝堂决杖流。皎是三品，亦有微功，不宜决杖廷辱，以卒伍待之。且律有八议，勋贵在焉。今伷先不可轻行决罚。”上然其言。（嘉贞不悦，退而谓说曰：“何言事之深也？”说曰：“宰相者，时来则为，岂能长据？若贵臣尽当可杖，但恐吾等行当及之。此言非为伷先，乃为天下士君子也。”）

卷一百六十八

　刑法六

肉刑议（汉　后汉　魏　晋　东晋）

汉文帝十三年，齐太仓令淳于意有罪，逮系长安当刑。其女缇萦上书曰：“妾父为吏，齐中皆称廉平，今坐法当刑。妾痛死者不可复生，刑者不可复属，（属，联也。之欲反。）虽欲改过自新，其道无繇。妾愿没入为官婢，赎父刑罪。”天子怜悲其意，遂下令曰：“盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而人弗犯。今法有肉刑三，（黥、劓二，刖左右趾合一。）而奸不止，吾甚自愧！夫训道不纯，愚人陷焉。诗曰：'恺悌君子，民之父母。'今刑者，断支体，刻肌肤，终身不息。（息，生也。）或欲改行为善，而道无繇，岂称为民父母之意哉！其除肉刑。”丞相张苍、御史大夫冯敬奏：“议正律令：诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左趾者，笞五百。”（其制具刑制上篇。）

班固曰：

善乎！孙卿之论刑也，曰：“时俗之为说者，以为治古无肉刑，（治古，谓上古至治之时。）有象刑墨黥之属，菲履赭衣而不纯，（菲，草履也。纯，缘也。衣不加缘，示有耻也。菲，扶味反。纯，之允反。）是不然矣。以为治古，则人莫触罪邪，岂独无肉刑哉，亦不待象刑矣。（人不犯法，则象刑无所施。）以为人或触罪矣，而直轻其刑，是杀人者不死，而伤人者不刑也。罪至重而刑至轻，人无所畏，乱莫大焉。凡制刑之本，将以禁暴恶，以惩其未也。（惩，止也。）杀人者不死，伤人者不刑，是惠暴而宽恶也。故象刑非生於治古，方起於乱今也。（古无象刑也，所以有象刑之言者，近起今人恶刑之重，故远推治古之圣君但以象刑，而天下自理也。）凡爵列官职，赏庆刑罚，皆以类相从者也。一物失称，乱之端也。（称，宜也。）德不称位，能不称官，赏不当功，刑不当罪，不祥莫大焉。夫征暴诛悖，治之盛也。杀人者死，伤人者刑，是百王之所同，未有知其所由来者也。故治则刑重，乱则刑轻，（代所以治者，乃刑重也；所以乱者，乃刑轻也。）犯治之罪固重，犯乱之罪固轻也。书云：'刑罚代重代轻。'此之谓也。”（周书甫刑之辞也。刑罚轻重，各随其时。）所谓”象刑惟明”者，言象天道而作刑，（虞书益稷曰：“咎繇方祗厥叙，方施象刑惟明。”言敬其次序，施用刑法，皆明白也。）安有菲屦赭衣者哉？